Decisión de Tribunal Cuarto de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 3 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio

del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, tres (03) de marzo de dos mil nueve (2009)

198º y 150º

ASUNTO: BP02-L-2007-000280

PARTE ACTORA: C.D.L.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 15.050.665.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LISBETH FIGUERA CUMANA, SANCHO FIGUERA CUMANA, J.E.T. y M.M.H., Abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 27.538, 106.461, 113.697 y 82.560, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SERVICIOS DE MESA 2001, C.A.: inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 19 de diciembre de 1996, bajo el Nro 38, Tomo A-57. PIZZERÍA Y DELICATESES L´ ANCORA, C.A.: empresa inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de octubre de 1991, bajo el Nro 21, Tomo A-64.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: A.M.C., J.S.R., A.R. y JOSIBEL REYES, Abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 61.350, 3.073, 52.647 y 100.815, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Concluida la sustanciación de la presente causa con la celebración de la audiencia de juicio durante el día 30 de julio de 2008 (f.25 y 26, pieza 2), y su prolongación el día 16 de febrero de 2009 (f. 42 y 43, pieza 2), previo el avocamiento de la suscrita y de la notificación de las partes a los fines de la reanudación de la causa, momento en el cual, se difirió para el cuarto día hábil siguiente, la oportunidad para el pronunciamiento del dispositivo oral del fallo, expresado en fecha 20 de febrero de 2009 (f.44 y 45, pieza 2), donde se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión procesal incoada por la parte actora C.D.L.G. contra las sociedades demandadas SERVICIOS DE MESA 2.001, C.A. y PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A. ya identificados; el Tribunal, estando en el lapso de ley, conforme al contenido del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir por escrito la sentencia dictada, lo cual hace en los términos siguientes:

I

Alega la representación judicial del accionante que su representado mantuvo una relación laboral con las empresas SERVICIOS DE MESA 2001, C.A. y PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A. Que en fecha 01 de noviembre de 2001, el demandante comenzó a prestar sus servicios laborales como mesonero para la empresa SERVICIOS DE MESA 2001, C.A. en la PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A., ubicada en la Avenida A.V., Edificio Golf Plaza, Local 13 de la ciudad de Puerto La Cruz, sector El Morro. Que tal relación laboral tenía un horario comprendido entre las 11:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. hasta las 12:00 a.m., con un salario normal promedio diario de Bs. 78.088,43 y un salario integral promedio diario de Bs. 86.907,84. Que la relación laboral finalizó por despido injustificado, en fecha 18 de julio de 2006. Que recibió de “la empresa” la cantidad de Bs. 14.721.885,82, por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, tomando como base un tiempo de servicio de 4 años, 8 meses y 17 días. Que existe una diferencia en el pago de las prestaciones sociales, por lo que demanda a ambas sociedades de comercio. Que para calcular el salario normal que aduce le corresponde, toma en cuenta la remuneración ordinaria anual (Bs.5.163.750,00), más el 10% del servicio por la actividad desempeñada anual (Bs. 13.975.850,00) más la propina anual, que fija en la suma de Bs.8.972.136,00, y cuya sumatoria total, la divide entre 12 y luego entre 30, arrojando un salario promedio diario de Bs. 78.088,43; alegando como salario integral promedio diario, con la inclusión de las alícuotas de utilidades y bono vacacional, la suma de Bs.86.907,84. Que demanda una diferencia monetaria en los conceptos de antigüedad, intereses de prestaciones sociales, prestación de antigüedad adicional, prestación de antigüedad terminal, indemnización por preaviso, indemnización por despido, vacaciones fraccionadas utilidades fraccionadas año 2006, salario mínimo no cancelado del año 2002, salario mínimo no cancelado del año 2003, salario mínimo no cancelado del año 2004, salario mínimo no cancelado del año 2005 y salario mínimo no cancelado del año 2006, concepto por cesantía de conformidad al numeral 1 del artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, así como la indexación.

La presente demanda fue admitida mediante auto dictado al efecto por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 20 de marzo de 2007. Una vez notificadas las empresas accionadas, la audiencia preliminar, tuvo lugar por ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 22 de mayo de 2007 (f.22 y 23, pieza 1), con once (11) prolongaciones en fechas 11 de junio, 20 de junio, 28 de junio, 09 de julio, 01 de agosto, 09 de agosto, 01 de noviembre, 22 de noviembre, 05 de diciembre, todos de 2007, así como el 16 y 29 de enero de 2008, oportunidad ésta última, en la que el Tribunal, ante la falta de conciliación entre las representaciones judiciales de ambas partes, da por concluida la audiencia preliminar, ordenando la incorporación de las pruebas promovidas por las partes. Es así como una vez verificada la tempestiva consignación de los correspondientes escritos de contestación a la demanda, se procedió a remitir la presente causa al Tribunal de juicio, correspondiendo, previo sorteo, al Juzgado que hoy emite su fallo.

En la oportunidad de contestar la demanda, la coaccionada PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A. alegó la falta de cualidad, aduciendo que el accionante demanda a dos empresas indistintamente “…sin fundamentar en que se basa, si existe una solidaridad o una Unidad Económica…”, por lo que niega, rechaza y contradice que el actor haya prestado servicio alguno en esta empresa y que hubiera sido trabajador de la misma y mucho menos que deba cancelarle la cantidad de Bs. 45.535.930,18; procediendo luego, a negar todos y cada uno de los hechos libelados por el accionante.

A su vez, la representación judicial de la reclamada SERVICIOS DE MESA 2001, C.A., en la oportunidad de contestar la demanda, admitió que el demandante ocupó el cargo de mesonero, que fue despedido injustificadamente en fecha 18 de julio de 2006; que se le canceló la cantidad de Bs. 14.721.185,82 (hoy, Bs.14.721,18); negando los restantes hechos libelados por el actor y expresando como fundamento de sus contradicciones que el verdadero horario del trabajador era de 12:00 m a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m., de lunes a domingo, librando un día a la semana. Que el salario diario devengado por el otrora trabajador era de Bs. 40.614,33 y Bs. 46.301, respectivamente como salario normal promedio y como salario integral promedio. Que nunca se le canceló por concepto de propina monto alguno porque “…lo cierto es que la propina que dejan los comensales las manejan directamente los mesoneros y se las distribuyen entre ellos mismo (sic) y mi representada desconoce si le dan propina y mucho menos el monto de la misma…”; negando rechazando y contradiciendo que deba pagar los montos demandados por el actor, así como los conceptos libelados, pidiendo que la demanda sea declarada sin lugar.

Determinados los limites de la controversia, pasa el Tribunal a conocer en primer término sobre la defensa opuesta por parte de la representación judicial de la empresa codemandada PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, es decir, la falta de cualidad, la cual se caracteriza por ser de previo pronunciamiento.

Tal como supra fuera asentado, la representación de esta sociedad mercantil adujo -como fundamento de tal excepción- que el accionante había demandado a las empresas traídas a juicio como dos empresas distintas, sin fundamentar la existencia de una solidaridad o una unidad económica, por lo que niega, rechaza y contradice que el actor haya prestado servicio alguno para ella y que hubiera sido trabajador de la misma y mucho menos que deba cancelarle los conceptos y cantidades demandadas.

Al respecto, se constata que en el escrito contentivo de demanda, el accionante afirma que mantuvo una relación laboral con las dos empresas hoy accionadas, indicando más adelante, que el desempeño de sus servicios personales como Mesonero para la empresa SERVICIOS DE MESA 2.001, C.A. fue realizado en la empresa PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A., ubicada en la Avenida A.V., Edificio Golf Plaza, Local 13 de la ciudad de Puerto La Cruz, Sector El Morro, Municipio J.A.S.d.E.A.; con lo cual encuentra la suscrita Juez que, al igual que ocurre cuando se alega un grupo de empresas, el actor no está reclamando específicamente en virtud de la existencia de una relación de trabajo con esta codemandada (DELICATESES L’ANCORA, C.A.) sino que demanda por el hecho de haber trabajado para la otra de las empresas accionadas (SERVICIOS DE MESA 2001, C.A.) en los términos establecidos por el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. De esta manera, al afirmarse que la relación laboral se desarrolló con la empresa SERVICIOS DE MESA 2001, C.A. pero en las instalaciones de la sociedad mercantil PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A., lo que hizo el demandante fue alegar una de las condiciones para que proceda el criterio de unidad económica o el concepto jurídico de grupo de empresas, concretamente el previsto en el literal d) del dispositivo reglamentario antes citado.

Así las cosas, se aprecia que el demandante sostiene que la prestación de sus servicios personales se hizo en la PIZZERÍA Y DELICATESES L´ANCORA, ubicada en la Avenida A.V., Edificio Golf Plaza, Local 13 de la ciudad de Puerto La Cruz, Sector El Morro, Municipio J.A.S.d.E.A., ubicación que en modo alguno fue atacada por la representación judicial de las empresas codemandadas en juicio; desprendiéndose de esta forma, del estudio detallado y minucioso de las actas procesales, documentales que merecen valor probatorio a quien sentencia tal como infra será a.e. las referidas a los resultados arrojados de consulta electrónica de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (f. 86 al 88, pieza 1) y constancia de trabajo emanada de SERVICIOS DE MESA 2.001, C.A. (f. 89, pieza 2), y de las cuales se evidencia que aparece como dirección de la empresa SERVICIOS DE MESA 2.001 C.A., la siguiente: Avenida A.V., Edificio Golf Plaza, local 13, es decir, una dirección coincidente con la expresada por el demandante en su escrito de demanda, como el lugar donde prestó servicio a favor de la empresa PIZZERÍA Y DELICATESES L´ANCORA C.A. Estas precisiones son suficientes para hacer presumir a esta Juzgadora que las empresas codemandadas SERVICIOS DE MESA 2.001 C.A. y PIZZERÍA Y DELICATESES L´ANCORA C.A., desarrollaban actividades en un mismo sitio, que evidencia una integración económica entre ambas, en los términos del artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y así se establece. Consecuentemente con lo anterior, se desestima el alegato de falta de cualidad esgrimido por la representación judicial de la empresa PIZZERÍA Y DELICATESES L´ANCORA C.A. y por ende, respecto de ella, si existe cualidad para sostener la presente causa como parte demandada y así se declara.

Adicionalmente, quien sentencia, tiene conocimiento de la decisión proferida por este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, en fecha 26 de marzo de 2008, en el expediente signado con el número BP02-L-2007-000405 (JULIO C.B. contra las mismas empresas hoy demandadas), donde se dictaminó la existencia judicial de un grupo económico entre las empresas SERVICIOS DE MESA 2.001 C.A. y PIZZERÍA Y DELICATESES L´ANCORA, C.A., de acuerdo a los elementos probatorios que allí cursaban; consideraciones que en apego a lo que la jurisprudencia ha denominado como notoriedad judicial (sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 666 del 30 de marzo de 2006), permiten a quien sentencia, corroborar una vez más, la existencia de un grupo económico entre las hoy demandadas, tal como fuera precedentemente declarado.

III

Sentado lo anterior, se procede al análisis del fondo de la controversia y en tal sentido, se verifica que los hechos relativos a la existencia de la relación laboral entre las partes hoy en litigio, el cargo desempeñado, la fecha y el motivo de finalización (despido injustificado), son incontrovertidos; así como también, resulta aceptado, por la forma contradictoria en que la representación de SERVICIOS DE MESA 2001 C.A. dio contestación a la demanda, el que adicionalmente al salario básico, los comensales dejaban propinas, las cuales eran manejadas directamente por los mesoneros, además del reconocimiento del 10% sobre el consumo, circunstancia no negada expresamente. Por otra parte, resultan como debatidos los hechos referentes al monto del salario devengado por el accionante, pues, sus componentes, a saber salario básico diario, el 10% y propina fueron aceptados por las partes; y, como consecuencia de ello, resultan también controvertidas todas las diferencias salariales alegadas y sus incidencias sobre los conceptos y montos demandados, así como la diferencia por salarios mensuales cancelados por debajo del mínimo legal. Igualmente, resulta debatido el horario de trabajo, pues mientras la parte accionante aduce un horario que se extiende desde las 11:00 a.m. a las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 a.m., la parte demandada, sostiene que el mismo se extendía desde las 12:00 m a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m.

Plasmados, como han sido los hechos admitidos y los discutidos por las partes, a los fines de establecer la carga probatoria, en los términos del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aprecia el Tribunal que corresponde a las empresas demandadas la carga de evidenciar los hechos que de ordinario se vinculan directamente con la prestación de servicios personales derivada de la relación de trabajo, en este caso, el monto salarial definitivamente devengado por el actor, así como el monto de los elementos integrantes del mismo, con especial referencia al concepto de propinas.

Así las cosas, se procede al análisis de los elementos probatorios aportados a la causa por ambas partes al momento de instalarse la audiencia preliminar. La parte actora incorporó los siguientes:

- Marcadas con la letra A (f. 62, pieza 1), original de participación de retiro del trabajador al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, documental pública administrativa que al no haber sido atacada en forma jurídica válida merece valor probatorio y de ella se evidencia, que en fecha 08 de septiembre de 2006, la empresa SERVICIOS DE MESA 2001, C.A. participó a dicho organismo el despido del trabajador, ocurrido el 18 de julio de 2006 y así se declara.

- Marcadas B (f. 63 al 84, pieza 1), las instrumentales referidas a Comprobantes de pago a nombre del accionante, las cuales merecen valor probatorio al ser reconocidas por la demandada SERVICIOS DE MESA 2001, C.A., a pesar del desconocimiento formulado por la representación de la empresa PIZZERÍA Y DELICATESES L´ANCORA, C.A. al no emanar de ella, y de éstos se evidencia el salario devengado por el trabajador, en los meses allí especificados. Igualmente fueron promovidos, instrumentos que rielan a los folios 65, 68, 74, 76, 78, 80 y 82, las fueron desconocidas por la representación de SERVICIOS DE MESA 2001, C.A., observando el tribunal que de las mismas no se deriva vinculación alguna con la presente causa y así se declara.

- Marcada C (f.85), original de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales a nombre del accionante, donde se indica un salario básico diario de Bs. 15.525,00, un salario promedio mensual de Bs. 1.218.429,75, un salario promedio diario de Bs. 40.614,33, una alícuota de utilidad de treinta días y de bono vacacional de dieciséis días, un salario integral diario de Bs. 46.301,34, un pago total de Bs. 14.809.184,58 que menos deducciones, resulta en un neto cancelado de Bs. 14.721.185,82; instrumental privada que merece valor probatorio por haber sido reconocido los hechos allí indicados, a pesar del desconocimiento de la empresa PIZZERÍA Y DELICATESES L´ANCORA, C.A. y así se declara.

- Marcada D, resulta de consulta electrónica de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la cuenta individual del ciudadano LEÓN GRANADOS, C.D., que si bien fue desconocida por la representación judicial de la empresa SERVICIOS DE MESA 2001, C.A., señalando que la información allí contenida no estaba actualizada, no es menos cierto que, tal documental fue promovida por la parte demandante, no solo para demostrar la deuda acumulada, sino también la dirección de la empresa PIZZERÍA Y DELICATESES L ´ANCORA que en su decir, es la misma de SERVICIOS DE MESA 2001, C.A; al respecto, es de advertir que se trata de un documento informático, cuyo contenido fue verificado con la información obtenida al acceder a la página web del mencionado organismo público, y por ende, se estima conforme a la sana crítica con pleno valor probatorio. De tal documental, interesa al Tribunal, la dirección que aparece de la empresa SERVICIOS DE MESA 2001 y sobre cuya importancia para esta causa, quien sentencia, se pronunció precedentemente y así se decide.

- Marcada con la letra E (f.189, pieza 1), original de constancia de trabajo expedida por la empresa accionada SERVICIOS DE MESA 2001 C.A. a nombre del demandante, fechada el día 09 de octubre de 2006, tal instrumental merece pleno valor probatorio al no haber sido impugnada a través de mecanismo jurídico válido, interesando a la causa que el ciudadano C.L. trabajó para esa empresa, como Mesonero desde el 01 de noviembre de 2001 hasta el 18 de julio de 2006 y la dirección que aparece al pie de la misma como de la empresa SERVICIOS DE MESA 2001, C.A. y así se declara.

- Marcada F, instrumental referida a block de contabilidad, donde se lee en su primera línea, punto del día y a continuación una serie de nombres y cifras (f.90 al 118, pieza 1); tal documental fue atacada por la representación de la empresa accionada SERVICIOS DE MESA 2001 C.A. sobre la base de que no era llevado por ella y que por lo tanto no podía serle opuesto. Al respecto, se constata que se trata de una instrumental mediante la cual el accionante pretende demostrar el valor que le correspondía con respecto a la propina, sin embargo y si bien las propinas forman parte del salario, tal como lo dispone el artículo 134 de la ley sustantiva laboral, no hay evidencia alguna que en efecto vincule al promovido documento con la presente causa. Ahora bien, se advierte que en el caso bajo estudio, no está controvertido el hecho referente a la percepción de propina por parte del trabajador accionante, sino que lo discutido versa, en el monto de lo percibido por el demandante en el curso de su relación de trabajo, situación cuya carga probatoria corresponde exclusivamente a la empresa demandada y así se declara.

- Testimoniales de los ciudadanos A.O. y L.J.V.; compareciendo únicamente a declarar durante la audiencia de juicio el ciudadano A.A.O., quien expresó que acude a rendir testimonio para que se haga justicia; manifestando igualmente al contestar una pregunta de la contraparte, que en efecto había intentado una demanda en contra de PIZZERÍA Y DELICATESES L´ANCORA C.A., por prestaciones sociales y horas extras. En consecuencia, al evidenciarse el interés manifiesto de tal testigo en el presente juicio, su testimonio debe ser desechado a los fines de su resolución y así se declara.

- Exhibición del Libro de Registro en los cuales versan las modalidades salariales para los empleados de las empresas demandadas, con el fin de demostrar el ingreso promedio y demás beneficios percibidos y dejados de percibir por el trabajador. Durante la celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial de la empresa accionada SERVICIOS DE MESA 2001 C.A. afirmó que no lo exhibía por no estar su representada obligada a llevar tal Libro de Registro. Al respecto, este Tribunal encuentra que si bien efectivamente no hay obligatoriedad legal de llevarlo, ello no implica necesariamente que el mismo no exista, pero en ese supuesto, ha debido la parte promovente de la prueba, demostrar en algún modo su existencia, lo que no consta en autos, por lo que quien sentencia, no puede atribuir la consecuencia jurídica ante la falta de exhibición y así se declara.

La empresa accionada PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A., no promovió prueba alguna.

Por su parte, la sociedad mercantil SERVICIOS DE MESA 2001 C.A., trajo a los autos las siguientes probanzas:

- Anexos signados “A”, referidos a: Liquidación de Anticipo de Antigüedad por Bs. 360.000,00, que comprende el pago desde el 02/02/1998 hasta el 13/05/02 (f.122, pieza 1); Liquidación de Utilidades por Bs. 360.000,00, que comprende el pago desde el 01/11/02 hasta el 31/12/02 (f.123, pieza 1); Comprobante de solicitud de anticipo de liquidación de antigüedad del año 2002, por Bs. 150.000,00 (f.124); Liquidación de Anticipo de Antigüedad por Bs. 360.000,00, que comprende el pago desde el 02/06/02 hasta el 20/12/02 (f.125, pieza 1); Liquidación Anual de Antigüedad por Bs. 360.000,00, que comprende el periodo que se extiende desde el 20/12/02 hasta el 19/06/03 (f.126, pieza 1); Liquidación de Anticipo de Antigüedad por Bs. 453.322,00 que comprende el pago desde el 20/06/2003 hasta el 31/12/03 (f.127, pieza 1); Liquidación de Anticipo de Antigüedad por Bs. 439.993,80, que comprende el periodo desde el 20/12/2003 hasta el 20/06/2004 (f.128, pieza 1); Liquidación de Anticipo de Antigüedad por Bs. 527.992,56, que comprende el pago desde el 20/06/2004 al 20/12/2004 (f.129, pieza 1); Liquidación de Anticipo de Antigüedad por Bs. 439.993,80, que comprende el periodo que se extiende desde el 20/12/2004 hasta el 20/06/2005 (f.130, pieza 1); Liquidación de Anticipo de Antigüedad por Bs.626.400,00, que comprende el periodo desde el 20/06/2005 hasta el 20/12/05 (f.131, pieza 1); Solicitud de anticipo de prestaciones sociales/contrato de préstamo con respaldo de prestaciones sociales de fecha 26 de diciembre de 2005 (f.132, pieza 1), por Bs. 130.500,00; instrumentales todas que al no haber sido atacadas en forma alguna por la representación judicial actora, tienen valor probatorio y de ellas se evidencian los hechos ya referidos y así se declara.

- Recibos de pago que rielan a los folios 133 al 297, de la pieza 1, promovidos como emanados de la demandada SERVICIOS DE MESA 2.001, C.A.; que abarcan los periodos semanales de pago, las cuales merecen valor probatorio al haber sido reconocidas por la representación de la parte actora y evidencian que al entonces trabajador se le reconocía en alguno de estos recibos como parte de su salario los conceptos de sueldo básico, 10% de servicio, y el concepto de propina (f.133, 134, 135, 293, 294, 295, 296, 297) y así se declara.

- Marcado C, planilla de liquidación de prestaciones sociales, sobre cuyo valor probatorio supra ya se refirió el tribunal y así se decide.

- Prueba testimonial: Fue promovido como testigo el ciudadano J.R.C., quien no compareció a la celebración de la audiencia de juicio, siendo declarado desierto su acto, por lo que no hay consideración alguna que realizar.

- Experticia contable que si bien fue admitida por el Tribunal, la representación judicial promovente desistió de la misma (f. 19, pieza 2), por lo que no hay consideración alguna que realizar.

IV

Valoradas como han sido las pruebas promovidas por las partes intervinientes en juicio, se observa que se dejó sentado que son hechos controvertidos los referentes al monto salarial devengado por el trabajador en el decurso de la relación de trabajo y el horario trabajado por el entonces laborante, correspondiendo en forma procesal exclusiva, la carga probatoria a la parte demandada.

En lo atinente al horario de trabajo se constata que en el escrito de demanda, el actor sostiene que su horario estaba comprendido entre las 11:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. hasta las 12:00 a.m. y que por su parte, la empresa SERVICIOS DE MESA 2001 C.A., alegó -como ya se indicara- que el horario real laborado por el entonces laborante, se extendía desde las 12:00 m a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m., de lunes a domingo, librando un día a la semana, sin evidenciarse a los autos, elemento probatorio alguno tendiente a demostrar tal circunstancia, por lo que en mérito de ello, el Tribunal debe tener por cierto el horario de trabajo aducido por la representación judicial accionante y así se decide. No obstante lo anterior, se observa que la representación demandante de ningún modo en su escrito libelar reclama el concepto de horas extras ni de indemnización alguna derivada de la prestación de servicio en un horario que excedía de las siete y media (7 ½ ) horas por día prevista por el Legislador Laboral para una jornada mixta, en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la demostración de tal pretensión procesal no incide en condenatoria de pago de concepto laboral alguno en contra de las empresas demandadas y así se declara.

En cuanto al salario y, concretamente respecto a las percepciones que lo integran, se aprecia que las representaciones judiciales de las partes fueron contestes en señalar que lo conformaba un salario básico y un recargo adicional del 10%, evidenciando el Tribunal, de los recibos de pago aportados por la parte demandada SERVICIOS DE MESA 2001 C.A. y precedentemente apreciados, que en varias semanas, esta empresa también reconocía un recargo por concepto de propina. Al respecto, advierte quien sentencia, a tenor de la normativa contenida en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, que si un trabajador recibe propinas de acuerdo con la costumbre del local donde presta servicio (tal como fuera reconocido por la representación de la sociedad SERVICIOS DE MESA 2001, C.A. en el escrito de contestación de demanda), dicha percepción se considera formando parte integrante del salario, debiendo ser estimado su valor por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y que, en el supuesto de no existir tal acuerdo, la estimación se realizará a través de decisión judicial. Empero, lo discutido en la presente causa, es lo referente al verdadero monto devengado por el actor en el curso de la relación de trabajo, quien afirmó que en el último año de tal vínculo, su salario promedio normal diario fue de Bs. 78.088,43 y un salario integral promedio diario, de Bs.86.907,84, mientras que la empresa reclamada SERVICIOS DE MESA 2001 C.A. manifestó que el salario promedio en el último año ascendía a la suma diaria de Bs. 40.614,33 y el salario integral diario final fue de Bs. 46.301,34; advirtiéndose que esta empresa tenía la carga de demostrarlo y desvirtuar de tal forma, los montos señalados por la representación demandante.

En cuanto al último salario básico, se observa de la revisión del escrito libelar que el mismo fue fijado en la suma de Bs. 14.343,75 diarios, luego de dividir el monto de la remuneración ordinaria anual (Bs. 5.163.750,00) entre los trescientos sesenta días anuales y, por su parte, la demandada SERVICIOS DE MESA 2001 C.A., reconoce como último salario básico diario la cantidad de Bs. 15.525,00, de acuerdo a lo que se desprende de planilla de liquidación de prestaciones sociales (f.85 y 299, pieza 1); monto éste último que ha verificado quien sentencia, confrontándolo con los recibos de pago de nómina del último mes trabajado, derivándose entonces que el salario básico se corresponde con la cantidad de Bs. 15.525,00 diarios (hoy, Bs.15,53), y así se decide. En cuanto a los salarios básicos percibidos con anterioridad al último año de prestación de servicios, se tienen como tales, en atención a las probanzas aportadas al expediente, los siguientes: Bs. 12.000,00 diarios (hoy, Bs. 12,00) desde el inicio de la relación de trabajo hasta el 13 de junio de 2003 (f. 122 al 126, pieza 1); Bs. 13.333,00 diarios (Bs.13,33) desde el 20 de junio de 2003 al 31 de diciembre de 2003 (f.127, pieza 2); Bs. 14.666,46 diarios (hoy Bs. 14,67) desde el 01 de enero de 2004 hasta el 20 de junio de 2005 (f.130); Bs. 15.525,00 diarios (hoy Bs.15,53) desde el 21 de junio de 2005 hasta el 18 de julio de 2006 y así se decide.

En lo referente a los montos por el concepto de 10% sobre el consumo, se observa que la parte demandada no desvirtuó a través de medio probatorio alguno los montos especificados por la parte actora en su escrito de demanda como recibidos durante la vigencia de la relación de trabajo, tal como fuera expresado anteriormente, por lo que se tienen como exactos los libelados por este concepto y así se decide.

Ahora bien, a los fines del establecimiento del monto por propinas, se verifica de los recibos de nómina anexados por la empresa accionada (f. 133 al 297, pieza 2) que el salario devengado por el actor se reformaba semanalmente como consecuencia de la variabilidad de los conceptos de 10% sobre el consumo y el de propina, así como que en varias semanas, este último concepto no le fue cancelado (f. 140 al 292, pieza 1). En este contexto, se precisa que la representación judicial de la accionada SERVICIOS DE MESA 2001 C.A., rechazó el reclamo del concepto de propinas, aduciendo que “…nunca canceló al actor por concepto de propina monto alguno…”, pero a la vez agrega que éstas eran manejadas directamente por los mesoneros; tales alegaciones contradictorias aunado a lo que se evidencian de los recibos de pago, se traducen procesalmente en que el demandante en primer término recibía propinas con ocasión al servicio prestado, concepto que por mandato legal, forma parte del salario y, en segundo lugar, que al no existir constancia probática respecto al valor que representaban las propinas percibidas, por no haber la representación judicial demandada aportado elemento probatorio que así lo comprobara, debe tenerse por cierto el monto fijado por la parte demandante de Bs. 8.972.136,00, para el último año, lo que conforme al artículo 146 de la Ley Sustantiva Laboral equivale a Bs. 747.678,00, mensuales y, Bs. 24.922,60, diarios por propina y así se declara. En tal sentido, al dejarse establecido que el demandante tenía derecho al finalizar su vínculo laboral a la suma de Bs. 24.922,60 diarios por concepto de propinas y que estas forman parte del salario normal devengado por el trabajador ex artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, forzosamente debe concluirse que al no ser pagadas éstas en la forma debida, la parte demandada utilizó un monto salarial errado como base de cálculo para establecer los conceptos que correspondían al accionante al finalizar la relación de trabajo por despido injustificado.

Así las cosas, pasa el Tribunal a emitir pronunciamiento respecto a los pedimentos libelares en la forma siguiente:

Por concepto de prestación de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se reclamó la cantidad de Bs.13.809.550,00 por 265 días. Al respecto es de observar que de las documentales precedentemente estimadas, se desprende el pago de la suma de Bs. 2.770.498,31, sin indicarse el número de días que han sido abonados (f.85, pieza 1). Ahora bien, la prestación de antigüedad se genera mes a mes, conforme lo preceptúan los artículos 108, parágrafo quinto, y 146, parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que el monto del concepto de propina precedentemente establecido, solamente podrá ser utilizado para el cálculo de la diferencia salarial para el último año de servicio. Por consiguiente, siendo que quedara demostrado que en el decurso de la relación laboral, la parte demandada no canceló en forma regular el concepto de propina, el Tribunal establece que las alícuotas por este concepto para el período que se extiende desde el 01 de febrero de 2002 (fecha de inicio de la estabilidad laboral del trabajador) hasta el mes de junio de 2005, serán las empleadas en el libelo de demanda; tomándose en consideración que por el concepto de prestación de antigüedad corresponden al ex trabajador, la cantidad de 265 días de salario integral.

Respecto a los Intereses sobre la prestación de antigüedad, los mismos son procedentes en derecho de conformidad con la Ley Sustantiva Laboral y su determinación se ordena mediante experticia complementaria del fallo sobre el monto que por diferencia de prestación de antigüedad resulte en el particular anterior, tomando en cuenta lo establecido en el literal c) de la primera parte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se declara.

En lo atinente al reclamo de prestación de antigüedad adicional, la parte accionante demanda 20 días de salario, que asciende a la suma de Bs. 1.738.140,00; al respecto, el Tribunal tomando en consideración la duración de la relación de trabajo, evidencia que corresponde en derecho al actor, la cantidad de veinte días de salario los cuales deberán ser determinados con base al último salario integral devengado y así se decide.

En relación al concepto libelado como antigüedad terminal, previsto en el artículo 108, parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo, se reclama el pago igualmente de Bs. 1.738.140,00 por veinte días; acerca de tal pretensión, se observa que de conformidad con la referida normativa, es esa en efecto la cantidad de días de salario que conciernen al demandante, derivado de que en el último año de prestación de servicios, laboró ocho meses. En mérito de ello, se condena el pago de 20 días con base al último salario integral diario y así se declara.

Por concepto de indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva de preaviso, prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamó el demandante el pago de 150 días y 60 días respectivamente, lo cual se ajusta a las previsiones legales en esta materia, por lo que se condena el pago de la globalizada suma de 210 días a la parte demandada conforme al último salario integral diario devengado por el actor y así se declara.

Referente al concepto de vacaciones fraccionadas, la parte actora reclama veinte días y un monto de Bs. 1.561.760; en este aspecto, se evidencia que tomando en consideración la fracción de meses laborados, resulta que por este concepto corresponden legalmente al accionante 13,33 días con base al salario normal conforme lo ordena el segundo párrafo del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se declara.

Por concepto de utilidades fraccionadas del año 2006, la parte demandante peticiona el pago de quince días y la suma de Bs. 1.171.320,00 y siendo que ese fue el número de días que la parte demandada SERVICIOS DE MESA 2001, C.A. reconoció en la oportunidad de liquidar las prestaciones sociales del actor, se condena el pago de quince (15) días con base al último salario normal diario y así se decide.

Demanda igualmente la parte accionante, la diferencia de salario mínimo no cancelado en los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, por lo que peticiona la suma total de Bs. 16.615.485,00; en este aspecto, el Tribunal verifica luego del estudio detallado de las actas procesales que integran el presente asunto, que si bien el otrora trabajador podía devengar un salario básico diario menor que el legalmente exigido, no es menos cierto que, tal como lo expone el propio actor en su escrito libelar (f.06 y 07, pieza 1), su salario estaba constituido además del básico, de las alícuotas del 10% y propina, que en atención a la normativa del artículo 133 de la Ley Sustantiva Laboral, conforman el salario normal devengado por el trabajador, montos en definitiva, fueron muy superiores al mínimo legal exigido. Por consiguiente, se declara improcedente el reclamo formulado por diferencia en el salario mínimo y así se resuelve.

En lo referente al concepto de cesantía reclamado por el demandante de conformidad con el numeral 1° del artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, el Tribunal aprecia que en atención a tal normativa, la prestación dineraria allí regulada debe ser otorgada por el sistema de seguridad social, que no por el patrono; por lo que tal como fuera pretendido, el mismo debe ser desestimado y así se declara.

Los montos de los conceptos que precedentemente fueron condenados deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto designado por el Tribunal que se encargue de la ejecución de esta decisión, cuyos honorarios serán sufragados por cualquiera de las empresas demandadas, establecido en primer lugar, el monto del salario normal devengado por el trabajador durante el decurso de la relación de trabajo, tomando en consideración que estaba conformado por un salario básico, más el 10% de recargo sobre el consumo y propinas, conforme a los lineamientos supra expuestos. Una vez establecidos los montos definitivos a cancelar por cada uno de los conceptos declarados procedentes, el experto deberá deducir los montos recibidos por el accionante en sujeción a la planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante en autos (f. 85 y 299, pieza 1) y así se declara. De igual forma, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución Nacional, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar que resulte de la experticia complementaria del fallo, causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (18 de julio de 2006) hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo y así se decide.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Ejecución a quien corresponda, en caso que las demandadas no cumplieren voluntariamente con la sentencia, procederá a exigirles el pago adicional tanto de la corrección monetaria como de los intereses de mora que se hayan generado con posterioridad al decreto de ejecución voluntaria, los cuales serán calculados por un experto que será designado al efecto por el correspondiente Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y cuyos honorarios profesionales deberán ser cancelados por las accionada condenada parcialmente por esta decisión y así se declara.

Finalmente, siendo que no todos los conceptos peticionados fueron declarados procedentes, quien sentencia, de seguidas establecerá la declaratoria parcial de la pretensión incoada por la parte demandante y así se resuelve.

V

Por las consideraciones presentemente expuestas este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión procesal de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano C.D.L.G. en contra de las sociedades mercantiles SERVICIOS DE MESA 2.001, C.A. y PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A., identificados en autos.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza parcial del fallo.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la ciudad de Barcelona, a los tres (03) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009).

La Juez Temporal,

Abg. Z.B.M.C.

La Secretaria,

Abg. Yirali Quijada

La anterior decisión fue consignada a las actas procesales y registrada en el sistema juris 2000 en esta misma fecha. Conste.-

La Secretaria,

Abg. Yirali Quijada