Sentencia nº 075 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 10 de Marzo de 2010

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B..

El 29 de julio de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, estableció los hechos siguientes: “…En Primer Lugar: Fue demostrado mediante pruebas presentadas y evacuadas en el desarrollo del debate, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; cometido en contra de la humanidad del ciudadano E.F., hecho punible ocurrido en fecha 30 de septiembre de 2005, siendo aproximadamente entre las 11:30 PM, cuando el ciudadano E.J.F.B., se encontraba en las gradas de la cancha deportiva ubicada en la urbanización Vista Hermosa II, al lado de la instalación hospitalaria Misión Barrio Adentro, en la avenida Libertador de esta ciudad en compañía de los ciudadanos G.M., E.G. y Debys Maneiro, quienes eran habitantes de ese lugar.

En Segundo Lugar: No fue demostrado, el delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal; hecho presuntamente ocurrido en fecha 01 de octubre de 2005, siendo aproximadamente la 1:00 AM, cuando el ciudadano C.E.C.S., interpone denuncia ante la Comisaría de Heres, manifestando que fue objeto de una agresión ilegítima, por cuanto la funcionaria M.A.T., fue la única testigo que declaró con respecto a este tipo penal, mediante su dicho resulta insuficiente para destruir la presunción de inocencia que opera de pleno derecho a favor del acusado, C.C. y además esta testigo indicó no haber procesado la denuncia interpuesta por el Cabo Segundo de la Policía del estado C.C., el día 01 de octubre de 2005, en virtud; de haber recibido instrucciones de la Fiscal de Guardia, en la cual le indicaba que el ciudadano C.C., debía ser aprehendido, por estar incurso en la comisión de un hecho punible.

En Tercer Lugar: Se dio por acreditado el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal; por cuanto el acusado en su condición de Funcionario Público, específicamente miembro del Instituto de Policía del estado Bolívar, únicamente estaba facultado para utilizar su arma de reglamento para casos de extrema necesidad a favor del Orden Público o Legítima Defensa, sin embargo; el ciudadano C.C. el día 31 de septiembre de 2005, antes de la media noche, utiliza de forma ilegítima un arma de fuego destinada a otros propósitos, y con ella le disparó al ciudadano E.F., causando una herida en su humanidad ubicada específicamente en el sexto hueso intercostal izquierdo, la cual causa a pocos días de haberse consumado el hecho, su muerte a consecuencia de esta herida.

En Cuarto Lugar: Razón por la cual se concluye, mediante un silogismo que el día 31 de septiembre de 2005, el ciudadano C.C., siendo aproximadamente las once y treinta minutos de la noche, se presentó, en la cancha deportiva de la urbanización Vista Hermosa II, al lado de la instalación hospitalaria Misión Barrio Adentro, en la avenida Libertador de esta ciudad, en donde estaba el ciudadano E.F. y otros habitantes del sector; luego de tener una discusión, el ciudadano C.C. le da la vuelta a la Cancha Deportiva, y al estar de frente a las gradas y su víctima utilizando el arma de fuego, calibre 9 milímetros, marca Jericó, Modelo 941F, le disparó un proyectil el cual impactó en su cuerpo y luego de una intensa agonía el ciudadano E.F., falleció en el Hospital Ruiz y Páez de esta localidad, a consecuencia de ese disparo, motivo por el cual se concluye que el ciudadano C.C. utilizó su arma de fuego en contra del ciudadano E.F. el día 30 de septiembre de 2005, y por ende es responsable de su muerte de este (sic), días posteriores al incidente, es por lo cual resulta probado plenamente y acreditado que el autor de los delitos de Homicidio Intencional y Uso Indebido de Arma de Fuego, en consecuencia es responsable penalmente de los mismos…”.

Por esos hechos y en la fecha antes señalada, el mencionado Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio, a cargo del ciudadano juez Pablo Indriago Maita, CONDENÓ al ciudadano C.E.C.S., venezolano, portador de la cédula de identidad Nº 13.452.191, a la pena de CATORCE (14) AÑOS DE PRESIDIO, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano E.J.F.B., y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 281 eiusdem. Igualmente, el mencionado Juzgado ABSOLVIÓ al ciudadano C.E.C.S., del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, tipificado en el artículo 239, del referido texto sustantivo penal.

El 13 de agosto de 2009, el ciudadano abogado R.H.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 18.288, defensor del ciudadano acusado C.E.C.S., ejerció recurso de apelación contra el fallo anterior.

El 9 de noviembre de 2009, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, integrada por los ciudadanos jueces F.Á.C., Alexander Jiménez Jiménez (ponente) y M.C.A., DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado y CONFIRMÓ la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio.

Notificadas las partes de la anterior decisión, el ciudadano abogado R.H.M., defensor del ciudadano acusado C.E.C.S., interpuso recurso de casación.

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el representante del Ministerio Público actuante en la controversia, diera contestación al recurso de casación interpuesto, la referida Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 8 de febrero de 2010, ingresó el expediente y se dio cuenta en Sala de Casación Penal, correspondiendo la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

El recurrente denunció: “…la infracción por parte de la recurrida de los artículos 26 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal; 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la relación que guardan con el artículo 87 de la Ley Penal Adjetiva, por falta de aplicación, toda vez que los jueces de la Corte de Apelaciones que dictaron sentencia en la presente causa incumplieron con su obligación de inhibirse por haber emitido previamente opinión sobre el fondo de la controversia…”.

Para fundamentar su alegato, expuso: “…La Corte de Apelaciones del estado Bolívar mediante sentencia de fecha 22 de mayo de 2007, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la primera sentencia de condena recaída en este proceso dictada por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, en fecha 27 de julio de 2006.

Contra la sentencia de la Corte de Apelaciones la defensa ejerció recurso de casación que esa Sala de Casación Penal declaró con lugar ordenándole a una Corte Accidental que procediera a dictar nueva sentencia prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad declarada.

La Sala Accidental, previo el trámite procesal correspondiente dictó en su fecha la sentencia respectiva anulando la sentencia del Tribunal de Juicio con la consiguiente orden de celebrar un nuevo juicio oral y público, el cual una vez verificado, dio lugar a la segunda sentencia de condena dictada por el Tribunal Primero de Juicio de Ciudad Bolívar en fecha 29 de julio de 2009.

Del conjunto de estas incidencias se destaca que los jueces de la Corte de Apelaciones que anularon la primera sentencia (excepción hecha del juez ponente Alexander Jiménez) fueron los mismos que dictaron sentencia en la oportunidad de declarar sin lugar el recurso de apelación contra la primera sentencia condenatoria de fecha 27 de julio de 2006.

En esa oportunidad los miembros titulares de la Corte de Apelaciones abogados M.C.A. y F.Á.C., conjuntamente con la entonces ponente, abogada G.Q., realizaron una serie de consideraciones diversas y altamente comprometedoras contrastante con los escasos razonamientos condenatorios emitidos por el Juez Primero de Juicio sin duda constitutivos de una opinión de fondo sobre la culpabilidad del acusado que, en lo sucesivo, los incapacita para conocer el segundo recurso de apelación en el cual los dos primeros (M.C.A. y F.Á.C.) actuaron totalmente prejuiciados, contrariando el principio constitucional del juez imparcial reconocido y establecido en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la Sala Constitucional de ese Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 363 de fecha 01 de marzo de 2007 resaltó que ‘…quien dicta la sentencia es la Sala no el ponente; a éste se le encomienda la redacción del proyecto…’, de modo que aún cuando ninguno de los mencionados jueces superiores fueron ponentes del primer fallo anulado por ese Tribunal Supremo de Justicia, ellos integraron la Sala que dictó la sentencia…”.

Luego, el recurrente hizo referencia a la primera sentencia definitiva dictada en el proceso, así como, a la resolución del primer recurso de apelación ejercido contra dicho fallo, y continuó alegando: “…De este modo se comprueba que la Corte de Apelaciones se apartó de los principios constitucionales y de las normas contenidas en los tratados internacionales y en la Ley Adjetiva Penal, que aseguran a todo justiciable el derecho inalienable y por tanto irrenunciable de ser juzgado por un juez imparcial como condición necesaria de un proceso justo (…)

La primera sentencia de la Corte de Apelaciones es una cantera de profundas observaciones sobre el proceso y la naturaleza ‘inicua’ de su acción que a juicio de la Defensa la incapacitaban para volver a pronunciarse en el segundo recurso de apelación.

Finalmente, sirviéndonos de un parangón procesal aceptamos que tales jueces eran recusables, pero el hecho de no haberse ejercido ese recurso, por las razones que fueran, no acarrea la preclusión del prevaleciente derecho constitucional al juez imparcial, esencia de la justicia. Por ello, dejamos planteada la presente denuncia de infracción, por falta de aplicación, del artículo 87 del Código Orgánico Procesal Penal; sin perjuicio de que esa Sala de Casación Penal pueda decretar la nulidad de oficio a tenor de lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal ya que sin juez imparcial no puede haber sentencia válida que honre la justicia del caso concreto…”.

SEGUNDA DENUNCIA

En segundo término, el recurrente denunció: “…la infracción por parte de la recurrida de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación…”.

Para fundamentar su denuncia, expuso: “…La Defensa en la segunda denuncia del recurso de apelación, apoyada en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico procesal Penal, denunció la violación de los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de imputación formal previa durante la fase la (sic) investigación con violación de los derechos de acceso a la justicia y de defensa del procesado, lo cual constituye un motivo de nulidad absoluta denunciable en cualquier estado y grado del proceso por tratarse de un vicio de orden público que afecta irreparablemente la intervención, asistencia y representación del encausado en el proceso a tenor de lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En sustentación de la denuncia se expuso que el ciudadano C.E.C.S. a poco de ocurrido el insuceso (sic) materia de este proceso se presentó ese mismo día 01 de octubre de 2005 ante la autoridad policial donde formuló una denuncia en la cual manifestó haber sido víctima de un intento de robo a mano armada (cuchillo) por parte de varios sujetos uno de los cuales le lanzó varias cuchilladas, viéndose en la necesidad de hacer uso del arma de reglamento que portaba efectuando un disparo único que impactó en la humanidad del agresor ocasionándole posteriormente la muerte, consignando un cuchillo de 19 centímetros de largo por 3 centímetros de ancho, con extremo distal puntiagudo, y extremo inferior totalmente amolado, además de una camisa con signos de violencia.

Acto continuo la representación del Ministerio Público le ordenó a la autoridad policial que dejara sin efecto la denuncia y remitiera al ciudadano C.E.C.S. al despacho fiscal porque ya tenía conocimiento del asunto sobrevenido, de esta extraña forma, la aprehensión del mismo en calidad de imputado.

Posteriormente, en fecha 03 de octubre de 2005 tuvo lugar la audiencia de presentación del imputado (folios 23 al 29 1ra. Pieza), en la cual la representación Fiscal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 448 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal (flagrancia) precalificó el presunto delito como lesiones personales gravísimas, sin embargo, luego de suspendida la audiencia por razón de la hora (más de las siete de la noche), al día siguiente al reanudarse la audiencia la Fiscal actuante modificó la precalificación jurídica del hecho a homicidio frustrado delito por el cual el Tribunal de Control decretó finalmente la medida preventiva privativa de la libertad, ordenando como lo pidió el Ministerio Público la aplicación del procedimiento ordinario.

En este sentido las actas procesales también indican (folios 203 al 217 1ra. Pieza) que el Ministerio Público procedió a presentar acusación, entre otros supuestos delitos, por la presunta comisión del delito homicidio intencional simple previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, sin realizar la imputación formal previa en sede fiscal, incumpliendo así con este requisito de procedibilidad de la acción penal toda vez que la audiencia de presentación no constituye un acto de imputación formal…”.

Luego, el recurrente comenzó a transcribir criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal y de la Sala Constitucional, respecto al acto de imputación, así como, transcribió parte de la sentencia impugnada, para concluir afirmando: “…Como ya podrán advertirlo los Magistrados de esa alta Corporación Judicial, la recurrida no tuvo la disposición de valorar el tema de la denuncia con apego a la pirámide de Kelsen y a las diferencias tajantes que existen entre la ley emanada del órgano legislativo conforme al procedimiento previsto en la Constitución, y la jurisprudencia de los tribunales de la República.

El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela recoge el principio de la ‘aplicación inmediata de la ley procesal’, entendida como acto emanado de la Asamblea Nacional y por lo mismo inconfundible con la jurisprudencia de los tribunales de la República.

La recurrida, en su grave error doctrinal, lo que hizo fue desconocer y refutarle valor a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional contenida en la misma sentencia la cual establece una prohibición expresa de índole constitucional que no permite atribuirle efecto retroactivo al nuevo criterio plasmado en el aludido fallo.

La prohibición emanada del fallo de la Sala Constitucional es vinculante para todos los jueces de la República y como tal constituye un obstáculo sistematizado constitucionalmente, y limitado por la esfera de la garantía del debido proceso y del derecho de acceso a la justicia como parte fundamental del sistema de valores de la Ley Fundamental.

En este contexto no se justifica el desvío que se le dio al artículo 24 constitucional y al fallo vinculante de la Sala Constitucional, lo cual tampoco se compagina con el interés colectivo de contar con una administración de justicia funcional que sea respetuosa del sistema de valores que la jurisprudencia tiende precisamente a garantizar con carácter vinculante cuando se trata de derechos y garantías que se encuentran en la cúspide valorativa de la Constitución.

El porqué de la necesidad de realizar en este proceso la imputación formal previa se explica debido a las modificaciones sustanciales en la calificación del delito y a las omisiones de otras calificaciones importantes contra las cuales el procesado no tuvo oportunidad de defenderse. La tesis de la recurrida es inaceptable porque prescinde del ligamen vinculante del propio fallo que a la postre resultó alterado en su significado.

De la forma indicada la recurrida dejó de aplicar disposiciones legales objeto de la presente denuncia de infracción (artículos 160 y 161 del Código Orgánico Procesal Penal) con quebranto de los derechos constitucionales de defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva…”.

TERCERA DENUNCIA

En tercer lugar, el recurrente denunció: “…la violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación…”.

Para fundamentar su denuncia, el recurrente comenzó por transcribir la segunda denuncia contenida en el recurso de apelación por él interpuesto contra el fallo definitivo dictado por el Juzgado de Juicio y luego expuso: “…La Corte de Apelaciones pese a haber manifestado tener ‘…el ánimo de resolver la segunda denuncia…’, nunca lo hizo. La inmotivación del fallo es total ya que recurrida (sic) se limitó a transcribir la sentencia de primera instancia, sin añadir nada nuevo, omitiendo referirse al conjunto de planteamientos relevantes aducidos por la Defensa relativos, entre otros, a la ingesta alcohólica de los testigos de cargo, y a la variedad interpretativa de los informes médicos o experticias incorporados al proceso (Protocolo de Autopsia - Resonancia Magnética - e Informe Médico expedida por el Departamento de Cirugía del Hospital Ruiz y Páez) cuya incidencia en el dispositivo del fallo es razonablemente decisiva o determinante, ya que los últimos dan cuenta de la existencia de hasta cinco fracturas en las vértebras dorsales 4, 5, 6 y 8, respectivamente, conformándose el juzgador de primera instancia con las resultancias (sic) de un Protocolo de Autopsia mal elaborado y confuso, quedando latente tremendas dudas en torno a las consecuencias que pueden desprenderse de tal disparidad de informes los cuales no fueron objeto del análisis crítico y comparativo por parte del Juzgador de Juicio, con el aval de la Corte de Apelaciones quien, dicho sea de paso y a renglón seguido, toma para sí uno de los párrafos escritos por dos de los Jueces Superiores que declararon sin lugar el recurso de apelación contra la primera sentencia de condena, según el cual: ‘El quejoso en apelación, como se expresa, en su escrito recisorio aduce la operatividad de la causa de justificación que escolta la conducta inicua desplegada por el hoy procesado, argumentando la Legítima Defensa, misma que viene dada por la reacción necesaria contra una agresión ilegítima actual y no provocada, así las cosas y yuxtapuesto a ello está que la sentencia recurrida es enfática en advertir la ausencia del artefacto criminal del tipo cuchillo que se le sindicaba al hoy occiso’. No exageramos al decir que con esta copia ‘las cartas estaban echadas’ desde el pronunciamiento de la primera sentencia del 22 de mayo de 2007 donde, la Corte de Apelaciones integrada por dos de los jueces superiores que dictaron la sentencia hoy recurrida en casación, se pronunció emitiendo opinión de fondo contra el procesado al punto de enervar para la posteridad la procedencia de la legítima defensa como causa de justificación…”.

Luego, transcribió partes de la sentencia recurrida y concluyó: “…Como podrán observarlo los honorables Magistrados, la recurrida con tales fórmulas vacías se negó a resolver los puntos plasmados en la denuncia por inmotivación. Intriga el empeño que siempre se ha mantenido en evadir toda consideración relativa al trayecto del proyectil, el cual constituyó el eje fundamental de la controversia judicial y no un detalle trivial.

Para que la sentencia de la Corte de Apelaciones resultara realmente motivada era necesario que se pronunciara, sobre si la primera instancia resolvió cumplidamente los planteamientos recursivos de la Defensa en torno a las declaraciones de los testigos de cargo apreciados contra el procesado no obstante haber consumido una dosis grande de alcohol capaz de afectar sus facultades intelectuales, lo cual por cierto, forma parte integral de la valoración de la prueba testimonial, en este caso sin duda omitida.

La Corte de Apelaciones hizo mal al limitarse a verificar, sin exponer sus propias razones, la labor efectuada por el Juzgador de la primera instancia, porque de esta forma ofreció contra sí misma la prueba de su propio incumplimiento al asumir el rol que en todo caso le correspondía al Ministerio Público, vale decir, la Defensa de la sentencia apelada…”.

La Sala para decidir, observa:

De conformidad con lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala ADMITE la primera, segunda y tercera denuncia del recurso de casación planteado y CONVOCA a las partes a una audiencia oral y pública, la cual ha de celebrarse en un lapso no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, ADMITE la primera, segunda y tercera denuncia del recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado R.H.M., defensor del ciudadano acusado C.E.C.S. y CONVOCA a las partes a una AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA, de acuerdo a lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y convóquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los diez (10) días del mes de Marzo de 2010. Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Ponente

Los Magistrados,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

H.M.C.F.

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/

RC10-29.