Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 10 de Septiembre de 2015

La decisión recurrida fue acordada en fecha 28-07-15

El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del termino de cinco (05) días luego de dictada la decisión recurrida, conforme a lo previsto en los artículos 156 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

…Omissis…

MOTIVO DEL RECURSO DE APELACION

Con fundamento en el numeral 4° del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos los del articulo 236 y ni llenos los extremos exigidos en el articulo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón mi representado niega total participación en el hecho delictivo, toda vez que no se acredita suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea el autor o participe del delito imputado, ya que para el momento de su aprehensión no se le incauto ningún elemento de interés criminalistico.

Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra del ciudadano C.E.M.E., y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma, toda vez que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción que sirva para estimar que mi representado es autor o participe en el delito imputado, además que no existe peligro de fuga, en razón de que tiene su residencia fija en esta entidad insular circunstancia que se hace necesaria para que se acredite el peligro de fuga, por lo que se hace merecedor de una medida cautelar sustitutiva de libertad que permita garantizar las resultas del proceso, tomando igualmente en consideración los Principios de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de libertad consagrados en la N.A.P.. Consagrado en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ofrecimiento de Pruebas.

1. - Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el 13-07-2015 (sic) la cual riela inserto al Caso signado bajo el Nº OP04-P-2015-002389.

2. -Actuaciones Policiales que conforman el Caso signado bajo el Nº Asunto Nº OP04-P-2015-002389

PETITORIO

En fuerza de los argumentos expuesto pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva esparta, en fecha 30 de mayo de 2015, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano C.E. MOYA ESPAÑA…’

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Tribunal Primero (1°) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha 30 de julio de 2015 (f. 05), emplaza a la Fiscalía Décima (10ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia al computo practicado por secretaría en fecha 14 de agosto de 2015 (f. 15).

DEL FALLO RECURRIDO

A los folios 08 y 09, aparece copia certificada de la decisión recurrida, proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 28 de julio de 2015, cuyo dispositivo es el que sigue:

‘…El día de hoy martes veintiocho (28) de Julio de dos mil quince (2015) siendo las 11:31 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por la ABG. M.L., y la Secretaria de Sala ABG. LEONICCYS BLANCO, y el Alguacil de Sala, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano C.E.M.E., titular de la cedula de identidad Nº -24.597.248, fecha de nacimiento 17-11-1994, estado civil soltero, residenciado en la Calle Sucre, Casa -S/N, Fachada de Color blanca con Azul, al lado de la cancha de bolas criollas, a una cuadra del CDI, Sector S.A., Municipio Gómez, Estado Nueva Esparta debidamente asistido por la defensa publica ABG. J.M. (actuando en sustitución de la defensa pública Nº 11 Abg. Y.R.). Verificada la presencia de las partes, la Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al Fiscal DECIMO del Ministerio Público, R.M., quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano imputado anteriormente identificado, en virtud de una orden de aprehensión, solicitada por el Fiscal del Ministerio Público en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y acordada por este Tribunal y ratificada en el día de hoy, Ahora bien, esta Representación Fiscal, considera que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal venezolano, de conformidad con el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en perjuicio del ciudadano H.D.Q.G. (OCCISO) y un sujeto aun por identificar, delito de el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal, solicitando en este acto la representación fiscal que en el presente caso se ratifique la aplicación de una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, ya que la entidad del delito que se precalifica en este acto es un delito que supera la pena de 10 años, todo ello en atención a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, solicito se ordene seguir el Procedimiento por la Vía Ordinaria. Es todo.” Seguidamente la ciudadana Juez impone al imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado C.E.M.E., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente “soy inocente quien hizo eso fue mi p.J.M.. Es todo”. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública ABG. J.M., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “visto la precalificación fiscal del Ministerio publico esta defensa invoca a favor de mi defendido el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad, establecido en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende solicito una mediada cautelar, en segundo lugar será en la etapa de audiencia preliminar o juicio oral y publico donde se pueda ver la participación o no de mi defendido, asimismo en relación al procedimiento por la vía ordinaria se acoge al mismo, me reservo mis alegatos de prueba en la audiencia preliminar, solicito copia del acta. Es todo” OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es para el imputado C.E.M.E., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal venezolano, de conformidad con el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en perjuicio del ciudadano H.D.Q.G. (OCCISO) y un sujeto aun por identificar, y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es el autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan, de:1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 27 de junio de 2015, suscrita por el funcionario LEIGER MARIN, R.L. y GLANDIEL GARCIA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas Sub Delegación de Porlamar, donde se deja constancia de modo, tiempo y lugar generadoras de la comisión del hecho punible, relacionado con el Expediente Nº K14-0380-00094, en uno de lo delitos contra las personas, como lo es el delito de HOMICIDIO, donde aparece como víctima el ciudadano H.D.Q.G. (OCCISO).2.- INSPECCIÓN TÉCNICO-POLICIAL Nº 229, de fecha 26 de junio de 2015, suscrita por los funcionarios LEIGER MARIN, R.L. y GLANDIEL GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas Sub Delegación de Porlamar, donde se deja constancia mediante fijación fotográfica las características del sitio del suceso, así como la colección de evidencias de interés criminalísticos.3.- INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 230 de fecha 27 de junio de 2015, suscrita por los funcionarios LEIGER MARIN, R.L. y GLANDIEL GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas Sub Delegación de Porlamar, donde se deja constancia mediante fijación fotográfica las características de las lesiones que presenta el hoy occiso.4.-Acta de Entrevista de fecha 27 de junio de 2015, rendida por el ciudadano L.A.Q. TORO (TIO DE LA VICTIMA) (Demás datos a reserva del Ministerio Publico), ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas Sub Delegación de Porlamar y señaló tener conocimiento de los hechos investigados, donde perdió la vida el ciudadano H.D.Q.G. (OCCISO).5.-Acta de Entrevista de fecha 27 de junio de 2015, rendida por la ciudadana JOSE (TESTIGO PRESENCIAL DE LOS HECHOS INVESTIGADOS) (Demás datos a reserva del Ministerio Publico), ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas Sub Delegación de Porlamar y señaló tener conocimiento de los hechos investigados, donde perdió la vida el ciudadano H.D.Q.G. (OCCISO).6.- Acta de Entrevista de fecha 27 de junio de 2015, rendida por la ciudadana J.R. MOYA VICENT (TESTIGO) (Demás datos a reserva del Ministerio Publico), ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas Sub Delegación de Porlamar y señaló tener conocimiento de los hechos investigados, donde perdió la vida el ciudadano H.D.Q.G. (OCCISO).7.- Acta de Entrevista de fecha 27 de junio de 2015, rendida por el ciudadano G.J.S. ORDAZ (TESTIGO) (Demás datos a reserva del Ministerio Publico), ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas Sub Delegación de Porlamar y señaló tener conocimiento de los hechos investigados, donde perdió la vida el ciudadano H.D.Q.G. (OCCISO).8.- Acta del Levantamiento practicado al Cadáver Nº 356-1741-198, de fecha 29 de junio de 2015, suscrita por el Dr. J.C. adscrito al Departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Departamento de Ciencias, dejando constancia que la muerte del ciudadano H.D.Q.G. (OCCISO), fue debido a SHOCK HIPOVOLEMICO POR HEMORRAGIA INTERNA AGUDA, DEBIDO A PERFORACIONES VISCERALES COMO CONSECUENCIA DE HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN REGION CERVICO-TORAXICA.9.- Acta de Autopsia practicado al Cadáver Nº 356-1741-198, de fecha 29 de junio de 2015, suscrita por la doctora F.D.D. adscrita al Departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Departamento de Ciencias, dejando constancia que la muerte del ciudadano H.D.Q.G. (OCCISO), fue debido a: SHOCK HIPOVOLEMICO POR HEMORRAGIA INTERNA AGUDA, DEBIDO A PERFORACIONES VISCERALES COMO CONSECUENCIA DE HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN REGION CERVICO-TORAXICA.10.- Experticia de Análisis Hematológico Nº 9700-073-M-179, de fecha 30 de junio de 2015, suscrito por la funcionaria YORALYS FERNÁNDEZ, adscrita al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de la experticia practicada a la evidencia recolectada en el sitio del suceso, siendo material de naturaleza hemática (sangre humana), correspondiente al grupo sanguíneo “O +”.11.- Reconocimiento Técnico Nº 9700-073-DC-679-B-351-15. de fecha 29 de junio de 2014, suscrito por la Funcionaria Y.M., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deja c.d.R.T. realizado a las evidencias incautadas.12.- Acta de Investigación Penal de fecha 30 de junio de 2015, suscrita por los funcionarios R.L. Y O.V., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Departamento de Ciencias Subdelegación Porlamar, donde deja constancia de la identificación plena del ciudadano C.E.M.E., presunto autor del hecho punible..TERCERO: Este tribunal impone al ciudadano imputado C.E.M.E., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se fija como sitio de reclusión el Internado Judicial de la Región Insular, ahora bien se deja constancia que en caso de no ser recibido en dicho centro de reclusión el ciudadano debería ser recluido en cualquiera de las estaciones policiales de este Estado, notificando a este despacho el ingreso a la misma. CUARTO: Se acuerda continuar el procedimiento por el procedimiento ORDINARIO. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 11:44 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman...’

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La abogada A.R., Defensora Pública Auxiliar Undécima (11ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano Nueva Esparta, defensora del ciudadano C.E.M.E., menciona que en el expediente no constan los elementos suficientes para establecer la participación de su defendido en los hechos imputados, sin embargo, esta Alzada no comparte tal alegato ya que, se evidencia de las actas que conforman la presente causa, específicamente el acta de la audiencia especial de presentación del referido justiciable (fs. 08 y 09), en el cual el tribunal a quo estableció con claridad los elementos de convicción, en suma, constató el fiel apego con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

‘…Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es el autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan, de:1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 27 de junio de 2015, suscrita por el funcionario LEIGER MARIN, R.L. y GLANDIEL GARCIA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas Sub Delegación de Porlamar, donde se deja constancia de modo, tiempo y lugar generadoras de la comisión del hecho punible, relacionado con el Expediente Nº K14-0380-00094, en uno de lo delitos contra las personas, como lo es el delito de HOMICIDIO, donde aparece como víctima el ciudadano H.D.Q.G. (OCCISO).2.- INSPECCIÓN TÉCNICO-POLICIAL Nº 229, de fecha 26 de junio de 2015, suscrita por los funcionarios LEIGER MARIN, R.L. y GLANDIEL GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas Sub Delegación de Porlamar, donde se deja constancia mediante fijación fotográfica las características del sitio del suceso, así como la colección de evidencias de interés criminalísticos.3.- INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 230 de fecha 27 de junio de 2015, suscrita por los funcionarios LEIGER MARIN, R.L. y GLANDIEL GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas Sub Delegación de Porlamar, donde se deja constancia mediante fijación fotográfica las características de las lesiones que presenta el hoy occiso.4.-Acta de Entrevista de fecha 27 de junio de 2015, rendida por el ciudadano L.A.Q. TORO (TIO DE LA VICTIMA) (Demás datos a reserva del Ministerio Publico), ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas Sub Delegación de Porlamar y señaló tener conocimiento de los hechos investigados, donde perdió la vida el ciudadano H.D.Q.G. (OCCISO).5.-Acta de Entrevista de fecha 27 de junio de 2015, rendida por la ciudadana JOSE (TESTIGO PRESENCIAL DE LOS HECHOS INVESTIGADOS) (Demás datos a reserva del Ministerio Publico), ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas Sub Delegación de Porlamar y señaló tener conocimiento de los hechos investigados, donde perdió la vida el ciudadano H.D.Q.G. (OCCISO).6.- Acta de Entrevista de fecha 27 de junio de 2015, rendida por la ciudadana J.R. MOYA VICENT (TESTIGO) (Demás datos a reserva del Ministerio Publico), ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas Sub Delegación de Porlamar y señaló tener conocimiento de los hechos investigados, donde perdió la vida el ciudadano H.D.Q.G. (OCCISO).7.- Acta de Entrevista de fecha 27 de junio de 2015, rendida por el ciudadano G.J.S. ORDAZ (TESTIGO) (Demás datos a reserva del Ministerio Publico), ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas Sub Delegación de Porlamar y señaló tener conocimiento de los hechos investigados, donde perdió la vida el ciudadano H.D.Q.G. (OCCISO).8.- Acta del Levantamiento practicado al Cadáver Nº 356-1741-198, de fecha 29 de junio de 2015, suscrita por el Dr. J.C. adscrito al Departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Departamento de Ciencias, dejando constancia que la muerte del ciudadano H.D.Q.G. (OCCISO), fue debido a SHOCK HIPOVOLEMICO POR HEMORRAGIA INTERNA AGUDA, DEBIDO A PERFORACIONES VISCERALES COMO CONSECUENCIA DE HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN REGION CERVICO-TORAXICA.9.- Acta de Autopsia practicado al Cadáver Nº 356-1741-198, de fecha 29 de junio de 2015, suscrita por la doctora F.D.D. adscrita al Departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Departamento de Ciencias, dejando constancia que la muerte del ciudadano H.D.Q.G. (OCCISO), fue debido a: SHOCK HIPOVOLEMICO POR HEMORRAGIA INTERNA AGUDA, DEBIDO A PERFORACIONES VISCERALES COMO CONSECUENCIA DE HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN REGION CERVICO-TORAXICA.10.- Experticia de Análisis Hematológico Nº 9700-073-M-179, de fecha 30 de junio de 2015, suscrito por la funcionaria YORALYS FERNÁNDEZ, adscrita al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de la experticia practicada a la evidencia recolectada en el sitio del suceso, siendo material de naturaleza hemática (sangre humana), correspondiente al grupo sanguíneo “O +”.11.- Reconocimiento Técnico Nº 9700-073-DC-679-B-351-15. de fecha 29 de junio de 2014, suscrito por la Funcionaria Y.M., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deja c.d.R.T. realizado a las evidencias incautadas.12.- Acta de Investigación Penal de fecha 30 de junio de 2015, suscrita por los funcionarios R.L. Y O.V., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Departamento de Ciencias Subdelegación Porlamar, donde deja constancia de la identificación plena del ciudadano C.E.M.E., presunto autor del hecho punible…’

De modo que, la a quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a la medida cautelar, tomando en cuenta que, la audiencia de presentación de detenido está enmarcada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión del imputado puede enmarcarse como legítima o dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de tratarse de detención flagrante; 2.- La aplicación del procedimiento breve, ordinario o para delitos menos graves; y, 3.- La imposición de una medida cautelar o la libertad del aprehendido. Lo cual rigurosamente plasmó la a quo en la recurrida.

Se observa que, sobre la base de la precalificación que hace el Ministerio Público, al ciudadano C.E.M.E., por el delito de Homicidio Intencional Calificado por motivo Fútil, previsto en el artículo 406, ordinal 1º, del Código Penal, y de la revisión de la recurrida, se estima que se cumplen a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en suma, se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no está prescrita; asimismo, como ya se dijo, asimismo, existen fundados elementos de convicción; además, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, hay un claro peligro de fuga, dada la sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de marras contempla una pena que supera los diez (10) años de prisión en su límite superior; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado en derecho el decreto de una medida privativa de libertad, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295, de fecha 29 de junio de 2006, señaló lo siguiente:

‘…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.’

En la referida sentencia, se indica claramente que sólo en caso de penas privativas de libertad de corta duración, el juez o jueza podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado por motivo Fútil, previsto en el artículo 406, ordinal 1º, del Código Penal, tipifica una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente una medida de detinencia ambulatoria, como se señaló anteriormente. Además, debe reiterarse que el tribunal a quo hizo la debida motivación, propia del estadio o momento procesal, constatando la licitud de la aprehensión. Así lo ha mencionado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, expediente N° 10-0192, de fecha 30 de julio de 2010, que dispuso, entre otras cosas, lo que sigue:

‘…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua… (…) En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes…’

No pudiendo pretender la quejosa que el tribunal hiciera valoraciones de los elementos de convicción como si se trataren de medios de pruebas evacuados en juicio. Por lo que, la motivación es suficiente para el presente estadio procesal. La Sala Constitucional de nuestro m.T., en la sentencia Nº 499, ponencia del Magistrado Emérito Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 14 de abril de 2005, dejo sentado que:

‘…en virtud de la etapa del proceso en la que fue dictada, no es exigible respecto de la decisión por la cual se decrete en la audiencia de presentación, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…’

Aunado a lo anterior, es preciso señalar, en cuanto a la precalificación dada por la representación del Ministerio Público y acogida por el tribunal a quo, lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 52, de fecha 22 de febrero de 205, en ponencia del Magistrado Emérito Pedro Rafael Rondón Haaz, que sentó:

‘…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…’

Es decir, no puede aspirar la defensa recurrente que, la jueza hiciera valoraciones como si se tratare de hechos ya enmarcados o determinados, se trata pues, de una ‘precalificación típica’, que ni siquiera existe, en esta fase procesal, de una acrisolada precisión fáctica, pues para ello, es menester la acusación, de ser considerada por la vindicta pública.

En fin, forzoso será entonces confirmar la decisión del Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 28 de julio de 2015, y fundamentada en fecha 03 de agosto de 2015, que decretó privativa de libertad al prenombrado ciudadano C.E.M.E., por el delito de Homicidio Intencional Calificado por motivo Fútil, previsto en el artículo 406, ordinal 1º, del Código Penal. Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.R., Defensora Pública Auxiliar Undécima (11ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano Nueva Esparta, defensora del ciudadano C.E.M.E.. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en las motivaciones precedentes, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la abogada A.R., Defensora Pública Auxiliar Undécima (11ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano Nueva Esparta, defensora del ciudadano C.E.M.E., en contra de la decisión del Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 28 de julio de 2015, y fundamentada en fecha 03 de agosto de 2015, que decretó privativa de libertad al prenombrado ciudadano C.E.M.E., por el delito de Homicidio Intencional Calificado por motivo Fútil, previsto en el artículo 406, ordinal 1º, del Código Penal. SEGUNDO: Se confirma el dispositivo recurrido, contenido en el fallo referido ut supra, en los términos como fue conocido y decidido por esta Alzada.

Regístrese, publíquese y remítase en su oportunidad legal.

Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en La Asunción, a los diez (10) días del mes de septiembre del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

JAIBER A.N.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

A.J.P.S.

JUEZ DE LA CORTE – PONENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN

JUEZA DE LA CORTE

CRISLENY ARRIECHI

SECRETARIA

Seguidamente se dio fiel cumplimiento con lo ordenado en el fallo que antecede.

CRISLENY ARRIECHI

SECRETARIA

AJPS/Criss

OP04-R-2015-000391