Sentencia nº 0025 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 26 de Febrero de 2013

Ponente: Magistrado OCTAVIO SISCO RICCIARDI

Visto el procedimiento que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sigue el ciudadano C.E.Z.T., representado judicialmente por los abogados R.M.P., A.R.F., J.L.N.G. y Y.V.D., contra la empresa AEROPANAMERICANO, C.A., representada judicialmente por los abogados G.C.A., N.A.G.M., B.G.G., K.P. de M., J.C.S. y J.J.Á.M.; el Juzgado Superior Séptimo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 2 de junio de 2010, declaró sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, y parcialmente con lugar la demanda, confirmando de esta manera la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 8 de marzo de 2010.

Contra la decisión emitida por la Alzada, la representación judicial de la parte actora interpuso recurso de casación, el cual, una vez admitido, fue remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.

En fecha 1° de julio de 2010, se dio cuenta en Sala designándose ponente al Magistrado O.A.M.D..

En fecha 14 de enero de 2013, se incorporaron a esta S. previa convocatoria, el Magistrado Suplente O.J.S.R. y las Magistradas Suplentes S.C.A.P. y C.E.G.C., en virtud de haberse cumplido el período para el cual fueron designados los Magistrados O.A.M.D., J.R.P. y A.V.C., de acuerdo a lo previsto en los artículos 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 38 y 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, quedando integrada por el Magistrado L.E.F.G., Presidente; Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, V.; el Magistrado O.J.S.R. y las M.S.C.A.P. y C.E.G.C.. Mediante auto de fecha 24 de enero de 2013, se reasignó la ponencia al Magistrado O.J.S.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de Sala de fecha 7 de febrero de 2013, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día 19 de febrero de 2013, a las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta S. pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO

-I-

De conformidad con el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la parte demandante recurrente la infracción de los artículos 72 y 120 de la misma Ley, ambos delatados por falsa aplicación, al haber infringido el Juez de Alzada el verdadero sentido y alcance de la carga de la prueba.

A tal efecto, sostiene el recurrente que en el presente caso la carga de la prueba correspondía a la demandada respecto a la contradicción de lo alegado en el libelo, cuando negó que los pagos adicionales al salario básico realizados al actor fueran salario variable, y que a su decir correspondían al pago de horas extraordinarias.

Que así las cosas, a la demandada le correspondía probar que tales pagos eran por horas extraordinarias, bien con el libro de horas extras o cualquier otro medio idóneo, por cuanto de los recibos de pago no hay ninguna descripción de pago de horas extraordinarias.

Argumenta, que en todos los recibos de pago entregados al actor durante los once (11) años y tres (3) meses de servicios prestados, adicional al salario básico se le remuneró un “Bono Mensual por Trabajos Extraordinarios”, “Horas Voladas según R. de Vuelo”, “Trabajos Especiales” y finalmente “Bonificación”, pero que en ningún caso tal pago fue denominado o señalado como horas extras y que al respecto la demandada no aportó ninguna elemento probatorio, salvo su dicho, para demostrar que todo lo pagado fueran realmente horas extraordinarias.

Así pues, señala expresamente el actor recurrente:

“…esa porción variable del salario percibido por nuestro representado, las mencionaron en los recibos de pago como “bonificación” fueran realmente las horas extraordinarias que dicen le pagaban a través de tales conceptos. Tal infracción fue determinante en el dispositivo del fallo, puesto que si la recurrida hubiera aplicado las disposiciones delatadas como infringidas, habría determinado que la remuneración percibida por el trabajador estaba compuesta por un salario mixto, integrado por un salario fijo y uno variable, procediendo el pago de los domingos y feriados y demás conceptos laborales reclamados por la incidencia de tal porción en el salario base y las indemnizaciones reclamadas…”.

Para decidir, la Sala observa:

Se ha denunciado la violación de los artículos 72 y 120 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ambos delatados bajo el motivo de casación denominado “falsa aplicación”.

La falsa aplicación se entiende como una relación errónea entre la ley y el hecho que desnaturaliza el verdadero sentido de la norma o desconoce su significado, lo cual ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por la ley.

Ahora bien, se ha considerado traer a colación la definición supra apuntada, pues llama la atención que por un lado el recurrente motiva su denuncia alegando la falsa aplicación de tales dispositivos técnicos jurídicos -artículos 72 y 120 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-, más sin embargo, a los fines de solicitar en definitiva la casación del fallo aduce, que “…si la recurrida hubiera aplicado las disposiciones delatadas como infringidas, habría determinado que la remuneración percibida por el trabajador estaba compuesta por un salario mixto, integrado por un salario fijo y uno variable…”.

De este pequeño extracto de la denuncia formulada, es evidente que el recurrente cae en una franca contradicción que pone en riesgo sus argumentos, toda vez que no es posible sustentar la violación por falsa aplicación de los artículos 72 y 120 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que como vicio consiste en una incorrecta elección de las mismas, para luego aducir que hubo una falta de aplicación de estas normas, porque “…si la recurrida hubiera aplicado las disposiciones delatadas como infringidas, habría determinado que la remuneración percibida por el trabajador estaba compuesta por un salario mixto…”.

En tal sentido, cabe reiterar al formalizante que la técnica es necesaria para garantizar que no se desnaturalice el carácter de medio de impugnación, y no de gravamen, que tiene el recurso de casación, de allí que se exige al recurrente como carga, que cumpla con un mínimo de requisitos para considerar formalizado el recurso de casación, y solo en casos muy excepcionales, en aplicación de normas constitucionales, podrá la Sala entrar a conocer y decidir un recurso deficientemente formalizado, por privar razones de justicia cuidadosamente ponderadas por ésta.

En atención a esto último, y pese a la denuncia deficientemente formalizada, entiende la Sala que lo pretendido por el formalizante es atacar la conclusión a la cual arribó la Alzada al señalar que el salario del actor no era mixto o variable.

Lo anterior puede verse reflejado en el siguiente párrafo de la denuncia bajo estudio:

…Si cuando el trabajador demanda el pago de horas extraordinarias se le exige que presente pruebas de sus dichos, por argumento en contrario cuando el patrono alega haber pagado horas extraordinarias bajo otro concepto descrito en el recibo de pago, con el único propósito de negar la existencia de un salario variable cuyo objetivo es sustraerle al trabajador su derecho al pago adicional de los domingos y feriados no trabajados, y su incidencia en los otros conceptos laborales, por percibir un salario variable y no fijo, sin presentar al menos el libro de horas extraordinarias que exige la legislación a este respecto, se está violentando el principio de la carga probatoria…

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Con vista de esta disconformidad que se percibe en el recurrente, la Sala se detuvo a escudriñar el motivo por el cual la Alzada consideró que el salario era fijo y no mixto, encontrando que ello no tuvo como fundamento alguno la violación de alguna de las reglas de la distribución de la carga de probar, ni el incumplimiento de una carga probatoria por parte de uno de los contendientes en la presente causa, sino en el establecimiento de un hecho, cual es, que el salario se pactó por horas de vuelo.

En efecto, señaló expresamente el Superior lo siguiente:

…Ahora bien, este Juzgado observa que de autos, así como de lo dicho por las partes en las audiencias orales llevadas a cabo tanto en Primera instancia como por ante este Tribunal, se constata que el salario del actor se pactó en virtud de las horas de vuelo realizadas por éste, cancelándose quincenalmente o mes a mes el mismo, cuestión que de acuerdo a lo previsto en el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, implica que se determine que la modalidad (clase) de estipulación salarial que pactaron las parte fue por unidad de tiempo y no por resultado del mismo o la obra realizada por el trabajador, circunstancia ésta (usar como medida de tiempo) que permite establecer, por una parte, que dichas percepciones son y deben ser consideradas como salario fijo, y por la otra, que el salario variable, es decir, el pactado por pieza, destajo, comisión, unidad de obra o por tarea no se estipula por unidad de tiempo; por lo que en razón de lo antes expuesto, se establece que el salario devengado por el actor es un salario fijo y no mixto o variable…

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Ante el citado motivo del Superior, basado principalmente en la declaración de parte rendida tanto por el ciudadano C.Z. como por la representación de la empresa demandada, y apoyado en la interpretación del artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, mal puede considerar el recurrente que el Juez Ad quem decidió en detrimento de las reglas de la distribución de la carga probatoria establecidas en la Ley, por lo que en atención a los razonamientos hasta ahora expuestos, ésta Sala de Casación Social declara sin lugar la denuncia. Así se decide.

-II-

Al amparo del numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el formalizante que la recurrida incurre en el vició de falsa suposición.

Al argumentar su sentencia, el recurrente señaló:

…ya que dio por demostrado que mi representado había pactado un salario en virtud de las horas de vuelo realizadas por éste, concluyendo que ‘…con lo cual, de acuerdo a lo previsto en el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, implica que se determine que la modalidad (clase) de estipulación salarial que pactaron las partes fue por unidad de tiempo y no por resultado del mismo o la obra realizada por el trabajador, circunstancia ésta (usar como medida de tiempo) que permite establecer, por una parte, que dichas percepciones son y deben ser consideradas como salario fijo, y por la otra, que el salario variable, es decir, el pactado por pieza, destajo, comisión, unidad de obra o por tarea no se estipula por unidad de tiempo; por lo que en razón de lo antes expuesto, se establece que el salario devengado por el actor es un salario fijo y no mixto o variable como lo adujo la parte el actor, siendo forzoso igualmente declarar la improcedencia de lo peticionado por prestaciones sociales en sentido amplio, a saber, pago de los sábados, domingos y feriados así como las incidencias a que hubiere lugar. Así se establece…’…

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Continúa explicando el recurrente, lo siguiente:

“…A mi representado, actor-demandante, se le pagaban unas bonificaciones cuyos montos siempre fueron superiores al salario básico y que en muchas ocasiones los montos de tales bonificaciones superaban hasta en un 120% ese salario básico, y siendo que con éste, según lo expuesto por la representación de la empresa AEROPANAMERICANOS, C.A., se cubría el pago de las 70 horas de vuelo mensuales mínimas que debía ejecutar mi representado, debe concluirse que es falsa la suposición que esa cantidad tan acrecentada pagada a través de las bonificaciones, igualmente tuviera su causa en exceder la unidad de tiempo que se había pactado, esto es, el pago de las horas extraordinarias. Durante los once años y tres meses que perduró la relación de trabajo entre mi representado y AEROPANAMERICANOS, C.A., salvo durante el periodo de disfrute de las vacaciones, el Piloto de A.C.E.Z. percibió mayor remuneración mensual por sus bonificaciones que por su jornada ordinaria cumplida, cuya exigencias era a razón de 70 horas de vuelos mensuales. Ahora bien, esto de la jornada laboral y las horas extraordinarias no aparecen probadas en autos, pues de los recibos de pago lo que ciertamente se evidencia es el pago de un salario básico y un concepto denominado “Bono Mensual por Trabajos Extraordinarios”, “Horas Voladas según R. de Vuelo”, “Trabajos Especiales” y “Bonificación”, y siendo que le correspondía a la empresa demandada demostrar tal afirmación sobre la jornada laboral ordinaria y extraordinaria y el pacto por unidad de tiempo, lo cual no hizo, se configura el vicio de falsa suposición lo cual acarreó la violación del artículo 2 de la LOPT por falsa aplicación, al no priorizar la realidad de los hechos, pues resulta pasmoso que un trabajador que percibía bonificaciones durante 11 años y 3 meses, distintas a su salario básico, todas superiores a su salario básico, tenga pactado un salario por unidad de tiempo cuando lo que en realidad ocurría era que tales bonificaciones, salario variable, dependían más de la ejecución de un elemento o conjunto de elementos, cuyo monto no podía conocer predeterminadamente con toda exactitud, pues obedecían de la realización de acontecimientos futuros de realización cierta, como era realización de mayor cantidad de vuelos, contribuyendo directamente en la actividad comercial y las ganancias…omissis…Este error de juzgamiento fue determinante en el dispositivo del fallo puesto que si la recurrida hubiera aplicado rectamente dichas disposiciones, habría ordenado el pago adicional de los domingos y feriados tomando en cuenta esta porción variable por su incidencia en el salario base y las indemnizaciones reclamadas…”.

Para decidir, la Sala observa:

Ha dicho la Sala que, por cuanto existen tres subhipótesis de suposición falsa, el recurrente debe especificar de cuál de ellas se trata: a) de una suposición falsa del juez que atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; b) o dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen de autos; c) o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

En la presente delación, encuentra la Sala que tal como lo sostiene la representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación al recurso de casación formalizado, que en esta segunda denuncia no se puede establecer en cuál de las distintas subhipótesis del falso supuesto subsume el recurrente su delación, toda vez que éste muy confusamente adujo que “…se dio por demostrado que mi representado había pactado un salario en virtud de las horas de vuelo realizadas por éste…”.

Esta afirmación así expuesta por el recurrente, pone en evidencia su desacuerdo con respecto a la conclusión del Juez, más no se circunscribe a un verdadero motivo de suposición falsa, pues ni siquiera refiere un acta, instrumento o prueba que deba analizar esta Sala para ponderar que hubo un error en el establecimiento de ese hecho en discusión, omisión que este Alto Tribunal no puede suplir porque de lo contrario incurriría en exceso, pues la ley impone a la parte una carga que debe cumplir cuando presenta un escrito de formalización, sin formalismos, pero sí motivado.

Por otra parte, el recurrente alude a la falta de aplicación del artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que a su entender el J. no priorizó la realidad de los hechos, sin embargo, es de observar que el formalizante en todo su recurso ha invocado el mérito meramente formal que le ha debido impartir la Alzada a unos recibos de pago que analizados no son concluyentes para dar por demostrado que el actor gozaba de un salario mixto.

A lo anterior, se debe destacar que no puede el recurrente invocar la falta de aplicación del artículo 2 eiusdem, por cuanto para la Sala es claro que el Juez de Alzada al decidir, tomó como elemento probatorio trascendental lo dicho por las partes en las audiencias orales llevadas a cabo tanto en Primera Instancia como por ante Segunda Instancia, cuestión que encuentra sentido en el ejercicio de esa facultad que tienen los jueces de buscar la verdad a través de los medios probatorios que tengan a su alcance y que no estén prohibidos expresamente por la Ley.

En mérito de los razonamientos expuestos, se desecha la actual delación y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte demandante, contra el fallo emitido por el Juzgado Superior Séptimo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 2 de junio de 2010; en consecuencia, se confirma la sentencia recurrida.

P., regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada a los fines consiguientes. P. de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

La Vicepresidenta, Magistrado Ponente,

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CARMEN ELVIGIA PORRAS DE R.O.S.R.

Magistrada, Magistrada,

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SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA

El Secretario,

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MARCOS ENRIQUE PAREDES

R.C. N° AA60-S-2010-000923

Nota: Publicada en su fecha a

El S.,