Decisión nº 869 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 15 de Junio de 2011

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 18 de mayo de 2011, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano J.G.D., en su condición de apoderado judicial de la parte actora el ciudadano C.A., contra de la sentencia de fecha 09/06/2010, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 08 de junio de 2011, siendo las 02:0 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fecha 09 de junio de 2010, es debido a que trabada la litis en que la empresa desconoce la relación laboral, la ciudadana Juez a quo, solo examinó el acta constitutiva de mi mandante como firma personal, estableciendo que no había realización laboral, siendo que mi representada laboró por tres meses, luego es llamado nuevamente una segunda oportunidad y luego de estar laborando 3 meses, le dicen que para trabajar debe tener una firma personal hasta laborar para la empresa 3 años y un mes, que se mantuvo la relación laboral, por lo que rielan a las actas del expediente los recibos de pago. El trabajo era realizado de acuerdo el plan establecido por el patrono y el vehiculo para el mantenimiento era suministrado por la empresa, así como otros instrumentos. Se le exigió un personal para sacarle a quien le colaboraba unos pases a la empresa, para establecer que supuestamente era una empresa, pretendiendo eximirse de la relación laboral. La Juez evaluó solo el documento constitutivo del registro de la firma personal, y con solo eso dice que es una relación mercantil, es por lo que solicitamos se revise y que en su rol de administrador de justicia sea declarado con lugar el recurso y con lugar la demanda interpuesta.

Igualmente la parte demandada expuso:

Ratificamos que no están dados los elementos de la presunción de la relación laboral, la cual admite prueba en contrario, hay es una relación mercantil. Es falso que se le dieran herramientas, sino que el tenía inscrito a sus trabajadores en el Seguro Social y planificaba las tareas a realizar. El carnet es una ficha para el acceso a las instalaciones de la empresa, en consecuencia solicito sea declarada sin lugar la demanda y confirmada la sentencia.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN LA PRESENTE CAUSA

DE LA PARTE DEMANDANTE

- Alega el actor que en marzo de 1999, comenzó a prestar servicios para en la empresa demandada, en una primera contratación durante 3 meses.

- Que después de pasado un año, la empresa SIDOR, C.A., solicita sus servicios nuevamente en fecha 29 de agosto de 2000.

- Alega el demandante que la empresa demandada le impuso la obligación de constituir una firma mercantil, para poder laborar en ella, y que efectivamente la constituyó, quedando inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nº 100, tomo B-Nº 6, de fecha de noviembre de 2000.

- Alega que posteriormente suscribió un contrato de mantenimiento del Polideportivo SIDOR en Mapanare, que este ocupaba el cargo de encargado de mantenimiento y limpieza.

- Que en las labores desempeñadas se comprendía el corte de grama, control de maleza, control fitosanitario, fertilización, control de ph, nivelación y resiembra, riego, mantenimiento de grama de tipo lengua de vaca.

- Denuncia que la relación de trabajo era ocultada bajo un contrato mercantil o comercial, que la empresa le suministraba todas las herramientas de trabajo, que esta le hacia responsable de todos los gastos derivados del uso de las mismas.

- Alega que en fecha 29 de septiembre de 2003, fue despedido en forma injustificada, señalando que durante la relación de trabajo recibía órdenes de la empresa demandada SIDOR C.A, que tenía superiores que supervisaban su trabajo.

- Que el horario de trabajo era de 6:00 a.m. a 5:00 p.m., aproximadamente, que desde el momento del despido la demandada se ha negado a cancelar las prestaciones sociales, que la relación de trabajo duro 03 años y 01 mes, razón por la cual demanda los siguiente conceptos:

- Por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 18.834,77.

- Por concepto de intereses de prestaciones sociales establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.133,27.

- Por concepto de vacaciones no disfrutadas la cantidad de Bs. 13.527,18.

- Por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 375,75.

- Por concepto de bono vacacional la cantidad de Bs. 1.898,55.

- Por concepto de bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs. 59,32.

- Por concepto de utilidades la cantidad de Bs. 29.427,56.

- Por concepto de indemnización por despido injustificado la cantidad de Bs. 11.593,74.

- Por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso la cantidad de Bs. 7.729,16, para un total demandado de Bs. 84.579,35.

DE LA PARTE DEMANDADA:

- La parte demandada niega la relación de trabajo alegada por el actor en su escrito de demanda.

- Alega que el único vinculo que unió al actor y a la demandada fue mercantil, aduciendo que el ciudadano C.A., era propietario de la firma personal que lleva por nombre C.A..

- Que durante un tiempo prestó servicios de mantenimiento de las estructuras de las áreas verdes ubicadas en el Estadio de Mapanare, el cual se encuentra ubicado en las instalaciones de la empresa SIDOR, C.A.

- Que al momento de la firma del contrato el actor como presidente de la firma personal se comprometió a asumir los riesgos propios de la actividad a desarrollar, y que la actividad realizada por la mencionada firma, no agrega valor al producto o actividad que realiza la empresa SIDOR, C.A.

- Que en dicha relación no existió los elementos de ajenidad, dependencia y subordinación propios de una autentica relación de trabajo.

- Que las actividades realizadas por la firma personal no eran supervisadas directamente por la empresa demandada, que la firma personal a la cual se hace alusión con anterioridad contrataba su propio personal, cuya carga laboral era asumida por la referida firma.

- Aduce que las maquinarias y herramientas utilizadas para la ejecución de los servicios eran proporcionados y asumidos por la firma personal que presidía el actor.

- Niega de forma expresa todos y cada uno de los conceptos demandados, y como consecuencia solicitan que la demanda sea declarada sin lugar.

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Documentales

- Marcadas con la letra “A” copias simples de la firma personal C.A., las cuales cursan del folio 135 al folio 143 de la primera pieza del expediente, las cuales, al no ser impugnadas por la parte demandada se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcadas con la letra “B” documentales del plan de trabajo, mantenimiento mensual del Polideportivo Mapanare, las cuales se encuentran insertos del folio 144 al folio 146, de la primera pieza del expediente, las cuales al no ser impugnadas por la parte demandada se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcadas con la letra “C”, instrumentales que rielan al folio 147 y 148, las cuales son documentales privadas; en consecuencia este sentenciador las aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra “D” carta de culminación de trabajos de mantenimiento de fecha 12 de junio de 2003, el cual esta agregada del folio 149 de la primera pieza del expediente. La referida instrumental es un documento privado, en consecuencia este sentenciador la aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcadas con la letra “E” recibos de pagos a proveedor, emanados de la empresa SIDOR C.A. los mismos rielan del folio 150 al folio 189, de la primera pieza del expediente, los cuales son documentales privados; en consecuencia este sentenciador los aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcadas con la letra “F” instrumentales que cursan a los folios 191 y 192, se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra “E” ficha o carnet de identificación otorgada por SIDOR C.A., La referida instrumental es un documento privado, en consecuencia este sentenciador la aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

DE LA DEMANDADA

Documentales

- Marcada con el anexo “A” original de la solicitud de emisión de pases de fecha 24 de agosto de 2001, los cuales cursan a los folios 10 y 11 de la segunda pieza del expediente, los mismos son documentos reconocidos, en consecuencia este sentenciador los aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con el anexo “B” ejemplares de solicitudes de acceso a la planta, los cuales están insertos a los folios del 13 al 16 de la segunda pieza del expediente, los mismos son documentales, en consecuencia este sentenciador los aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con el anexo “C” ejemplares de ingreso de caja y anexos, los cuales constan de los folios del 18 al 21 de la segunda pieza del expediente, los mismos son documentales privados, en consecuencia este sentenciador los aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con el anexo “D” ejemplares de planillas forma 14-02, Registro de Asegurado, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual cursa del folio 23 al folio 25 de la segunda pieza del expediente, las referidas documentales son copia simple de documentos públicos administrativos, que al no ser impugnados se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con el anexo “E” ejemplar de la forma 14-01 cedula del patrono o empresa del I.V.S.S, el cual cursa al folio 27 de la segunda pieza del expediente, la referida instrumental es copia simple de un documento público administrativo y en consecuencia se aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con el anexo “F” original de oferta de servicios con anexos de fecha 13 de febrero de 2002, el mismo riela a los folios del 29 al folio 44, de la segunda pieza del expediente, los mismos son documentales privados, en consecuencia este sentenciador los aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con el anexo “G” originales de comunicaciones de fechas 07 de julio 2001, cursante al folio 46 al folio 57, de la segunda pieza del expediente, los mismos son documentales privados, en consecuencia este sentenciador los aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con el anexo “H” ejemplares de facturas emitidas por firma mercantil Servicios Técnicos de Mantenimiento de Infraestructura y Áreas Verdes C.A., los cuales cursan a los folios del 59 al folio 117, de la segunda pieza del expediente, los mismos son documentales privados, en consecuencia este sentenciador los aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Informes

Promueve la parte demandada la prueba de informes dirigida al REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPIOCN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, a los fines de que informara sobre la existencia de la firma mercantil C.A., por lo que las resultas del informe corre inserta a los folios del 188 al 196, las partes no hicieron observaciones al mismo; en consecuencia este sentenciador los aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Exhibición:

En cuanto a la prueba de exhibición solicitada por la representación de la parte demandada, esta no la exhibe en razón que consta en el expediente lo solicitado, en consecuencia se da por reproducida su valoración en todas y cada una de las documentales. ASI SE ESTABLECE.

IV

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandante recurrente fundamenta los motivos de su apelación intentada en contra de la sentencia de Primera Instancia de fecha 09 de junio de 2010, señalando que la empresa desconoció la relación laboral, y que la Juez a quo, solo examinó el acta constitutiva de la firma personal del trabajador, de la cual determinó que no había realización laboral. Asimismo señala el recurrente que su representado laboró por tres meses en un inicio, y que luego es llamado nuevamente en una segunda oportunidad por 3 meses más. De la misma manera indica el recurrente que en esa oportunidad la empresa le estableció que para trabajar en la misma, debía tener una firma personal, por lo cual la constituyó; laborando para la empresa 3 años y un mes. Alega la parte recurrente que el trabajo o prestación de servicio fue realizado de acuerdo el plan establecido por el patrono y que el vehiculo para el mantenimiento era suministrado por la empresa, así como otros instrumentos; y finalmente solicita se revise la sentencia de Primera Instancia y sea declarado con lugar el recurso y con lugar la demanda interpuesta.

Por su parte el Juez a quo, estableció:

(Omissis…)

Siendo así lo antes expresado y siguiendo al tratadista español M.A.O., en cuanto a que para la determinación de la pre-existencia de la relación de trabajo, la misma se encuentra sujeta a la verificación de ciertos elementos concurrentes que, vendrían a constituir la prestación de un servicio personal y directo, a saber: a) Actividad ejecutada por un ser humano; evidenciándose de las documentales antes señaladas que la mencionada firma mercantil C.A., contrató el servicio de terceros para la prestación del servicio; b) Que se trate de un acto volitivo del trabajador; c) Es productiva, es decir idónea para procurarle a quien la ejecuta, los medios requeridos para su subsistencia y; lo cual evidentemente para la firma personal al hacer ofertas de servicios implicaba una productividad con la cual pagaba a los terceros contratados para dicha prestación. d) Por cuenta ajena, por cuanto que el trabajador se inserta en una unidad donde se articulan los factores de producción bajo la dirección, orientación y riesgo de otro, requisito que no se cumplía por cuanto la orientación para la realización de los mismos, era determinado en la oferta de servicios presentada a la parte demandada, y los riesgos los asumía en base a ello la firma persona C.A.. Así se establece.

En cuanto a la presunción de laboralidad, ante la incertidumbre que a menudo se presenta en casos en los cuales el patrono proceder a negar la relación de trabajo, con la aparición de las llamadas “zonas grises” del Derecho del Trabajo, que la Sala de Casación Social ha establecido la doctrina contenida entre otras, en sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002, caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia-Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO CPV), relativa al test de laboralidad o haz de indicios cuya aplicación permite obtener mayor comprensión en cuanto a la verdadera naturaleza de una relación jurídica que se reputa inmensa en el m.d.D.d.T.. En tal sentido, se dejó expresado en dicha decisión lo siguiente:

(Omissis…)

No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...).

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...).

c) Forma de efectuarse el pago (...).

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...).

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

En el caso bajo estudio y revisado el material probatorio aportado por las parte al proceso, se verificó tal como se expresó anteriormente, la parte actora junto con su escrito de promoción de pruebas consignó documentales que a su decir son constancia de trabajo; la primera corre inserta al folio 147 de la primera pieza del expediente, y expresa lo siguiente: “Por medio de la presente, se hace constar que la firma C.A., realiza trabajos de mantenimiento de las áreas verdes del Polideportivo SIDOR,….” resaltado del Tribunal. Del mismo modo al folio 148 de de la primera pieza del expediente consigna constancia en el mismo tenor, no demuestran que la relación haya sido de carácter laboral, sino por el contrario en todas las documentales promovidas por las partes, tal y como se ha afirmado en el texto de la presente sentencia se evidencia que la relación es de carácter mercantil, por lo que la presente causa no entre en lo que la doctrina jurisprudencial patria ha denominado las zonas grises del derecho laboral. Así se establece.

Por consiguiente y tomando en consideración lo anterior se declara SIN LUGAR la presente demanda y así será establecido en la parte dispositiva de la sentencia. Y ASI SE DECIDE.” (Negritas y subrayado de esta alzada).

Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, este Tribunal Superior encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la apelación interpuesta y en consecuencia, la controversia van dirigidos básicamente a determinar si la relación que medió entre las partes es o no de naturaleza laboral, toda vez que el demandante manifestó haber prestado servicios laborales para la demandada SIDOR C.A., y ésta a su vez consigna instrumentales en la promoción de prueba a los fines de establecer que mantuvo una relación mercantil con la firma personal denominada Servicios Técnicos de Mantenimiento de Infraestructura y Áreas Verdes C.A..

Ahora bien, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

(Negrita y subrayada de esta Alzada).

Así las cosas, estima conveniente este Juzgado transcribir el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del trabajo el cual dispone lo siguiente:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuaran aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

. (Negrita y subrayada de esta Alzada).

La disposición legal supra transcrita, contiene una presunción legal que admite prueba en contrario, al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en innumerables fallos su criterio en cuanto a la presunción nacida de la citada norma, dejando sentado en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000, caso C.L.D. casa contra SEGUROS LA METROPOLITANA S.A, lo siguiente:

… La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha expresado:

Omisis

La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por las razones de orden ético de interés social por prestación de servicios o instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo , art. 65, o por la existencia de un contrato distinto a la prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración este que deberá hacerse, aun cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente supra trascrito, el cual éste juzgador hace suyo, una vez admitida la prestación de un servicio personal entre quien lo presta y quien lo recibe, la carga de la prueba recae en la persona del patrono, quien tiene la obligación de desvirtuar la presunción nacida de la citada norma, demostrando la inexistencia de algunos de los elementos que conforman la relación laboral, tales como: el cumplimiento personal de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario o remuneración.

Ha sido criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien en Sentencia N° AA60-S-2005-000215 de fecha 07 de Marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, señaló lo siguiente:

…En este orden de ideas, se verifica que la demandada con el ánimo de enervar la pretensión de la parte actora, desconoció la relación de trabajo invocada, con lo cual dejó incólume la carga probatoria en cabeza de la parte actora. En efecto la recurrida consideró que con las pruebas aportadas por dicha parte, no se logró desvirtuar la existencia de la relación laboral, la cual consideró demostrada por el trabajador.

Ahora bien, en cuanto a la presunción de la existencia de una relación laboral, la Ley Orgánica del Trabajo, en sus siguientes articulados establece:

Artículo 39: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada.

.

Artículo 65: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).”.

Artículo 67: “El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración”.

Así mismo, cabe señalar que esta Sala ha establecido, que para calificar una relación jurídica como de naturaleza laboral, hay que verificar en ella los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características ha soportado su enfoque desde la perspectiva legal, estableciendo en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo del año 2000, los siguientes elementos definitorios de la relación laboral:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto. (Subrayado de la Sala).

Ha sido reiterado el criterio de esta Sala de Casación Social, en cuanto a que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, dependerá inconcusamente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo.

En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Negritas y subrayado de esta Alzada).

A este mismo tenor, la misma Sala, en Sentencia N° AA60-S-2005-000290 de fecha 10 de marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, la cual es del tenor siguiente:

Siguiendo este orden de ideas, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela

), sentó criterio en cuanto a los requisitos o elementos que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, que en esta oportunidad se ratifica en su integridad, y el cual es del siguiente tenor:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22)”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Es por lo que, esta Alzada procede a aplicar el test de laboralidad de la siguiente forma:

Forma de determinar el trabajo y tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo

Alega la demandante que su jornada de trabajo era de el mantenimiento del Polideportivo SIDOR en Mapanare, que este ocupaba el cargo de encargado de mantenimiento y limpieza, que en las labores desempeñadas se comprendía el corte de grama, control de maleza, control fitosanitario, fertilización, control de ph, nivelación y resiembra, riego, mantenimiento de grama de tipo lengua de vaca, estableciendo que el horario de trabajo era de 6:00 a.m. a 5:00 p.m., y que la relación de trabajo duro 03 años y 01 mes.

Por su parte la empresa demandada establece que al momento de la firma del contrato, el actor propietario de la firma personal se comprometió a asumir los riesgos propios de la actividad a desarrollar, y que la actividad realizada por la mencionada firma, no agrega valor al producto o actividad que realiza la empresa SIDOR, C.A. Que en dicha relación no existieron los elementos de ajenidad, dependencia y subordinación propios de una autentica relación de trabajo. Manifestando asimismo que las actividades realizadas por la firma personal no eran supervisadas directamente por la empresa demandada, que la firma personal a la cual se hace alusión con anterioridad contrataba su propio personal, cuya carga laboral era asumida por la referida firma y que las maquinarias y herramientas utilizadas para la ejecución de los servicios eran proporcionados y asumidos por la firma personal que presidía el actor.

Forma de efectuarse el pago

Alega la parte actora haber devengado un ultimo salario mensual de Bs. 2.572,50 a razón de Bs. 85.750 diarios para agosto de 2003, devengando Bs. 2.611 para diciembre de 2002, y Bs. 1.743 para diciembre de 2001, observando este sentenciador que la mencionada remuneración está muy por encima del salario mínimo para la época o de la remuneración de un trabajador que realiza dicha actividad bajo dependencia. Igualmente evidencia la empresa que lo pagado al demandante era como proveedor mediante ordenes de pago.

Trabajo personal, supervisión y control disciplinario

No quedó evidenciado que la parte demandante en realidad cumpliera el horario señalado en el libelo de demanda, ni que recibiera ordenes directamente de la empresa SIDOR, C.A.

Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo y la exclusividad

No se evidencia en la presente causa, que haya existido exclusividad por parte de la empresa SIDOR, C.A, además de que cursa a los autos, que la parte demandante tenía trabajadores a su cargo, e inscritos en el Seguro Social a los ciudadanos JARAMILLO EUCLIDES, HURTADO GLORIN ALEJANDRO, GUERRA ESTEBAN, a quienes expresamente se les había dado el permiso de su ingreso a las instalaciones como personal de la firma de servicios y mantenimientos, lo que evidencia que la prestación del servicio no fue realizada de forma personal sino mediante obreros a cargo de la firma personal, que igualmente lo devengado y alegado como salario, está por encima de lo que una persona para el 2003 devengaba por prestación de servicio dependiente, en consecuencia considera este sentenciador que la empresa demandada ha logrado desvirtuar la presunción de la relación laboral a que se refiere el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

En virtud de lo anteriormente expuesto se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano J.G.D., plenamente identificado en autos, en su condición de apoderado judicial de la parte actora el ciudadano C.A., contra de la sentencia de fecha 09/06/2010, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: