Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 10 de Marzo de 2010

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de marzo de 2010

199º y 151º

PARTE ACTORA: C.E.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-8.792.318.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.B.M.A., L.A.N.U. y H.R.G.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 93.852, 100.611 y 123.278, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: GRUPO URICAO C.A., Sociedad Mercantil, domiciliada en Caracas y debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 28 de diciembre del año 2004, quedando anotada bajo el numero 11 tomo 1022-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: L.A.R.R., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 93.832.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2009-001630

Han subido a esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda incoada por el ciudadano C.E.P. contra el Grupo Uricao, C.A.-

Mediante auto de fecha 01 de diciembre de 2009, se dio por recibido el expediente y se dejó constancia que al quinto (5º) día hábil siguiente se fijaría por auto expreso la oportunidad para que tenga lugar el acto de Audiencia Oral pautada en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 01 de febrero de 2010, (estando las partes a derecho) se dictó auto en el cual se fijó la Audiencia Oral, para el día 03 de marzo de 2010, a las 9:00 a.m.; circunstancia que se cumplió; por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro de la oportunidad, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:

La representación judicial de la parte actora adujo que el actor comenzó a prestar servicios para la Sociedad Mercantil Grupo Uricao C.A, con el cargo de Director de Proyectos y de Ejecución de Obras, dentro del seno operativo devengando un salario integral variable la cantidad de Bs. F 3.000, más un 2% sobre el monto total de las obras ejecutadas, según convenio verbal realizado entre el actor y la empresa demandada, recibiendo una remuneración que era depositada en la cuenta nomina aperturaza por la empresa, en la Institución Financiera Banco Canarias, Cuenta de Ahorro numero 0140-0050-09-0200028163, donde consta que el titular de la cuenta es el actor. Señala que aparte del salario mensual fijo, generaba comisión de un 2% sobre el monto total de las obras, que se constata del informe que proviene del Banco Mercantil. Alega que fue despedido verbalmente en fecha 28 de mayo de 2007; que realizo obras de Rehabilitación de distintas carreteras en el Estado Guarico, Estado Barinas, Caracas, Estado Apure, Municipio Libertador del Distrito Capital; que la suma de todas estas obras son por la cantidad de Bs. F 28.843,29, de los cuales les corresponde el 2%; que realizaba un sin fin de actividades, tales como: supervisar y contratar personal, realización de compras de suministros para la realización de las obras, compra de materiales de construcción, que representaba pura y simple al patrono etc., así mismo, señala que ejercía todas estas funciones con el cargo antes señalado y durante las horas laborables y demás días que no correspondía laborar, igualmente reclama la aplicación de las convenciones colectivas de la industria de construcción correspondientes a los periodos de los años 2003-2006 y de los años 2007-2009, que la empresa se ha negado a pagar todas estas obligaciones de una relación laboral de 1 año, cuatro meses y 13 días, siendo infructuosas todas las diligencias para gestionar el cobro de sus derechos laborales. Reclama: Prestación de Antigüedad: BS. F 17.147,78; Vacaciones Remuneradas y Bono Vacacional del año 2007-2009; Vacaciones y Bono Vacacional todo da un total de Bs. F 8.573,89; Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado periodo 2007-2008 de Bs. F 2.951,67; Utilidades no pagadas y dejadas de percibir 2007-2009 y utilidades periodo 2006-2007 por la cantidad de Bs. F 9.940,28; Utilidades según Convención Colectiva de Industrias de Construcción de Bs. F 4.940,28; Utilidades periodo 2007-2008 Bs. F 3.391,39; Indemnización por Despido Injustificado Bs. F 5.622,22, Indemnización por Preaviso Bs. F 6.325,00; Salarios dejados de percibir de acuerdo a lo establecido cláusula 46 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de Construcción correspondiente a los periodos 2007-2009 de Bs. F 48.632,22, Del porcentaje acordado y no pagado Bs. F 576.875,89; un 2% sobre el monto total de las obras Total Demanda: Bs. F 678.141,63.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, admite que el accionante comenzó a prestar servicios en fecha 15 de enero de 2006 que devengo salario mensual fijo de Bs. F 3.000,00 y que desempeño cargo de Director de Proyectos y de Ejecución de Obras; que el actor posee una cuenta de ahorro Nº 0140-0050-0902-0002-8163 en el Banco Canarias; conviene en que no se han cancelado los pasivos laborales ya que existen diferencias en el salario de base de calculo. Por otra parte, niega el Porcentaje de 2%, por las obras y del monto total de estas; niega que la demandada haya dado alguna documental donde conste que este haya devengado algún concepto adicional por ejecución de obras; niega que el actor haya tenido participación alguna en las obras señaladas por este en el presente libelo de demanda, en cuanto a las nombradas en los alegatos del actor de Rehabilitación de las vías y los montos de cada una; niega el despido verbal; niega el 2 % sobre la totalidad de las obras antes señaladas y que asciendan a la cantidad de Bs. F 28.843,29, obras estas que además no fueron ejecutadas en su totalidad, niega que el actor haya laborado en horas que no le correspondía; niega que el actor haya hecho gestiones para el pago de sus prestaciones sociales y que la empresa se haya negado a pagar; niega convención colectiva reclamada por el actor en cuanto a la Industria de construcción, niega monto establecido en el libelo de demanda y por ultimo niega cantidad demandada.

El a-quo mediante acta de lectura del dispositivo de fecha 04 de Noviembre de 2009, estableció que “…En el presente juicio la parte demandante reclama cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, basados en un despido injustificado entre los otros conceptos reclama un 2% sobre el monto total de las obras desarrolladas y ingresos de acuerdo a lo contemplado por la convención colectiva, la parte demandada acepta que este presto servicio pero bajo la figura de Director de proyectos y de Ejecución de Obras e igualmente niega todos los pedimentos del actor ya que fue contratado para determinadas obras, esta Juzgadora en análisis de las pruebas aportadas pudo constatar que el actor fue contratado con el cargo Director de proyectos y de Ejecución de Obras y evidentemente en autos se prueba por la parte actora que realizaba trabajos para obras determinadas e igualmente cuando se llamo a declaración de parte el actor contesto a la ciudadana Juez que el 2% reclamado en su libelo de demanda se pacto cobrar al final de la obra terminada, contestando a su vez que durante su servicios prestados no se termino ninguna obra, por lo que no se puede reclamar lo que no se puede reclamar lo que nunca cobro, de la misma manera no se da valor probatorio a la carta proveniente del Banco Mercantil, la cual indica que el actor devengaba ese 2%, debido a que es copia y proviene de un tercero el cual no es parte en el presente juicio, en cuanto a la convención colectiva no corresponde al actor dicho pedimento en virtud de este no es otorgable a Directores de Proyectos sino a obreros, en cuanto a sus derechos de Prestación de Antigüedad y otros conceptos laborales, Quien Aquí Decide no acredita tales derechos al presente actor por considerar que el mismo fue contratado para realizar trabajos para obras determinadas, por todas las razones antes expuesta se conlleva a declarar sin lugar la presente demanda. En consecuencia, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, procede a dictar sentencia en los siguientes términos: Declara: 1°) SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano C.E.P.M., contra GRUPO URICAO, ambas identificadas anteriormente. 2° El fallo en extenso será publicado dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes al de hoy (exclusive) y vencidos los cuales comenzarán a correr los lapsos para interponer recursos en su contra. 3° Se condena en costas a la parte actora. 4° Pronunciada la sentencia oralmente, la Juez da por concluido el presente acto y procede a retirarse…”.

En fecha 11 de noviembre de 2009, fue publicada la precitada decisión, cuya fundamentación es la siguiente “…Visto los alegatos de las partes (…); en consecuencia esta juzgadora determina que la controversia en el presente juicio se circunscribe en determinar la existencia o no de la relación laboral, basadas en una ganancia mensual mas comisión del 2%, reclamación de convención colectiva de beneficios de la industria de construcción, la parte demandada niega tal situación en virtud de que alega que el actor solo generaba un salario mensual por el cargo de Director de Proyectos y de Ejecución de Obras…”, así, “…la parte demandante reclama cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, basados en un despido injustificado entre los otros conceptos reclama un 2% sobre el monto total de las obras desarrolladas y ingresos de acuerdo a lo contemplado por la convención colectiva, de Industrias de Construcción, la parte demandada acepta que este presto servicio pero bajo la figura de Director de proyectos y de Ejecución de Obras, admite un salario de Bs. F 3.000,00, e igualmente niega todos los pedimentos del actor ya que fue contratado para determinadas obras, siendo que a este no le corresponde beneficios de la Convención colectiva de industrias de construcción por el cargo y las funciones que este ejercía, niega el 2% del monto total de obras desarrolladas .

Esta Juzgadora pasa analizar las pruebas (…), y pudo constatar que (…) la parte demandada no aporta medio probatorio alguno, (…) siendo que el demandado en este caso quien tiene la carga de la prueba ya que niega y afirma algunas pretensiones del actor tal cual lo señala el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y aunque la representación de la parte demandada no aporto medio probatorio esta juzgadora paso a valorar las pruebas del actor, (…) en cuanto a la documental Marcado A: Documento emanado de la empresa demandada donde se demuestra la existencia de una relación laboral, de continuidad con el salario, firmada por el gerente general para el momento en que el actor era trabajador. Esta documental fue objetada por la parte demandada por ser copia y por ser firmada por el Gerente General P.V. quien para ese momento no formo parte de la empresa. Quien Aquí decide no da valor probatorio a la presente documental en virtud de que es copia y fue objetada por el apoderado de la demandada por no ser parte de la empresa quien firma esta en su carácter de Gerente General en concordancia con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, igualmente a la documental Marcado B: Documento emanado de la empresa sonde se demuestra cuadro explicativo, que señala proyectos que tenia la empresa para la ejecución con sus respectivos montos de la obras en papel membretado por la misma. Esta Juzgadora no da valor probatorio a la misma en concordancia al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que es copia simple, no contiene firma del actor ni de la empresa, que justifiquen lo pretendido, en cuanto a la Prueba de Banco Canarias, esta juzgadora valora en el sentido que demuestra que el actor se le cancelaba un salario pero bajo la modalidad de cuenta nomina externa, así se señala al folio 163 que corre en autos, en cuanto a la prueba de informes que proviene del banco mercantil folios 160 y 161 quien Aquí Decide no da valor probatorio en virtud de que son copias. Esta Juzgadora de conformidad al articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Utilizo y en esta la parte actora rindió declaración y señalo en sus contestaciones a las preguntas indicios que no lo ayudaron para que operara a su favor el principio pro operario en cuanto a que en caso de duda se debe beneficiar al trabajador, entre las preguntas realizadas a este, indico que esta documental del Banco Mercantil que riela a los folios 160 y 161 no la envió la empresa al banco sino fue dada por el mismo, siendo esto así y al ser copia, y proviene como prueba de informe de un tercero no puede beneficiar a este débil jurídico, en cuanto al 2 %, reclamado en el escrito libelar no procede porque el actor contesto a la ciudadana juez que este concepto seria pagado una vez hubiese finalizado la obra según su contrato verbal con la hoy demandada, por ende este también contesto que durante su relación no termino ninguna obra, mal podría esta ciudadana juez otorgar un beneficio que el mismo actor señalo que se lo darían solo si hubiese terminado la obra, e igual respondió que no termino ninguna obra, en cuanto a la convención colectiva de industria de construcción no corresponde con su cargo que de igual manera este respondió en las declaraciones que fue contratado con el cargo de Director de Proyectos de Obra, aunque no se encuentra esta convención en autos, he tenido otras causas reclamando este concepto donde si consta copias de esta convención y entre las lecturas solo corresponde a personal obrero los beneficios de la misma, lo que concluye que por su cargo no le aplica esta Convención.

Estipuladas las valoraciones de las pruebas contentivas en autos y no determinándose una relación laboral bajo la modalidad de su continuidad se determino por quien Aquí Decide, que (…) el ciudadano actor por su misma declaración hace ver que fue contratado para determinadas obras.

Elementos que el demandante no logro acreditar a los fines de que esta sentenciadora pasara a aplicar la presunción de laboralidad de la relación, por lo cual, resulta forzoso para esta juzgadora declarar sin lugar la presente demanda. (…).

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, (…), declara PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, incoada por el ciudadano C.E.P. contra GRUPO URICAO C.A ambas partes identificadas al inicio de la presente sentencia. SEGUNDO: Se condena en costas al demandante….”.

En la audiencia oral celebrada por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante señaló, en líneas generales, que la sentencia recurrida es contraria a derecho, pues la demandada reconoció no solo la relación de trabajo sino que además convino en que no había pagado los pasivos laborales del actor, siendo que no obstante ello, la Juez declaro sin lugar la demanda, por lo que se solicita se revise el fallo in comento y se decida conforme a derecho.

La parte demandada no compareció en la precitada oportunidad.

Así las cosas, dada la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho al declarar sin lugar la presente demanda. Así se establece.-

Resuelto lo anterior, se pasa al analice de las pruebas aportadas por las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Pruebas de la parte actora.

Conjuntamente con el escrito libelar, consignó copias simples de libreta de cuenta de ahorro del Banco Canarias, siendo que en la oportunidad para promover pruebas solicitó sobre estas mismas documentales solicitaron prueba de informes dirigida a dicho banco; las cuales si bien tienen valor probatorio, esta Alzada las desecha, toda vez que los hechos que se pretenden demostrar no forman parte de la presente controversia. Así se establece.-

En la oportunidad para promover pruebas:

Promovió el mérito favorable de los autos, al respecto este Sentenciador observa que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.-

Promovió marcado “A”, copia simple de constancia de trabajo de fecha 17/08/2006, suscrita por el ciudadano P.V., cursante al folio 64, quien dice fungir como Gerente General de la demandada, siendo que dicha documental fue atacada por la parte demandada, señalando que la persona que suscribe la referida misiva (P.V.) no tenía facultades para comprometer a la demandada, toda vez que así se evidenciaba de los estatutos sociales, en los cuales dicha persona no figura. Ahora bien, este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desecha la presente misiva, toda vez, que de una revisión a los estatutos y actas de asambleas de la empresa (ver folios 256 al 312), consignados por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, a los cuales se les otorga valor probatorio conforme a los artículo 10 ejusdem, no se observa que la demandada haya designado al ciudadano P.V. como Gerente General de la misma, ni se observa, de las restantes pruebas, que el ciudadano in comento haya ostentado tal carácter, amén que en todo caso dicha probanza debió ser promovida de la forma como lo establece el artículo 1.372 del Código Civil. Así se establece.-

Promovió marcado “B”, resumen de avance de obra del 01/03/2007 al 07/03/2007, el cual carece de firma, siendo que este Tribunal no le da valor probatorio a la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que del mismo no se evidencian elemento que guarden relación con los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió marcadas “C”, “D”, “E” y “G”, sentencias proferidas por Tribunales de Instancia, las cuales se desechan toda vez que las mismas no revisten carácter vinculante para este Tribunal, amén que se refieren a hechos, personas y cosas ajenos al presente asunto. Así se establece.-

Promovió pruebas de Informes dirigida al Banco Canarias, la cual fue valorada supra.-

Promovió pruebas de Informes dirigida al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, cuyas resultas rielan en los folios 145 y 146 del presente expediente, siendo que este Tribunal no le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que de la misma no se evidencian elementos que guarden relación con los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió pruebas de Informes dirigida al Instituto de Vialidad Construcciones Sucre, cuyas resultas no constan a los autos, siendo que la parte promovente desistió de la misma, por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

Promovió pruebas de Informes dirigida al Instituto de Previsión Social del Ministerio de Educación, cuyas resultas rielan en los folios 216 y 239 del presente expediente, siendo que este Tribunal no le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que de la misma no se evidencian elementos que guarden relación con los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió pruebas de Informes dirigida al Banco Mercantil cuyas resultas rielan en los folios 160 y 161 del presente expediente, siendo que este Tribunal no le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que de la misma no se evidencian elementos que guarden relación con los hechos controvertidos, tal como se indicó en la documental marcada “A” cursante al folio 64, y precedentemente valorada. Así se establece.-

Promovió prueba de exhibición de constancia de trabajo, siendo que al respecto la misma se desecha, toda vez que la misma no fue promovida conforme a lo previsto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, es decir, no se ajustó a lo establecido en la sentencia Nº 1245, caso G.D. contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) de fecha 12/06/2007, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se indica que “… la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal.

Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción…”. (Criterio sostenido por este Tribuna en reiterados fallos, entre ellos, el de fecha 05/05/2009, Exp. N°: AP21-R-2009-000377). Así se establece.-

Promovió pruebas de testigo de los ciudadanos F.H., L.C., Ubeidi Arteaga, Y.G., P.V., Francys Hernández, C.H., J.V., A.T. y J.A.L., de los cuales, no fueron admitidas la de los ciudadanos F.H., L.C., Ubeidi Arteaga y Y.G., mientras que de los restantes, solo fue evacuada la declaración referente al ciudadano J.V., la cual se desecha, toda vez que sus dichos no ofrecen verosimilitud ni d.f. en cuanto a los hechos controvertidos, siendo que el mismo señalo que laboró aproximadamente 9 meses para la demandada, en una primera etapa como asesor y luego como gerente general; que el actor realizaba varias funciones en la empresa; que conocía a P.V. quien en su decir era gerente general cuando él comenzó a laborar y posteriormente sabe que paso a ser gerente de operaciones y él (el testigo) fue designado gerente general, no observándose que entre las funciones de los gerentes generales estaba la poder comprometer patrimonialmente a la demandada, ni que entre el actor y la demandada se realizara un contrato verbal para pagar comisiones del 2% al demandante por obras ejecutadas, ni que el mismo ocupara un cargo distinto al señalado en su libelo de demandada. Así se establece

La parte demandada no promovió medio de prueba alguno.-

Consideraciones para decidir:

Pues bien, dada la forma como se ha desarrollado el presente proceso (una vez trabada la litis), este Tribunal debe indicar que de la verificación de las actas procesales se observa que la representación judicial de la parte demandada (en su escrito de contestación a la demanda) de forma expresa conviene en que el accionante comenzó a prestar servicios en fecha 15 de enero de 2006, que devengaba un salario mensual fijo de Bs. F 3.000,00, que desempeño cargo de Director de Proyectos y de Ejecución de Obras, que el actor posee una cuenta de ahorro Nº 0140-0050-0902-0002-8163 en el Banco Canarias, y que no le han cancelado los pasivos laborales por cuanto existen diferencias en el salario de base de calculo, cuestión esta que implicaba, por una parte, que se tenga por reconocido y valido en derecho, el carácter laboral de la relación, que el accionante ingreso el 15 de enero de 2006 y que la fecha de egreso fue el 28/05/2007, que se desempeño en el cargo de Director de Proyectos y de Ejecución de Obras y que no le han cancelado las prestaciones sociales, y por la otra, que tal circunstancia conllevaba forzosamente, al menos, a que la demanda fuera declarada parcialmente con lugar, más nunca sin lugar, toda vez que el a quo solo debía entrar a dilucidar los puntos controvertidos, los cuales se referían, a criterio de quien decide, a verificar si el actor se encontraba sujeto a la aplicación o no de las convenciones colectivas de la industria de construcción, así como, lo referente así el accionante tenía derecho o no a la comisión de un 2% sobre el monto total de las obras ejecutadas, esto ultimo en virtud, que a decir del actor dicho beneficio derivaba de la suscripción de un acuerdo verbal realizado con la demandada, aunado a determinar si la causa de terminación fue por despido injustificado como lo señala el actor o por el contrario fue por abandono como lo señaló la demandada; siendo que resuelto estos puntos, quedaría a determinar la procedencia de las pretensiones solicitadas en el libelo o no del conceptos laborales demandados, a saber; prestación de antigüedad; vacaciones remuneradas y bono vacacional del año 2007-2009; vacaciones y bono vacacional fraccionado periodo 2007-2008; utilidades no pagadas y dejadas de percibir 2007-2009 y utilidades periodo 2006-2007; utilidades periodo 2007-2008; Indemnizaciones por despido Injustificado; utilidades según convención colectiva de industrias de construcción; salarios dejados de percibir de acuerdo a lo establecido cláusula 46 de la convención colectiva del trabajo de la industria de construcción correspondiente a los periodos 2007-2009; porcentaje acordado y no pagado de un 2% sobre el monto total de las obras.

Ahora bien, respecto a los puntos controvertidos este Tribunal observa que en lo que se refiere al relativo a si el actor se encontraba sujeto a la aplicación o no de las convenciones colectivas de la industria de construcción, vale indicar que quedo admitido que el actor se desempeño en el cargo de Director de Proyectos y de Ejecución de Obras, siendo que a decir del propio actor (lo cual no fue negado por la demandada) en el ejercicio de tal función debía supervisar y contratar personal, realizar compras de suministros para la realización de las obras, comprar de materiales de construcción, representar pura y simple al patrono, ejerciendo todas estas funciones con el cargo antes señalado y durante las horas laborables y demás días que no correspondía laborar, cuestión esta que implica que el mismo sea subsumido en el supuesto de hecho del artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, catalogado como un trabajador de confianza, por lo cual se encuentra excluido del ámbito de aplicación de las precitadas convenciones colectivas. Así se establece

Por lo que se refiere a sí el accionante tenía derecho o no a la comisión de un 2% sobre el monto total de las obras ejecutadas, esto ultimo en virtud que, a decir del actor, dicho beneficio derivaba de la suscripción de un acuerdo verbal realizado con la demandada, vale indicar que de autos no emergen elementos probatorios que demuestren lo señalado por el accionante en este punto, amen que la demandada negó que el accionante percibiera este concepto, recayendo la carga de la pruebe en el accionante, la cual no cumplió cabalmente, toda vez que las pruebas traídas a los autos fueron desechadas por estas alzada (ver pruebas valoradas supra), por lo cual se declara la improcedencia de este pedimento. Así se establece

En cuanto a si la causa de terminación de la relación fue por despido injustificado (como lo señala el actor) o si por el contrario fue por retiro y abandono (como lo expresa la demandada en su escrito de contestación a la demanda), vale señalar que la demandada con tal proceder trajo a la controversia un hecho nuevo, cual era que el actor se retiro y abandono, no obstante no probó este hecho ni existen a los autos elementos tendentes a demostrar tal afirmación, por lo que se concluye que la forma de terminación del vinculo que unió a las partes, fue por despido injustificado. Así se establece

Entonces, resuelto lo anterior tenemos que el accionante comenzó a prestar servicios en fecha 15 de enero de 2006 y que la misma culminó el día 28 de mayo 2007, por despido injustificado; que devengó una remuneración mensual fija de Bs. F 3.000,00, que se desempeñó en el cargo de Director de Proyectos y de Ejecución de Obras, teniendo derecho al pago de los pasivos laborales por el tiempo que duró la relación, todo ello conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Visto lo decidido anteriormente, este Juzgador pasa a pronunciarse sobre la procedencia y calculo de los conceptos reclamados, en los siguientes términos:

1. Prestación de antigüedad: (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) Visto que no se evidencia pago alguno por este concepto, se declara la procedencia del mismo y siendo que el actor laboró desde el 15/01/2006 al 28/05/07, le corresponde el pago de Bs. 6.904,17, cuyo concepto se calculó con base al salario básico de Bs. 3.000,00 mensuales, es decir, Bs. 100,00 diarios, al cual se le agregó la alícuota del bono vacacional conforme a lo previsto en el artículo 223 ejusdem y la alícuota de la utilidad a razón de 15 días, conforme al artículo 174 ejusdem, tal como se detalla en el cuadro siguiente:

2. Intereses sobre prestación de antigüedad: Visto que la parte demandada tampoco demostró el pago de este concepto, se declara la procedencia del mismo, siendo que a los fines de su determinación, este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, quien, deberá determinar el quantum de los intereses sobre prestación de antigüedad generados mes a mes desde el 15/05/2006 a la fecha de terminación de la relación laboral (28/05/2007), con base a los parámetros establecidos en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

3. Vacaciones vencidas del período 2006-2007 y vacaciones fraccionadas del período 2007-2008: (Artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo) Por cuanto la demandada no logró demostrar el pago del mismo, se debe declarar su procedencia, correspondiendo por el período 2006-2007 la cantidad de 15 días y por el período 2007-2008 una fracción de 5,32 días por los 4 meses completos laborados en ese periodo, para un total de 20,32 días que calculados a un salario básico diario de Bs. 100,00 dan un monto pendiente por pagar de Bs. 2.032,00. Así se establece.-

4. Bono vacacional del período 2006-2007 y bono vacacional fraccionado del período 2007-2008: (Artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo) Por cuanto la demandada no logró demostrar el pago del mismo, se debe declarar su procedencia, correspondiendo por el período 2006-2007 la cantidad de 7 días y por el período 2007-2008 una fracción de 2,68 días por los 4 meses completos laborados en ese periodo, para un total de 9,68 días que calculados a un salario básico diario de Bs. 100,00 dan un monto pendiente por pagar de Bs. 968,00. Así se establece.-

5. Utilidades de los años 2006 y 2007: (Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo) Por cuanto la demandada no logró demostrar el pago del mismo, se debe declarar su procedencia, correspondiendo por el año 2006 una fracción de 13,75 días por los 11 meses completos laborados en ese año y por el año 2007 una fracción de 5 días por los 4 meses completos laborados en ese año, para un total de 18,75 días que calculados a un salario básico diario de Bs. 100,00 dan un monto pendiente por pagar de Bs. 1.875,00. Así se establece.-

6. Indemnización por despido Injustificado: (Artículo 125, numeral 2º de la Ley Orgánica del Trabajo) Visto que anteriormente se estableció que la relación laboral terminó por despido injustificado, es por lo que se declara la procedencia del presente concepto, correspondiendo a la parte actora, el pago de 30 días a razón del ultimo salario integral diario de Bs. 106,39, tal como se determinó supra (ver cuadro de calculo de la prestación de antigüedad), lo que da un total de Bs. 3.191,70, pendientes por pagar. Así se establece.-

7. Indemnización sustitutiva de preaviso: (Artículo 125, literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo) Visto que anteriormente se estableció que la relación laboral terminó por despido injustificado, es por lo que se declara la procedencia del presente concepto, correspondiendo a la parte actora, el pago de 45 días a razón del ultimo salario integral diario de Bs. 106,39, tal como se determinó supra (ver cuadro de calculo de la prestación de antigüedad), lo que da un total de Bs. 4.787,55, pendientes por pagar. Así se establece.-

8. Utilidades según convención colectiva de industrias de construcción, Salarios dejados de percibir de acuerdo a lo establecido cláusula 46 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de Construcción correspondiente a los periodos 2007-2009, y Porcentaje acordado y no pagado de un 2% sobre el monto total de las obras: Respecto a estos tres conceptos, este Tribunal niega los mismos en virtud que anteriormente se estableció que en este caso no es aplicable la Convención Colectiva de la Industria de Construcción, ni procede el pago de la referida comisión. Así se establece.-

9. Corrección monetaria: En cuanto a este concepto, este Tribunal declara la procedencia del mismo, sobre las cantidades adeudadas la cual será igualmente determinada mediante experticia complementaria calculada desde la fecha de la notificación de la parte demanda (con la única excepción del concepto Prestación de Antigüedad el cual se calculará desde la fecha de terminación de la relación laboral) y hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, y vacaciones judiciales, todo ello conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social. Para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano C.E.P. contra el Grupo Uricao, C.A. TERCERO: SE ORDENA a la demandada pagar a la parte actora los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diez (10) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años: 199º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

Abg. KELLY SIRIT

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/KS//clvg

Exp. N°: AP21-R-2009-001630.