Decisión nº 07 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 11 de Noviembre de 2009

El Fiscal Primero con Competencia en toda la Circunscripción del Estado Portuguesa en Materia de Drogas, narró oralmente como sucedieron los hechos, indicando que: “Siendo las 02: 00 horas de la tarde, del día 04/06/2009, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub-delegación Guanare se “Encontraban en la sede de ese despacho, recibieron llamada telefónica de parte de una persona con timbre de voz femenino, quien se negó a identificarse por temor a futuras represalias, la misma indico que en la calle principal de Barrio Sol de Justicia de esta ciudad, habita un ciudadano de piel morena, contextura delgada, de aproximadamente 1,80 metros de altura, cabello ondulado de color negro, quien responde al nombre de R.C., apodado “EL Barrabas”, quien tiene como medios viventis la venta de drogas; en virtud de la información aportada se trasladaron al barrio en referencia, donde realizaron pesquisaje orientados a la ubicación del ciudadano en mención, una vez en dicho sector lograron observar a un individuo con características similares a la aportada por la ciudadana arriba descrita, el mismo al observar la comisión de ese Cuerpo Detectivesco, tomo una actitud de nerviosismo, emprendió veloz huida motivo por el cual comenzaron una breve persecución punto pies, lograron detectar a pocos metros de su residencia y amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, realizaron una inspección de personas logrando el hallazgo dentro del bolsillo derecho de una prenda de vestir tipo pantalón jeans, que portaba para ese momento, la cantidad de 10 envoltorios de material sintético de color amarillo, contentivos de una sustancia de color blanco de origen desconocido presuntamente de la droga denominada cocaína, procedieron a la aprehensión del ciudadano en mención posteriormente se trasladaron a la sala de información policial a fin de verificar los posibles registros policiales que pudiera presentar el ciudadano en mención, siendo atendido por el Jefe de Guardia Detective J.P., a quien le explicaron el motivo de su presencia y luego que aportaron los datos del investigado le indicaron que el mismo presenta una solicitud, por ante el Juzgado Tercero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, según memo N° 6171 de fecha 21/08/2001, bajo el oficio N° 2840 no indicando el delito, asimismo presenta los siguientes registros policiales: Expediente F-957.50, de fecha04/03/03, por uno de los delitos contra las personas (Lesiones); Expediente E-535.84, de fecha 29/06/06, por el delito de violación; Expediente E-284-167, de fecha 22/09/95, por el delito de Violación; expediente E-106.331 de fecha 02/03/95 por delito de violación, Expediente E-106.204 de fecha 27/11/94, por el delito de resistencia a la autoridad; Expediente C-471.058, de fecha 05/08/89, por uno de los delitos de contra la propiedad Robo, todos los antes mencionados instruidos por la sub-delegación de Maturín Estado Monagas y la causa G-485.735, de fecha 10/09/03, por el delito de Violación por la sub-delegación Guanare Estado Portuguesa, es todo.

La Representación Fiscal precalificó los hechos imputados como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, solicitó sea decretada la Calificación de Flagrancia por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 Ejusdem, y se decrete la Medida Judicial Privativa de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 Ordinales 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existen suficientes elementos y por existir además el peligro de fuga, por la pena a llegar a imponerse.

Impuesto al ciudadano C.E.R.Á., de los hechos atribuidos como de su autoría por el Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción del Estado Portuguesa en Materias de Drogas, y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestó su voluntad de “Si Querer declarar” y expuso: “Eso me lo sembraron en la PTJ uno gordito y otro calvito, en esa casa vivía la negra Antonia, yo no robo, ni atraco, tampoco corrí cuando llego la PTJ, me metieron pa dentro, tranca ahí y ponte la franela, me dijeron caíste Barrabas, ellos me sembraron la droga, esa es mi verdad, yo me mantengo trabajando con mi guarañita, salgo en la televisión pero es por deporte, gane un campeonato de futbolito.” Es todo.

En su intervención el Defensor Público, Abg. R.P., expuso sus alegatos de defensa, de la siguiente manera: “Esta defensa tal como se desprende del escrito de presentación, se origino por un procedimiento realizado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, es típico que los funcionarios indiquen que el procedimiento se fundamenta en una llamada anónima, los funcionarios policiales saben que no pueden hacer estos procedimientos cuando se trata de una llamada anónima, si bien es cierto que mi defendido tiene múltiples causas, no debe tildarse de delincuente, existe solo el dicho de los funcionarios policiales, y mas aun si se basaron en una llamada telefónica, ellos dicen que mi defendido poseía cocaína, mas no hay una forma cierta de determinar si eso es cierto, ya que el ultimo dicho es el del funcionario que realizo el procedimiento, esto crea duda, esta defensa considera que viendo las actuaciones consignadas por el Fiscal del Ministerio Público, solicito para mi defendido se le imponga una medida Cautelar Menos Gravosa que la privativa, solicito copia de la presente acta, es todo”.

(…)

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia y la otra, previa orden judicial emitida por un Juez Competente, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto a el ciudadano C.E.R.Á. se le incautó la sustancia dentro del bolsillo derecho de una prenda de vestir tipo pantalón jeans, que portaba para ese momento, y en estos casos mantener o conservar las sustancias constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, ya que sí la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima, con mayor razón procede al encontrar oculto en su esfera de dominio las sustancias, lo que hace presumir que sea el autor del ilícito penal.

La cantidad de sustancia incautada en el procedimiento fue de Diez (10) envoltorios, por lo que hace presumir que sea para fines distintos al consumo, para hacer procedente la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción del Estado Portuguesa en Materias de Drogas, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar, así como también falta incorporar a los autos las resultas de algunas diligencias que ya han sido ordenadas y otras que ya han sido practicadas.

Habiéndose hecho el control exhaustivo de los elementos de convicción que cursan en los autos, este tribunal estima que son plurales, serios y suficientes para comprometer la responsabilidad penal del imputado, ya que si bien en esta primigenia fase del proceso solo se requiere un acervo probatorio mínimo ante una probable conducta punible, aún más en el presente caso conjugados los elementos de convicción se evidencia que estos son suficientes para estimar la comisión de un ilícito penal por el ciudadano C.E.R.Á.; declarándose sin lugar el alegato de la defensa.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito considerado como de lesa humanidad, y cuyo bien jurídico vulnerado es la S.P.V., siendo éste además el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto a los delitos calificados como de lesa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado, a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de la imposición de una medida menos gravosa.

(…)

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Sala para decidir observa:

El recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano C.E.R.A., por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 250 ordinales 1º, 2º, 3º y 251 ordinales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la causa que motivó la interposición del presente recurso recae sobre la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuese dictada al ciudadano C.E.R.A., por lo que en atención a ello y como propósito del recurrente es que le sea revocada la decisión de la Primera Instancia y decretada una libertad plena. Señala el recurrente que la motiva de la audiencia de oír declaración, hasta la fecha de presentación del recurso, no había sido publicada, pero es el caso, que se evidencia de las actuaciones que cursan en el presente cuaderno donde consta que: Al folio 56 hasta el folio 58, acta de oír declaración, de fecha 28 de septiembre de 2009, asimismo consta a los folios 63 al 73, decisión emanada del Juzgado de Control Nº 3, de fecha 28 de septiembre de 2009. Con lo cual queda desvirtuado lo especificado por el recurrente.

En este orden de ideas, se hace necesario analizar los elementos que sustentaron la fundamentación de la recurrida, a los fines de determinar sí la misma actuó conforme a derecho.

Como atinente a lo anterior, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 251, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado. Para su mayor comprensión, se puede desglosar así:

1. La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

   La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.

   La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

2. Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

3. Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   Con relación al literal “b” debe tenerse en consideración, igualmente, lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.

   El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

   En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

   El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio valoración, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

   a.) De peligro de fuga

   b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Realizadas éstas consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el caso de autos y cónsono con lo expresado se observa que la recurrida analizó las circunstancias, que contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al exponer:

   “…La Representación Fiscal precalificó los hechos imputados como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, solicitó sea decretada la Calificación de Flagrancia por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 Ejusdem, (sic) y se decrete la Medida Judicial Privativa de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 Ordinales 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existen suficientes elementos y por existir además el peligro de fuga, por la pena a llegar a imponerse.

   (…)

   … Oídas como han sido las partes, esta Instancia estima que ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados con los cuales se da por determinado el hecho punible y que a continuación se indican, los cuales aportan además los elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado C.E.R.Á. es el autor del hecho..

   (Subrayado La Corte de Apelaciones).

   Del análisis efectuado por la recurrida, esta alzada conforme a los actos de investigación dilucida las circunstancias valoradas por esa Primera Instancia, a saber; los actos investigativos que se dirigen a averiguar y hacer constar la perpetración de un delito, en específico el delito calificado como Distribución Ilícita de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la identificación de la persona imputada, que no constituye por sí pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa y para la dirección del debate contradictorio con todas las demás circunstancias que hicieron influir en esta calificación.

   De este supuesto previamente establecido, al percibir de las actas procesales la conducta del ciudadano C.E.R.A., el titular de la acción penal califica el hecho como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, regulado en la Ley Orgánica como un delito que merece pena privativa de libertad y que en consonancia con el artículo 29 Constitucional y a criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia son delitos imprescriptibles y de lesa humanidad, lo que al concluir satisface el requisito previsto en el artículo 250, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto es oportuno, citar la Sentencia de nuestro M.T., Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560, quien al referirse a los delitos como el que nos ocupa, ha indicado:

   …Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros, que:

   En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

   ‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

   Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’.

   Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

   Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

   Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…

   Alusiones a ésta decisión ratificó recientemente la Sala Constitucional, en el Exp. Nº 08-1114, de fecha 28-11-2008, Sentencia 1874, al sostener:

   Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia

   .

   Respecto al segundo numeral contenido en el artículo 250 del texto penal adjetivo, al referirse a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho ilícito, cursa en el expediente y así fue asentado por la Juez de Primera Instancia, los siguientes elementos de convicción:

   “…1.- Acta Investigación Penal, de fecha 04/06/2009, suscrita por el funcionario AGTE. E.B., adscrito a la Brigada Contra Drogas de la delegación estatal Portuguesa, donde deja constancia de la siguiente diligencia policial practicada en la presente averiguación: “Encontrándome en la sede este despacho, se recibió llamada telefónica de parte de una persona con timbre de voz femenino, quien se negó a identificarse por temor a futuras represalias, la misma indico que en la calle principal de Barrio Sol de Justicia de esta ciudad, habita un ciudadano de piel morena, contextura delgada, de aproximadamente 1,80 metros de altura, cabello ondulado de color negro, quien responde al nombre de R.C., apodado “EL Barrabas”, quien tiene como medios viventis la venta de drogas; en virtud de la información aportada me traslade en compañía del funcionario R.L., en la unidad P-02N, hacia al barrio en referencia, donde realizamos pesquisaje orientados a la ubicación del ciudadano en mención, una vez en dicho sector logramos observar a un individuo con características similares a la aportada por la ciudadana arriba descrita, el mismo al observar la comisión de este Cuerpo Detectivesco, tomo una actitud de nerviosismo, emprendió veloz huida motivo por el cual comenzamos una breve persecución punto pies, logrando detenerlo a pocos metros de su residencia y amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, realizamos una inspección de personas logrando el hallazgo dentro del bolsillo derecho de una prenda de vestir tipo pantalón jeans, que portaba para ese momento, la cantidad de 10 envoltorios de material sintético de color amarillo, contentivos de una sustancia de color blanco de origen desconocido presuntamente de la droga denominada cocaína, asimismo se inquirió sobre la identificación del investigado, quedando plenamente identificado como; R.Á.C.E., de nacionalidad venezolana, natural de Maturín Estado Monagas, de 39 años de edad, fecha de nacimiento 12/10/1989, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en la calle principal del Barrio Sol de Justicia, casa S/N°, titular de la cédula de identidad N° V-9.865.827, hijo de E.R. y A.Á., en virtud de lo antes planteado y por cuanto se encuentra llenos todos los extremos de ley para considerarse un delito flagrante, se procedió a la aprehensión del ciudadano en mención por uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo asignado el control de investigaciones N° I-255-042 por el delito antes citado, no sin antes de debidamente impuesto de sus derechos y garantías constitucionales contempladas en el articulo 49 de nuestra carta magna en concordancia en concordancia con el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente procedí a realizar llamada telefónica a la Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Droga, Abg. Z.F., a quien le explico los pormenores de la aprehensión, indicando que dicho ciudadano sea trasladado a la Comandancia General de Policía a l orden de dicha representación Fiscal, y que la evidencia incautada sea sometida al peritaje correspondiente, acto seguido procedió a trasladarlo a ese despacho, donde me traslade a la sala de información policial a fin de verificar los posibles registros policiales que pudiera presentar el ciudadano en mención, siendo atendido por el Jefe de Guardia Detective J.P., a quien luego de explicar el motivo de mi presencia y luego que aportar los datos del investigado le indicaron que el mismo presenta una solicitud, por ante el Juzgado Tercero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, según memo N° 6171 de fecha 21/08/01, bajo el oficio N° 2840 no indicando el delito, asimismo presenta los siguientes registros policiales: Expediente F-957.50, de fecha 04/03/03, por uno de los delitos contra las personas (Lesiones); Expediente E-535.84, de fecha 29/06/06, por el delito de violación; Expediente E-284-167, de fecha 22/09/95, por el delito de Violación; expediente E-106.331 de fecha 02/03/95 por delito de violación, Expediente E-106.204 de fecha 27/11/94, por el delito de resistencia a la autoridad; Expediente C-471.058, de fecha 05/08/89, por uno de los delitos de contra la propiedad Robo, todos los antes mencionados instruidos por la sub-delegación de Maturín Estado Monagas y la causa G-485.735, de fecha 10/09/03, por el delito de Violación por la sub-delegación Guanare Estado Portuguesa, es todo. Folios 42 y 43.

   2. - Acta de Imposición de Derecho del ciudadano C.E.R.Á., de nacionalidad venezolana, natural de Maturín Estado Monagas, de 39 años de edad, fecha de nacimiento 12/10/1989, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en la calle principal del Barrio Sol de Justicia, casa S/N°, titular de la cédula de identidad N° V-9.865.827. Folio 44.

   3. - Registro cadena custodia de fecha 04/06/2009 suscrita por el funcionario M.E.D., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub-delegación Guanare, en el cual deja constancia de la evidencias físicas colectadas: Diez (10) envoltorios de papel plástico de color amarillo, contentivos en su interior de una sustancia de color blanco, de presunta droga, denominada cocaína. Folio 48.

   4. - Acta de Prueba de Orientación, de fecha 04/06/2009, realizada por la Farmacéutica toxicóloga Evimar Karlyn O.G., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub-delegación Guanare, practicada a la Muestra A: Diez (10) envoltorios pequeños, elaborados en material sintético de color amarillo y de aspecto transparente, cerrados en sus extremos a manera de nudo con el mismo material, contentivos una sustancia sólida en forma granular de color blanco, con un peso bruto de trece (13) gramos con cuatrocientos (400) miligramos, y un peso neto de doce (12) gramos con quinientos (500) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación, en el cual concluye con “… la muestra signada con la letra A, suministrada al ser sometida a los reactivos Scott y Marquiz, resulto ser positivo para COCAINA, asimismo señaló que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos. Folio 51.

   5. - Memorandum N° 9700-254-449 de fecha 04/06/2009 suscrito por el funcionario detective M.S.P.J. de la Sala Técnica, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub-delegación Guanare, en el cual informa que le ciudadano R.Á.C.E., titular de la cédula de identidad N° V-9.865.827, aparece registrado en los archivos alfabéticos fonéticos de ese despacho y ante el sistema de información policial de la siguiente manera:

   1. - Expediente numero G-485.735, de fecha 10/09/2003, delito previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., por la sub-delegación Guanare Estado Portuguesa.

   2. - Expediente numero E-106.331 de fecha 02/03/1995 delito Contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de la Familia (Violación), por la sub-delegación Guanare Estado Portuguesa.

   3. - Expediente numero E-106.204 de fecha 27/11/2004, delito Contra la Cosa Pública (Resistencia a la Autoridad), por la sub-delegación Guanare Estado Portuguesa.

   4. - Expediente numero F-957.50, de fecha 04/03/2003, delito contra las personas (Lesiones), por la sub-delegación de Maturín Estado Monagas.

   5. - Expediente numero E-535.84, de fecha 29/06/2006, delito Contra Las Buenas Costumbres y el Buen Orden de la Familia (Violación), por la sub-delegación de Maturín Estado Monagas.

   6. Expediente numero E-284-167, de fecha 22/09/1995, delito Contra Las Buenas Costumbres y el Buen Orden de la Familia (Violación), por la sub-delegación de Maturín Estado Monagas.

   7. - Expediente numero C-471.058, de fecha 05/08/1989, delito Contra la Propiedad (Robo), por la sub-delegación de Maturín Estado Monagas.

   8. - Así mismo se encuentra Solicitado por el Juzgado de Ejecución N° 03 del Estado Monagas, según memo N° 6171 de fecha 21/08/2001, no indicando delito. Folio 52.

   (…)

   Así tenemos que los actos de investigación, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación para cumplir estas finalidades destacan: declaraciones de testigos, experticias, entrada y registro en lugares cerrados, intervención y observación de comunicaciones, declaraciones del detenido, prueba documental, inspección ocular, reconstrucción de hechos, indicios, entre otros, que dependiendo al procedimiento efectuado y que estén permitidos en la ley, se convierten en verdaderos elementos de convicción. De lo anteriormente descrito, se evidencia diligencia realizada u ordenada por el Ministerio Público, practicada conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscrita por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas, circunstancias éstas que al ser considerada por la vindicta pública y la Juez de Instancia, determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor. Igual se hace necesario recalcar, que dichos actos investigativos se traduce en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la presunta participación de un imputado, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

   Cabe agregar, en el caso de autos, debe ponderarse la conducta humana presuntamente desplegada por el ciudadano C.E.R.A., prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como Distribución Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo delito establece una pena de cuatro a seis años de prisión, de acuerdo con el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal es procedente la aplicación de una medida cautelar de Privación de Libertad, tal y como fue expresado por la Juez de Primera Instancia, y así se decide.

   Precisando lo atinente al fumus boni iuris, se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 del Código adjetivo penal se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, previamente examinados. Ahora bien, atendiendo al periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, esta determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y la magnitud del daño que el mismo puede estar ocasionando a la sociedad.

   Ciertamente, determina esta Corte de Apelaciones que en la presente causa se evidencia, como quedo determinado del análisis anterior, que el Juzgador A-quo dio cumplimiento a lo ordenado por esta Corte de Apelaciones, por cuanto se dictaminó la celebración de una nueva audiencia de presentación que corrigiera los vicios señalados en la anterior decisión que se anuló, por falta de motivación, no significando ello, que no existieran elementos de convicción, los cuales se encuentran precedentemente determinados. Y así se decide.

   Por las argumentaciones anteriores, esta Corte de Apelaciones al revisar la decisión dictada por la recurrida infiere que la juzgadora cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente al decretar la medida cautelar de privación preventiva de libertad, puesto que analizó al igual que esta Alzada los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las disposiciones contenidas en los artículos 251, 252 y 253 del mismo texto legal, de manera tal, que se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.P., en su condición de Defensor Público Séptimo Suplente del Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, contra decisión dictada en fecha 28 de septiembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Funciones de Control No.03, mediante la cual decreta medida privativa de libertad, contra el imputado C.E.R.A., por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del Artículo 31 de la L.O.C. el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

   Publíquese, regístrese, Hágase el traslado del imputado a fin de imponerlo de la decisión, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los once (11) días del mes de noviembre de 2009.

   El Juez de Apelación Presidente,

   Abg. J.A.R.

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   Abg. C.J.M.A.. C.P.

   (PONENTE)

   El Secretario.

   J.V.

   EXP. N° 4040-09.

   CP/ Pdg. Soc. P.G.