Decisión nº 1.375 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 1 de Julio de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Sala Accidental Nº 01

Maracay, 01 de julio de 2005

195° y 146°

CAUSA: 1Aa/4999-04

PONENTE: Dr. A.J. PERILLO SILVA

IMPUTADO: C.E.V.

DEFENSORES: Abogados A.S.M., C.F.G. y RUTH KALEN S.P.

VÍCTIMA: MOSCOSO M.J.A.

ABOGADO DE LA VÍCTIMA: Abogado C.C.B.

FISCAL: SEGUNDO DEL MINISTERIO PUBLICO (Abog. D.C.)

PROCEDENCIA: JUZGADO 10° DE CONTROL CIRCUNSCRIPCIONAL

MATERIA: PENAL

DECISIÓN: Se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control Circunscripcional, de 03/11/2004. Se revoca la recurrida y se decreta la libertad plena del ciudadano C.E.V., por existir violaciones de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena enviar las presentes actuaciones a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a fin de que lleve a efecto las actuaciones que estime necesarias y, dentro de los términos previstos, disponga del acto conclusivo de rigor.

N° 1.375

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.A. MOSCOSO MONROY, en su condición de víctima, debidamente asistido por el abogado C.C.B., contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 03 de noviembre de 2004, en la cual decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Corte observa lo siguiente:

Del folio 182 al folio 183, ambos inclusive, primera pieza, aparece inserto escrito donde el ciudadano J.A. MOSCOSO MONROY, en su condición de víctima, debidamente asistido por el abogado C.C.B., interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control Circunscripcional, en fecha 03 de noviembre de 2004, y, entre otras cosas, expuso:

“…De conformidad con lo previsto en la normativa vigente del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la sentencia dictada por el Juzgado a su digno cargo, en fecha 03 de Noviembre de 2.004, en la causa N° 10C-3033-04, fundamentándola en los siguientes razonamientos: PRIMERO: No se tomaron en cuenta en la mencionada sentencia, dos pruebas importantísimas señaladas por el Fiscal Segundo del Ministerio Público, como fundamento de la acusación formulada contra el imputado C.E.V., en los puntos Décimo Tercero y Décimo Cuarto respectivamente. En lo que respecta al punto DECIMO TERCERO, el Fiscal Segundo del Ministerio Público, indica como prueba del delito de estafa “COPIA CERTIFICADA DE LA EXPERTICIA DEL VEHICULO, DE FECHA 20-05-1.997”, realizada por los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, con la cual se demuestra que desde el año 1997, los seriales del vehículo marca JEEP, modelo Cherokee, suficientemente identificado en las actas procesales, y que me vendió el ciudadano C.E.V., en fecha 11 de Junio de 1.999, ya tenía los seriales desbastados y la chapa identificativa del serial de carrocería, situada en la parte superior del tablero y cerca de la pedalera, están desincorporadas. En consecuencia, si sabía el ciudadano C.E.V. que el vehículo que me vendió tenía los seriales desbastados, con más de dos años de antelación a la venta realizada, la cual se realizó en fecha 11 de Junio de 1999, tal y como consta en las actas procesales…(omissis). SEGUNDO: Durante la investigación, y antes de que se introdujera la acusación y aún después de haberse introducido, siempre solicité que se recabara la declaración realizada por el imputado C.E.V., en expediente seguido ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público, quien me entregó el vehículo en guarda y custodia, y en cuya declaración el imputado admite tener conocimiento que el vehículo, tenía los seriales desbastados con anterioridad a la venta del mismo y dicha solicitud jamás fue tramitada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público ni por el Tribunal…TERCERO: A pesar de haberse cometido un delito en mi contra, solamente se tomó en cuenta un aspecto formal para decretar el sobreseimiento de la causa: La declaración del imputado sin la presunta presencia del Fiscal del Ministerio Público, que de manera coincidente esta responsabilidad recae sobre la Abogada D.C., quien estuvo presente no solo en la declaración del imputado, sino que también estuvo presente el día de la Celebración de la Audiencia Preliminar, pero sin embargo, la Abogada D.C., como representante del Ministerio Público al parecer se le olvido firmar el acta de declaración del imputado, quien estuvo asistido por su abogado de confianza, por lo tanto si tenía conocimiento del hecho que se le imputaba. Y en tal caso, la conducta poco diligente del Ministerio Público, no debe obrar en mi contra, pues soy la víctima en este proceso, y por ende, la persona, quien tendrá que responder por sus actuaciones, de conformidad con la Ley y declarar abiertamente la nulidad de las actas se traduce en un perjuicio gravísimo contra mi persona, pues cercena mi derecho de propiedad sobre el vehículo. CUARTO: Asimismo, la sentencia es contradictoria, porque en el penúltimo párrafo se afirma: “Por todos los argumentos anteriormente señalados, es evidente que la solicitud hecha por la representación Fiscal se encuentra ajustada a derecho …” Entonces, si se encuentra ajustada a derecho, la acusación contra el imputado C.E.V. debe prosperar, y en consecuencia, admitirse y pasa a la fase del juicio oral y público, y no como luego, se establece en la sentencia “el sobreseimiento de la causa”. Ciudadano Juez. Lo único cierto en que se ha cometido un delito contra mi persona, debidamente comprobada en las actuaciones que conforman esta causa, las cuales no fueron debidamente analizadas, pues ni siquiera la Fiscal D.C., tenía conocimiento del caso, pues se limito a leer el escrito de acusación minutos antes de entrar a la realización de la Audiencia Preliminar, a quien le pedí que la suspendiera para que pudiera estudiar más a fondo el asunto, pero hizo caso omiso y se equivocó varias veces durante la audiencia, debiendo corregirla oportunamente. Finalmente, debo decir, que hace más de cinco (5) años compre un vehículo de muy buena fe al ciudadano C.E.V., pagándole la cantidad de dinero exigida, desde entonces, el mencionado ciudadano ha disfrutado del dinero recibido, pero sin embargo, yo tengo un vehículo “en guarda y custodia, el cual no podía traspasar a mi nombre, tampoco puedo asegurarlo y mucho menos venderlo, lo cual me ha causado graves daños y perjuicios, porque aún estando enfermo solamente mi persona puede conducirlo, porque de hacerlo mi esposa o cualquier otro familiar o amigo, perdería esa concesión (a pesar de haberlo adquirido por documento notariado) y podría perderlo para nunca más recuperarlo, y es por ello, que llamo a la reflexión, para que se proceda en consecuencia, a respetarse mis derechos que son tan iguales, válidos e importantes, como los del imputado, a quien eximen de responsabilidad, por un formalismo legal y en cambio cercenan los míos contraviniendo lo dispuesto en el párrafo único del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Al folio 184, primera pieza, aparece inserto auto de fecha 16 de noviembre de 2004, en el cual el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, emplaza a las partes, a los fines de dar contestación al recurso de apelación interpuesto en la presente causa, dando cumplimiento así, con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, librando la respectivas boletas de notificación.

Del folio 191 al folio 199, ambos inclusive, primera pieza, riela escrito en el cual el abogado A.S.M., en su condición de defensor privado del ciudadano C.E.V., da contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“…CAPITULO II. Planteada en estos términos el recurso por la presunta víctima debemos hacer las observaciones siguientes: Primero: El recurrente inexplicablemente se limita a interponer un recurso de apelación en contra de un auto motivado dictado por un Juez de Control de la República en ejercicio de su función jurisdiccional, sin indicar, a excepción de lo que califica como razonamiento “CUARTO”, de manera especifica cuales puntos de la decisión son impugnados; no indica si pretende la nulidad de la decisión recurrida, su modificación o la celebración de una nueva audiencia preliminar; además que de forma inefable no promueve ningún medio de prueba para acreditar sus afirmaciones. Es decir, que hace caso omiso a lo preceptuado en los artículos 435, 441 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual determina que estamos en presencia de un recurso, salvo la excepción indicada, que se encuentra afectado de in-motivación de conformidad con lo pautado en las normas procésale antes citadas….Ciudadano Magistrado, el régimen Probatorio se encuentra consagrado en el Titulo VII, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, y la experticia amanera de prueba es regulada de manera expresa en la sección Sexta, específicamente en los artículos 237 y 242 inclusive. Para que una prueba sea licita y apreciada como tal, debe ser incorporada al proceso conforme a las disposiciones del mentado Código Orgánico Procesal Penal por mandato expreso de los artículos 197 y 199 de esta ley procesal. En consecuencia, para que las experticias referidas por el apelante J.A. MOSCOSO MONROY, constituyen medios de pruebas lícitos en este proceso, las mismas debieron obtenerse e incorporarse en estricto acatamiento a las normas procesales penales que la rigen; es decir, el peritaje debe ser ordenado por el Ministerio Público (Artículo 237 del C.O.P.P), y los peritos deben ser designados por el Juez, previa solicitud del Ministerio Público o en su defecto si son funcionarios de investigación criminal basta la designación del superior inmediato (Artículo 238 del C.O.P.P). Si observamos la fecha de las presuntas experticias alegadas por el recurrente (20 de mayo de 1997 y 21 de mayo 1999), los cuales constan a los folios 72 al 75 del expediente, se evidencia que las mismas corresponden a datas anteriores al inicio de esta causa (31 de Octubre de 2001), al extremo que la primera indicada es anterior a la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal. En dichos instrumentos no constan la juramentación de los expertos y menos aún que hayan sido ordenadas por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público encargada de la Fase de Investigación de este proceso. Es decir, que las mismas fueron incorporadas a esta causa sin observar los mandamientos legales que la rigen, violando los principios de defensa y de igualdad de las partes y de contradicción, lo que impide su apreciación como elemento de convicción procesal lícito, dado que las mismas no pueden ser calificadas siquiera como pruebas anticipadas de un proceso judicial que no se había iniciado para el momento de su materialización…resulta impertinente que el recurrente haya pretendido durante la Fase Intermedia que se practicara una diligencia de investigación, al pretender que el Juzgado de Control incorporara una presunta declaración de nuestro patrocinado rendida ante un Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación en otro proceso distinto a esta causa, De existir esta declaración, la misma carece de valor alguno a no ser rendida ante el funcionario del Ministerio Público encargado de esta investigación, ni ante el Juez de Control que conoció de esta causa. Además, se desconoce si su comparecencia lo hizo en calidad de imputado o de testigo. De haber declarado como testigo, sería un dislate valorar este testimonio como una confesión en esta causa en que se le investiga como imputado, dado que se le vulneraría el derecho a la defensa y al debido proceso, al no estar asistido de un defensor previamente designado por el Juez de Control y no haberle materializado la advertencia preliminar de conformidad con lo consagrado en los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal….Se observa , que como elemento de razonamiento de la apelación producida el recurrente se limita a calificar al Ministerio Público, en la persona de la Fiscal Segunda Abogada D.C., como olvidadiza, negligente e irresponsable, que en ningún caso son puntos debatidos y que no forman parte de la decisión recurrida….Pido que esta denuncia sea declarada sin lugar dado que está ajustado a derecho el pronunciamiento del Tribunal de que la declaración C.E.V. como imputado, violentó normas constitucionales y legales al no existir la designación y juramentación del defensor ante el Juez competente; y que la conducta de la Fiscal Segunda del Ministerio Público no es objeto de este proceso, ni forman parte de la decisión apelada….estos alegatos…demuestran además que el hecho objeto de esta investigación es una venta de naturaleza civil, donde nunca existió vicios en el consentimiento del comprador, quien actuó con conocimiento pleno de que adquiría un bien que había sido objeto de un robo, el cual fue recuperado por los cuerpos policiales y entregado a su propietario quien se lo vendió en la condiciones en que se recuperó; fueron considerados ajustados a derecho por la ciudadana Jueza Décima de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, procediendo a declarar inadmisible la acusación presentada por el Ministerio Público, y acordar el sobreseimiento de la causa seguida a mi representado C.E.V.. Por todo lo expuesto, respetuosamente solicito de la alzada que ha de conocer de esta apelación se declare sin lugar la apelación producida por el ciudadano J.A. MOSCOSO MONROY, se ratifique la decisión recurrida y se condene en costas al apelante. Ratifico y hago valer que el ciudadano J.A. MOSCOSO MONROY, ampliamente identificado en autos, al no formular acusación particular propia ni adherirse a la acusación fiscal oportunamente DESISTIO Y PERDIO SU CUALIDAD DE QUERELLANTE, de conformidad con lo que reza el artículo 297, ordinales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Demás esta decir que el desistimiento puede producirse y alegarse en cualquier estado de la causa, y que su declaración incluso puede ser de oficio como lo ordena la norma procesal inmediatamente citada con anterioridad. En consecuencia solicito del tribunal de alzada que se pronuncie y desestime la apelación producida porque el recurrente carece de cualidad para hacerlo, dado que la decisión recurrida no fue impugnada por el Ministerio Público lo que evidencia estar conforme con dicho pronunciamiento Judicial. Finalmente de conformidad con lo pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo como medios de pruebas lo siguiente: 1.- el escrito de querella presentado por el recurrente que cursa a los folios 1 al 5 inclusive de esta causa. 2.- El documento de venta que cursa a los folios 13 al 16 inclusive de esta causa. 3.- El acta de declaración del recurrente que cursa a los folios 33 al 34 inclusive de esta causa. 4.- La copia de denuncia N° E-88029 que cursa al folio 37 y vuelto de esta causa. Todos estos instrumentos son pertinentes para demostrar que: a.- Que el abogado A.L.A., quien asiste y representa al ciudadano J.A. MOSCOSO MONROY en la acción penal intentada en contra de mi representado, y en consecuencia abogado de confianza de la presunta víctima, fue el encargado de redactar el documento de venta y hacer las diligencias administrativas relacionadas con dicha venta. Es decir que resulta absurdo e incomprensible que el comparador a quien se le entregó la documentación del vehículo en venta, se encargó de la realización de las gestiones de revisión del vehículo y todos los trámites ante la oficina notarial correspondiente, alegue que fue sorprendido en su buena fe. b.- Que la venta se hizo el 11 de Junio de 1999 y la acción penal en contra de mi representado se materializó el 25 de octubre de 200; es decir dos años y cuatro meses después de haber usado y disfrutado el vehículo objeto de la venta. c.-Que mediante la escritura de venta mi representado SE OBLIGO AL SANEAMIENTO DE LEY, garantía ésta que en ningún momento no ha sido ejecutado por el comprador a través de ningún organismo jurisdiccional competente. Es decir, que si existen vicios de la cosa vendida lo procedente es demandar su saneamiento de conformidad con lo preceptuado en el Código Civil, dado que estamos en presencia de una venta válida que no ha sido declarada nula, donde el bien enajenado era propiedad del vendedor y no estaba sometido a ningún tipo de gravamen o restricción en cuanto a la disposición del mismo. D.- Que el ciudadano J.A. MOSCOSO MONROY, sabía y tenía pleno conocimiento antes de suscribir el contrato de compra-venta, que el vehículo objeto de dicho convenio había sido robado a su propietario y que posteriormente el Cuerpo Técnico de Policial Judicial lo había recuperado y entregado a su propietario, sin ningún tipo de restricción a pesar de tener anormalidad en uno de los seriales y que las placas originales habían desaparecido. 5.-Las actas procesales que cursan a los folios 71 al 76 inclusive de esta causa. Esta pruebas son pertinentes porque evidencian que las experticias de fecha 20 de mayo de 1997 y 21 de mayo de 1999, fueron realizadas e incorporadas a esta causa de manera ilegal, sin observar las previsiones de los artículos 237 al 242 inclusive del Código Orgánico Procesal Penal. Es inexplicable que el Fiscal del Ministerio Público encargado de la Fase de Investigación de esta causa no ordenara la practica de una experticia al vehículo objeto de la venta entre el desistido querellante y mi patrocinado, a los fines de determinar es estado actual de dicho bien y si la irregularidad que representa en los seriales son semejantes a lo presentado al momento de la venta, lo cual previamente conocía el comprador. 6.- El acta de audiencia preliminar y la decisión dictada en fecha 03 de Noviembre de 2004 por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en la causa N° 10C-3033-04. Esta prueba es pertinente para demostrar la forma en que se realizó dicha audiencia, donde se destaca que el abogado de la presunta víctima no compareció, y la defensa rebatió todos los hechos imputados a su defendido…”

Del folio 174 al folio 178, ambos inclusive, primera pieza, aparece inserta decisión dictada en fecha 03 de noviembre de 2004, por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en la cual decreto lo siguiente:

…considera quien aquí decide que los elementos que sirvieron para fundamentar la acusación en razón a la compra venta efectuada por la victima y el imputado, no son suficientes para determinar el tipo establecido en el artículo 464, donde se establece como elementos, el artificio o medios capaces de sorprender la buena fe de otro induciéndolo en error. En este aspecto en la presente acusa no se encuentra reflejado el ardid que utilizó para sorprender la buena fe de la víctima, solo se evidencia una negociación entre ellos, siendo que el imputado ofreció en venta un vehículo y la víctima aceptó los términos de dicha negociación, por tanto no se pudiera considerar la admisión de la acusación fiscal, aún cuando las actuaciones no adolecieran de vicios, porque el tipo penal que establece no encuadra con los hechos que dieron lugar al inicio de esta investigación, lo cual puede ser determinado por la experticia hecha por los funcionarios de la Guardia Nacional que corre inserta al presente expediente, siendo esto competencia exclusiva de los Juzgados Civiles, quienes tienen la potestad natural delegada por la ley para determinar a quien corresponde la propiedad de un determinado bien, siendo que aquí existe una tradición debidamente efectuada y la respectiva transferencia de propiedad….Por todos los argumentos expuestos, este Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en nombre de la República y por autoridad de la ley, decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal…

Al folio 203, pieza primera, aparece auto por medio del cual esta Corte de Apelaciones deja constancia de haberle dado entrada a la presente causa, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa/4999-04, siendo asignada la ponencia, previo sorteo, al Magistrado de esta Corte, abogado A.J. PERILLO SILVA.

Al folio 294, primera pieza, aparece acta en la cual la Presidenta y Magistrada de esta Corte, Dra. F.C., se inhibe de conocer la causa, por actuar como defensor, el abogado A.S.M.; inhibición que plantea de conformidad con lo establecido en el artículo 86, numeral 8, en concordancia con el artículo 87, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Al folio 209, primera pieza, aparece inserta decisión dictada con ponencia del Dr. A.J. PERILLO SILVA, en la cual declara con lugar la inhibición planteada por la Dra. F.C.. En esa oportunidad se libró oficio N° 1769, de fecha 16 de diciembre de 2004, solicitando del ciudadano Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, la convocatoria de un suplente especial, para que conozca la presente causa.

Al folio 5, segunda pieza, aparece inserta acta en el cual el abogado ATTAWAY DIEGO MARCANO RUIZ, una vez convocado para conocer la causa, se excuso de conocer la misma, por estar desempeñándose como Juez Superior Penal en el Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo.

Al folio nueve 9, segunda pieza, aparece inserta acta de fecha 16 de diciembre de 2004, en la cual, la abogada A.M.D.G.C., suplente titular de esta Sala, aceptó conocer la presente causa, constituyéndose la Sala Accidental.

Del folio 11 al folio 14, segunda pieza, ambos inclusive, aparecen oficios por medio de los cuales las abogadas A.M.D.G.C. y C.Z.M., se excusan de conocer las causas en las cuales fueron convocadas, aceptadas y por aceptar.

Al folio 15, aparece auto en donde se constituye la Sala Accidental N° 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, para conocer la presente causa, quedando integrada por los abogados A.J. PERILLO SILVA (Presidente y Ponente), LUZMILA PEÑA DE BORGES y J.L. IBARRA VERENZUELA.

De la Admisibilidad

Con el propósito de verificar los requisitos exigidos por los artículos 433, 436, 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, competencia y requisitos; este Despacho Superior encuentra que los recursos interpuestos cumplen los citados requisitos para que sean admisibles, en consecuencia, se admiten y se procede a dictar la resolución correspondiente sobre el fondo del asunto planteado. Así se declara.

Motivación para decidir:

El hilo conductor de la presente decisión lo ubicamos en la figura del instituto procesal de la Nulidad. El maestro italiano Carnelutti, decía que, “La nulidad del acto rompe, como se ha dicho, el procedimiento en dos ramas: la compuesta con los actos precedentes y la compuesta con los actos sucesivos al acto nulo” (Derecho Procesal Civil y Penal. Tomo II. Principios del P.P.. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires 1971. Pág. 83), de este aserto verificamos el propósito de la nulidad, “el antes y el después” de la declaratoria de invalidación: la restitución de la justicia.

Nuestra N.N. en su disposición 25 al referirse a los actos del Poder Público, sustenta:

Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores

El Código Orgánico Procesal Penal, impone lo relativo al instituto procesal in commento en el artículo 190, que es del tenor siguiente:

No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

A su turno, el artículo 191 eiusdem, confirma:

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

De modo que, la nulidad constituye garantía de la legalidad, aval del buen camino procedimental con el resguardo de herramientas apropiadas para remediar el acto nulo, o reparar el anulable. En suma, las nulidades constituyen el filtro depurativo del proceso.

La Nulidad Absoluta, establecida en el citado artículo 191 de la ley adjetiva penal, constituye aquella que invalida o inutiliza –ex officio u ope exceptione- de manera definitiva el acto procesal, consumado o en desarrollo, por la vulneración del debido proceso o derecho a la defensa.

El jurista patrio Morao Rosas, prietamente nos indica:

Estamos en presencia de nulidad absoluta, cuando el acto, aun cuando se haya realizado y exista como tal, las transgresiones en su cumplimiento o las omisiones dejadas de hacerse son de tanta gravedad o son de tal gravedad que su vida es efímera y dura hasta el momento en que se dicta la resolución del Tribunal que lo invalida

(El Nuevo P.P. y Los Derechos del Ciudadano. JM BROS. Caracas 2000. Pág. 125).

Se colige de todo lo anterior que, la figura de la nulidad tiene como finalidad ínsita el mantenimiento de la incolumidad de los derechos constitucionales, legales e internacionales pactistas desplegados en todo proceso; que todo acto llevado a efecto contrariando preceptos tales, entrañaría la manifestación que dará fin a esa situación violatoria de garantías y derechos fundamentales, desvalorizándose tanto los actos que precedieron al acto o actos irritos, así como los ulteriormente devenidos. Y ello es lo que ajustadamente hizo el tribunal a quo -decretar la nulidad de las actuaciones-, pues sin duda alguna estamos en presencia de un procedimiento en el cual hubo flagrante violación de preceptos que informan el debido proceso, pudiendo significar, inclusive, responsabilidad del órgano de poder público actuante conforme lo impone el transcrito -supra- artículo 25 de la Constitución.

Así las cosas, observa este Órgano Colegiado de las actas que conforman la presente causa, específicamente lo referido con la declaración del ciudadano C.E.V., rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Aragua, Región Aragua, con sede en esta ciudad de Maracay, en fecha 12 de septiembre de 2002, la cual fue tomada contrariando preceptos legales que tienden a garantizar el inestimable constitucional derecho a la defensa de todo justiciable, inherente a la designación y ulterior juramentación del defensor. Así, dispone el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 139. Limitación. El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad.

Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado.

El imputado no podrá nombrar más de tres defensores, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor auxiliar. (Subrayado de este fallo)

Del anterior artículo se desprenden dos situaciones específicas, una, la inherente al nombramiento, y la otra, relativa a la aceptación y consecuente juramentación del abogado defensor. Está claro que, el nombramiento del defensor se hará sin ninguna formalidad, por cualquier vía idónea. Ahora bien, en relación con la aceptación y juramentación, ella está supeditada a realizarse ante un Juez y con el otorgamiento de un acta que se levante al efecto. Esta Sala ha sido reiterativa en este sentido, y en decisión N° 589, causa 1Aa/3271-02, en fecha 21 de noviembre de 2002, en ponencia de A.P.S., precisó lo siguiente:

…es preciso que el defensor una vez designado comparezca ante el Juez y jure cumplir fielmente con los deberes inherentes al cargo de defensor, previa aceptación del cargo. Una cosa es la designación que hace el encartado, la cual no entraña formalismo alguno, vale decir, el imputado podrá designar a su defensor de cualquier manera que le sea posible; y, otra cosa muy diferente es, la formalidad de aceptación del cargo y ulterior juramentación del mismo…

Asimismo, esta Superioridad en decisión N° 065, de fecha 04 de febrero de 2004, causa 1Aa/3829-03, ponencia de A.P.S., ratificó lo que sigue:

…no es procedente el relajamiento de normas adjetivas que tienden más bien garantizar seguridad jurídica a los justiciables…la exigencia de la juramentación del defensor ante el juez respectivo, significa mayor seguridad para los imputados, para los mismos abogados defensores, y en definitiva para los tribunales y Ministerio Público, en virtud de que se determinaría sin equívocos la o las personas que han asumido tan delicada función de abogado defensor…

Por lo tanto, estamos en presencia de un procedimiento totalmente ilícito y violatorio de preceptos inherentes al debido proceso y al derecho a la defensa, que conforme a lo dispuesto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, se trata de actuaciones ulteriores a la declaración del prenombrado imputado, siendo inexorable la nulidad absoluta de las mismas tal y como lo hizo la a quo. Y, en este sentido, yerra el recurrente cuando afirma que, “solamente se tomó en cuenta un aspecto formal para decretar el sobreseimiento de la causa, la declaración del imputado sin la presunta presencia del Fiscal”, pues, como ha dicho esta Alzada, lo relativo al derecho a al defensa no es un aspecto formal simplista, se trata sin duda alguna, de una circunstancia de relevancia, de una formalidad esencial, que tiende a mantener la incolumidad de la defensa del encartado, de un derecho humano.

Defensa es sinónimo de apoyo, reparo, amparo, resguardo, protección, abrigo, auxilio; también es alegato, discurso, justificación y coartada. Es un acto propio de cualquier ser humano en situaciones de necesidad y urgencia, que le sean apremiantes; es una respuesta a un factor externo que nos insta. La defensa es ejercida personalmente, llamada material, y por defensor, llamada técnica. Por ello la defensa, se extiende al derecho de estar asistido jurídicamente.

La Constitución, en su artículo 49, numeral 1, impone:

La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

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El Código Orgánico Procesal Penal, nos reseña éste principio en su disposición 12, cuando garantiza la defensa e igualdad de las partes, se lee:

“La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso".

La Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 11, reconoce el derecho a la defensa. Así mismo, en el “Pacto de San José” lo hallamos en su artículo 8, literales c), d), e) y f).

El procesalista nacional, H.B.L., es de la opinión de seguidas transcrita:

Viene a ser el concepto de defensa correlativo al de acusación, constituyendo en la dialéctica procesal una antítesis y se la podría tomar como una institución del Estado por su indispensabilidad para el logro de la verdad...Es la actividad esencial del proceso penal por traducir la libertad y los derechos individuales del procesado, se clasifica en defensa material y formal o técnica; la primera es la agenciada por el propio imputado de acuerdo a la normativa puede declarar en el proceso cuantas veces lo desee, o actuando de manera pasiva, se abstiene de rendir declaración acogiéndose al precepto constitucional...La defensa técnica es ejercida por un perito en leyes, es decir generalmente por un abogado, siendo de carácter obligatorio ya que el procesado estará a lo largo de la secuela del proceso asistido o representado por su defensor…

(Teoría General del Proceso. Mobil-Libros, 5ta. Edición. Caracas 1986. Pág. 240 y 241)

El autor J.V.G., respecto al derecho de la defensa, nos enfoca su concepto así:

Pues bien, el defensor del encausado, es el órgano auxiliar directo del mismo, tiene fundamento y naturaleza Constitucional y en ningún momento puede el reo, estar sin defensor, pues se dejó sentado, está es una institución Pública en beneficio del mismo. En caso de contumacia, rebeldía o desinterés en nombrar defensor, el Tribunal de oficio, puede designarle el mismo...

(Lecciones del P.P.. Universidad de Los Andes Mérida. 1992. Pág. 120 y 121)

A juicio de la jurista, M.S.R., la defensa:

Supone la intervención efectiva en el proceso y comprende la actividad personal del imputado absteniéndose de declarar o declarando, aclarando los hechos que es la defensa material y la que realiza el abogado que lo asiste y representa que es la defensa técnica…

(Compendio sobre la Oralidad en el P.P.. Editorial Buchivacoa. Caracas 1998. Pág.160)

El tratadista, F.F., es de la opinión siguiente:

el derecho a la defensa procesal es una derivación del derecho fundamental de autodefensa de la vida y la libertad, que son bienes garantizados jurídicamente. La importancia de aplicar esta norma en el proceso penal es que devuelve a las partes su condición de iguales, aun cuando medien posiciones, derechos e intereses diferentes

(Manual de Derecho Procesal Penal. Mc Graw Hill. Baker & Mc Kenzie. Caracas 1999. Pág. 92 y 93)

Los autores alemanes Schönbohm y Lösing, recalcan que, el derecho a la defensa:

se encuentra íntimamente relacionado con el derecho procesal penal, de manera que éste no tiene ninguna razón de ser si aquél es desconocido y el grado de evolución del segundo está, necesariamente relacionado, con el grado de evolución del primero

(Sistema Acusatorio. P.P.. Juicio Oral en A.L. y Alemania. Fundación Konrad Adenauer. Caracas 1995. Pág. 27)

El fino jurista, E.P.S., inequívocamente ofrece el siguiente criterio:

La defensa del acusado no es una gracia que la sociedad buenamente le concede, sino el resultado de un estadio del desarrollo humano en que se debe entender que cualquiera puede ser acusado, incluso por error o mala fe, y por tal motivo su defensa debe estar garantizada completamente a fin de mantener el sano equilibrio que demanda la serena búsqueda de la justicia…La función de la defensa en el proceso penal consiste en servir de contrapeso de la acusación, y su misión última es tratar de desvirtuar la base de aquélla, que es justamente la imputación

(Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Vadell Hermanos Editores. Valencia-Caracas. 1998. Pág. 72 y 73)

Así, con relación al nombramiento del defensor y su carácter jurisdiccional, el ius-penalista, T.C., acuña:

La defensa es, pues, derecho que compete al imputado de un hecho punible. Puede ejercerlo o no en cuanto atañe a su persona, pero nada puede hacer en cuanto al nombramiento de defensor el cual es de orden público, pues si no lo nombra, lo designa entonces el tribunal por ministerio de la Ley

(Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Vadell Hermanos Editores. Valencia-Caracas. 1998. Pág. 237)

Insistiendo en la relevancia jurisdiccional del derecho a la defensa. N.A., resumidamente plantea:

El derecho a la defensa viene a estar regulado por la función jurisdiccional, la cual constituye la base de ese derecho y que nos viene dado por la garantía de la igualdad entre las partes

(Comentarios al nuevo Código Orgánico Procesal Penal. Principios y Garantías procesales. Editorial Sentido. Caracas 1999. Pág. 95)

El sabio italiano, F.C., al analizar la paridad de la acusación y de la defensa, sentencia:

“Así se demuestra la necesidad, para el éxito de la función punitiva, no sólo de la acción, doble y contraria, del ministerio público y del defensor, sino del equilibrio entre ellos, en el sentido que estén dotados de los mismos poderes en el desenvolvimiento del proceso. Este es un principio fundamental del proceso penal…hay que advertir que si el oficio del defensor equivale técnicamente al del ministerio público, moralmente es más peligroso, por que implica un contacto con él “juzgando” y con su ambiente que, al menos cuando el imputado no es inocente, puede hacer difícil al defensor el cumplimiento de ciertos deberes…” (Derecho Procesal Civil y Penal. Tomo II, Principios del P.P.. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1971)

En distinta publicación el mismo jurista, sostiene:

El concepto de la defensa es opuesto y complementario del de la acusación; ya que se ha dicho que la formación del juicio penal sigue el orden de la tríada lógica: Tesis, antítesis, síntesis; si el juicio en síntesis de acusación y defensa, no se puede dar acusación sin defensa, la cual es un contrario y, por eso, un igual de la acusación

(Lecciones Sobre el P.P.. Tomo I, Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires 1990. Pág. 232 y 233)

En abono a los criterios anteriores, M.R., magistralmente indica:

El derecho a la defensa debe entenderse como una consecuencia histórica de la evolución progresiva que ha tenido la sociedad hasta llegar al término de que se consigne tanto en la Constitución, como en las leyes adjetivas que el derecho a ser oído en el proceso representa una condición esencial para que el sujeto pueda ser sentenciado...

(La Defensa Pública como Instrumento del Derecho Constitucional en Venezuela. V Jornadas Venezolanas de Criminología. Colegio de Abogados del Estado Lara. Barquisimeto 1989. Pág. 92)

En suma, la defensa es un instituto connatural del proceso, por ello, a la “Juez de Garantía” le era imperioso decretar la nulidad al imponerse de alguna situación de inobservancia o de violación de garantías y principios fundamentales que informen el juicio penal, violenten derechos constitucionales, legales o pactistas, o, cuando se violenten disposiciones inherentes a la intervención, asistencia y representación del imputado.

No obstante, se observa que, lo que esta Sala consideró violatorio al debido proceso y al derecho a la defensa es lo referido a actuaciones que cursan en la presente causa, en especifico, lo inherente a la declaración del imputado y las ulteriores actas, que fueron justamente anuladas, pues, en cuanto a la comisión o no de un hecho punible, es atribución del Ministerio Público llevar a efecto la investigación de rigor con el consecuente acto conclusivo; en suma, no se trata de si hubo o no comisión de injusto penal, sino de actuaciones que fueron llevadas a efecto y obtenidas con menoscabo de derechos fundamentales, y por ellas se pronuncia este Superior Despacho con respecto a la nulidad de esas actuaciones y la consecuente libertad plena del encartado, y no decretar sobreseimiento de la causa como lo hizo la a quo. Es menester determinar e insistir que, la nulidad llega hasta el acto de declaración del imputado y no afecta las actuaciones anteriores a dicho acto, las cuales tienen plena vigencia.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones estima que lo ajustado en derecho es revocar la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control Circunscripcional, en fecha 03 de noviembre de 2004, en la cual decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se decreta la libertad plena del ciudadano C.E.V., por considerar que existen violaciones de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto, se ordena enviar las presentes actuaciones a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a fin de que lleve a efecto las actuaciones que estime necesarias y, dentro de los términos previstos, disponga del acto conclusivo de rigor. Por las razones esgrimidas en el presente fallo, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación que interpusiera el ciudadano J.A. MOSCOSO MONROY, en su condición de víctima, debidamente asistido por el abogado C.C.B., contra la decisión referida ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.A. MOSCOSO MONROY, en su condición de víctima, debidamente asistido por el abogado C.C.B., contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 03 de noviembre de 2004, en la cual se decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se revoca la decisión referida ut supra, y se decreta la libertad plena del ciudadano C.E.V., por existir violaciones de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena enviar las presentes actuaciones a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a fin de que lleve a efecto las actuaciones que estime necesarias y, dentro de los términos previstos, disponga del acto conclusivo de rigor. Remítanse las presentes actas al tribunal de procedencia a objeto de que ejecute el presente fallo.

Regístrese la decisión y déjese copia en los archivos de la Corte de Apelaciones. Diarícese, notifíquese y remítase en su oportunidad.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE SALA N° 01

DR. A.J. PERILLO SILVA

LA MAGISTRADA DE LA CORTE

Dra. LUZMILA PEÑA DE BORGES

EL MAGISTRADO DE LA CORTE

Dr. J.L. IBARRA VERENZUELA

LA SECRETARIA

ABG. LESBIA NAIRIBES LUZARDO

En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

ABG. LESBIA NAIRIBES LUZARDO

AJPS /LPB/JLIV/mld

CAUSA N°1Aa-4999-04