Decisión nº KP02-N-2012-000385 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 8 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KP02-N-2012-000385

En fecha 25 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano C.G.R., titular de la cédula de identidad Nº 10.035.163, asistido por la ciudadana G.G.d.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.500; contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO.

En fecha 27 de julio de 2012, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y el día 04 de octubre del mismo año, se admitió a sustanciación, ordenando con ello las citaciones y notificaciones correspondientes; todo lo cual fue librado en fecha 05 de diciembre de 2012.

En fecha 11 de abril del 2013, se recibió copia del expediente administrativo relacionado con el caso de marras.

Posteriormente, en fecha 17 de abril de 2013, se recibió escrito de contestación del ciudadano E.B.Z., titular de la cédula de identidad Nº 5.497.674, en su carácter de Presidente del Concejo del Municipio Valera del Estado Trujillo -conforme cursa en autos-, asistido por la ciudadana Y.Á.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.956.

De igual manera, en fecha 18 de abril de 2013, se recibió escrito de contestación de la ciudadana Belkys S.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.033, actuando en su carácter de Síndica Procuradora del Municipio Valera del Estado Trujillo, conforme se constata de autos.

De seguida, agregada como lo fue la comisión contentiva de las notificaciones practicadas, por diligencias de fecha 18 de junio de 2013, fueron ratificados los escritos de contestación presentados.

Por auto de fecha 19 de junio de 2013, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación de la demanda, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que en fecha 28 de junio de 2013, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma, se solicitó la apertura a pruebas; lo cual fue acordado por este Juzgado.

Por ello en fecha 09 de julio de 2013, se recibió escrito de pruebas de la ciudadana Y.F.Á.M., ya identificada, actuando como apoderada judicial del Concejo Municipal del Municipio Valera del Estado Trujillo, cuya acreditación riela en autos.

Igualmente, en fecha 09 de julio de 2013, se recibió escrito de pruebas de la parte querellante. Motivo por el cual, el día 18 del mismo mes y año, este Juzgado dictó el auto de admisión de pruebas correspondiente. Por consiguiente en fecha 08 de agosto de 2013, vencido como se encontraba el lapso de evacuación de pruebas, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del asunto, al quinto (5º) día de despacho siguiente.

De esta forma, en fecha 24 de septiembre de 2013, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva del asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo, por un lapso de cinco (05) días de despacho; vencido el cual, se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

De esta manera, en fecha 01 de octubre de 2013, este Juzgado declaró sin lugar el recurso ejercido. Y el día 17 del mismo mes y año, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 25 de julio de 2012, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 07 de agosto de 2005, se realizaron en el Municipio Valera del Estado Trujillo las elecciones de Concejales, principales y suplentes, resultando el recurrente, electo como Primer Concejal Suplente lista, tal y como se evidencia de la designación de fecha 10 de agosto del mismo año.

Que el carácter de suplente en el refreído municipio, se limitó el ejercicio del cargo en principio, puesto que solo al producirse la vacante es que se podrían ejercer las funciones inherentes al titular, siendo que en los primeros años ejerció la investidura del cargo de forma eventual.

Agrega que, con posterioridad, mediante acta Nº 2, de fecha 08 de enero de 2008, el Presidente del Concejo del Municipio Valera del Estado Trujillo, desincorporó del referido órgano legislativo al ciudadano J.H.A.O., quien ejercía el cargo de Concejal Principal por Lista del aludido Municipio, en razón de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Penal Sexto de Control del Estado Trujillo, que lo condenó a tres (3) años de prisión.

Que a razón de la falta del Concejal Principal, el ciudadano Presidente del Concejo del Municipio Valera del Estado Trujillo, “(...) declara como titular al Concejal Segundo Suplente del Concejal J.H.A. en vista de que el Concejal Suplente era el fallecido C.d.J.R., siendo el segundo suplente el Concejal J.T., quien se incorpora hasta que finalice el período que le falta a e[se] cuerpo de Concejales (...)”.

Por lo anterior, señala el querellante que en razón de la condenatoria del Concejal Principal Lista J.H.A., era él quien debía ocupar el cargo de principal y no como se asentó en la referida acta, causándole un gravamen irreparable al privarle de forma ilegítima del cargo. Agrega que “(...) lo insólito es que el ciudadano Concejal J.L., como Presidente del Concejo Municipal, habiendo librado en fecha 09 de septiembre de 2005, senda comunicación para juramentar[lo] como Primer Concejal Suplente, en fecha 08 de enero de 2008, él mismo actuando con el mismo carácter, sesione y levante un acta (...) en la que alegan y sostienen que el ciudadano C.d.J.R. en adulteración de [su] nombre C.R. y [su] cargo, alegan que la persona había fallecido -primer Suplente Concejal-, para que entrará al cargo el segundo suplente, aunado a que es un hecho público y notorio de conocerse quienes son los principales y suplentes dentro del órgano legislativo del respectivo municipio, lo que compromete la responsabilidad del municipio incluso en su carácter de Presidente (...)”.

Que en fecha 02 de marzo de 2011, el ciudadano J.H.A., manifestó en el Diario Regional Los Andes, que quien debía ocupar el orden para el Concejo Municipal, era el ciudadano C.R..

Que ante esas circunstancias, el Presidente del Concejo Municipal para el momento, ciudadano E.B., le solicitó al C.N.E., información para el caso, remitiéndole actas de totalización de adjudicación y proclamación de elecciones, de las cuales se desprende que el querellante, ciudadano C.R., resultó como “(...) primer suplente para ocupar cualquier vacante en el Órgano Legislativo (...)”.

Que el Director de la Oficina Electoral del Estado Trujillo, en comunicación enviada al Presidente del Concejo Municipal de Valera, acredita y reafirma el carácter de suplente principal del ciudadano C.R., para con los ciudadanos C.d.C.R.P. y J.H.A.O..

Que si bien es cierto que en fecha 14 de marzo de 2011, la Administración lo restituye en el cargo de Concejal Principal del Municipio Valera del Estado Trujillo, “(...) no es menos cierto que a pesar de haber introducido formal reclamo el 5 de junio de 2012, para que se [le] resarza el gravamen patrimonial, ha operado el silencio negativo, es decir, negada [su] petición que en cuanto a derecho se requiere [le] corresponde, por la actuación arbitraria en que se incurrió”. Por tal motivo, acude a demandar al Municipio Valera del Estado Trujillo, por órgano del Concejo Municipal, en aplicación de los artículos 140 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que “(...) por el tiempo que estuv[o] excluido del cargo de elección popular desde septiembre de 2007 hasta el 14 de marzo de 2011, dej[ó] de percibir los conceptos de dietas, aguinaldos, [siendo que] (...) la no prestación en el ejercicio del cargo le es imputable a la Administración Pública, por su actuación violatoria del ordenamiento jurídico, lo que la hace responsable objetivamente, por su actuación arbitraria y violatoria del principio de legalidad (...)”.

Alega entonces, que hubo en este caso violación a la legalidad, lo que le causó un gravamen patrimonial que hasta la presente fecha no se ha resarcido, motivo por el cual solicita el “pago de la (...) cantidad de doscientos ochenta mil cien con treinta y dos céntimos (Bs. 280.100,32) debidamente indexados conforme al IPC, del Banco Central de Venezuela”, bajo los conceptos de “Dieta”, “Aguinal”, “Bono Vac.” y “Presta”. Finalmente solicita el pago de costas y costos del proceso.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escritos consignados en fechas 17 y 18 de abril de 2013 -ratificados con posterioridad-, la parte querellada contestó al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esbozando las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

.- Concejo del Municipio Valera del Estado Trujillo. (Folios 125 al 127, 147 al 149)

Que de los hechos narrados por el querellante se convalida y acepta como cierto, que el día 07 de agosto de 2005, se realizó a nivel nacional las elecciones para los cargos de Concejales principales y suplentes municipales. Que igualmente convalida y tiene por cierto que, “(...) el Concejal C.R. fue elegido Primer Concejal Suplente lista (...) [y que] a consecuencia de la condenatoria del Concejal lista J.H.A. (...) quien debía ocupar el cargo de principal, era el Concejal C.R., en virtud de haberse producido falta absoluta”.

Que “(...) si bien es cierto que [su] representado actualmente Presidente de la administración activa del Concejo Municipal del Municipio Valera Estado Trujillo; nada tuvo que ver con la irregularidad que aquí se plantea; (...) al someterse el orden del día [se] abstuvi[eron] de votar la Concejala E.B., Concejal R.A. y [su] persona; todo lo contrario siempre tenía la duda del orden de incorporación de los suplentes en caso de producirse vacantes de los concejales principales; por ello al asumir por primera la presidencia del Concejo Municipal, [su] poderdante solicitó pronunciamiento formal a los organismos competentes; y es así que la Presidenta del C.N. (...) emite oficio (...) en el que textualmente expresa: "... omissis... Así las cosas, en el supuesto de comprobarse la falta absoluta o relativa del ciudadano J.H.A.O., la misma deberá ser cubierta por quien ocupó la primera posición de la lista de suplentes, en caso, el ciudadano C.R....”, por lo que indudable y forzosamente sin lugar a dudas; es el Concejal C.R. quien debe asumir la vacante por a.d.C.H.A. y no el Concejal J.T.”.

Finalmente, añade que el Concejo Municipal, “(...) acatará la decisión que el Tribunal decida; estando claro que con el Concejal C.R. se cometió una injusticia (...)”.

.- Sindicatura del Municipio Valera del Estado Trujillo. (Folios 120 al 122 y 146 )

Que la “(...) desincorporación se formalizó en sesión de Cámara Municipal presidida por quien en esa oportunidad fungía como Presidente del Concejo Municipal, Concejal J.L., mediante acta Nº 2, de fecha 8 de enero de 2008, y en la cual se determinó que quien asumiría la titularidad de la vacante era el Concejal J.T., quien en (...) las elecciones quedó como segundo suplente del concejal desincorporado; justificando el presidente del Concejo Municipal (...) que le correspondía al Concejal J.T., en razón de que el Primer Concejal Suplente había fallecido; hecho este que no era cierto, por cuanto quien ostentaba el cargo de Primer concejal suplente es el concejal C.G.R., hoy demandante”.

Que el ciudadano J.T., “se incorporo (sic) como concejal titular, en usurpación del cargo que de acuerdo a la Ley Orgánica de Procesos Electorales y conforme al lugar obtenido en el referido proceso, correspondía al Concejal C.G. Rivas”.

Que en consulta realizada al Director de la Oficina Electoral del Estado Trujillo, en fecha 11 de marzo de 2011, confirma el carácter de Suplente Principal del ciudadano C.G.R., razón por la cual el Concejo Municipal bajo la Presidencia del Concejal E.B., en fecha 16 de septiembre del mismo año, acuerda desconocer al ciudadano J.T. como Concejal titular e incorporar al cargo al Concejal C.G.R., cargo que ejerce hasta la fecha, “(...) y a quien a partir es[a] fecha se le han cancelado las correspondientes dietas y demás conceptos laborales que conforme a la ley le corresponden”.

Por último, “(...) considera su representada necesario hacer especial mención al hecho aducido por el demandante en relación al supuesto silencio negativo considerada por él como negada la petición de resarcimiento del gravamen patrimonial; en virtud de que si bien es cierto el actual Presidente del Concejo (...) conjuntamente con los concejales E.B. y R.A. al momento de levantar el acta N° 02 de fecha 08 de enero de 2008 se abstuvieron de votar en relación a la incorporación del segundo Suplente y que posteriormente al verificarse bajo la presidencia de este que ciertamente se había cometido una irregularidad y que dio lugar a la incorporación del concejal C.G.R., no es menos cierto que durante la permanencia del ciudadano J.T. como suplente, la administración realizó desembolsos de dinero para cubrir el pago de dietas y demás beneficios, razón por la cual considera [su] representada que para cumplir con la pretendida indemnización es forzoso que se realice en acatamiento de una sentencia que debe proferir un Tribunal que conozca la causa, esto en aras de salvaguardar el patrimonio del municipio y evitar estar incurso en un supuesto generador de responsabilidades. A todo evento y visto que ciertamente las actuaciones del presidente del concejo municipal para ese momento estuvieron al margen del ordenamiento jurídico, es la voluntad de [su] representada el Municipio Valera cumplir cabalmente con lo ordenado en la sentencia que se debe proferir en el presente caso”.

III

DE LA COMPETENCIA

En función de pronunciarse sobre la competencia que posee este Juzgado para conocer el presente asunto, debe considerar quien aquí juzga que el querellante alega que fue elegido de forma directa y universal, en el mes de agosto del año 2005, como Concejal del Municipio Valera del Estado Trujillo.

De lo anterior, colige esta Sentenciadora que, si bien no se está en presencia de una relación de empleo público formalmente, al tratarse de un funcionario perteneciente a un Municipio del Estado Trujillo, el conocimiento de las reclamaciones ejercidas a través del presente recurso, le esta dado en primera instancia a los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos, y en segundo grado de conocimiento, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hoy denominadas Juzgados Nacionales (todos órganos integrantes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con competencia en los Estados Lara, Portuguesa y Trujillo, se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano C.G.R., asistido por la abogada G.G.d.C., ambos ya identificados; contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO.

Así, la parte querellante señala a través de su recurso que en fecha 07 de agosto de 2005, se realizaron en el Municipio Valera del Estado Trujillo las elecciones de Concejales principales y suplentes, resultando electo como primer Concejal suplente lista, tal y como se evidencia de la designación de fecha 10 de agosto del mismo año. Agrega que, con posterioridad, mediante acta Nº 2, de fecha 08 de enero de 2008, el Presidente del Concejo del Municipio Valera del Estado Trujillo, desincorporó del referido órgano legislativo al ciudadano J.H.A.O., quien ejercía el cargo de Concejal principal por lista del aludido Municipio, razón por la cual, el querellante de autos ha debido pasar a suplir esa falta. Sin embargo, el ciudadano Presidente del referido Concejo, “(...) declara como titular al Concejal Segundo Suplente del Concejal J.H.A. -con motivo a que, a su decir- (...) el Concejal Suplente era el fallecido C.d.J.R., siendo el segundo suplente el Concejal J.T., quien se incorpor[ó] hasta que finali[zara] el período que le falta[ba] a e[se] cuerpo de Concejales (...)”.

En razón de tal proceder y ante diversas circunstancias, el nuevo Presidente del Concejo Municipal, ciudadano E.B., en fecha 14 de marzo de 2011, lo restituye -al ciudadano querellante- en el cargo de Concejal Principal del Municipio Valera del Estado Trujillo, motivo por el cual “(...) por el tiempo que estuv[o] excluido del cargo de elección popular desde septiembre de 2007 hasta el 14 de marzo de 2011, dej[ó] de percibir los conceptos de dietas, aguinaldos, [siendo que, a su decir] (...) la no prestación en el ejercicio del cargo le es imputable a la Administración Pública, por su actuación violatoria del ordenamiento jurídico, lo que la hace responsable objetivamente, por su actuación arbitraria y violatoria del principio de legalidad (...)”; por tanto, solicita el “pago de la (...) cantidad de doscientos ochenta mil cien con treinta y dos céntimos (Bs. 280.100,32) debidamente indexados conforme al IPC, del Banco Central de Venezuela”, bajo los conceptos de “Dieta”, “Aguinal”, “Bono Vac.” y “Presta”.

Por su lado, la parte querellada -representada por el Concejo querellado- aduce que convalida y acepta como cierto, que el día 07 de agosto de 2005, se realizaron a nivel nacional las elecciones para los cargos de Concejales principales y suplentes municipales. Que igualmente convalida y tiene por cierto que, “(...) el Concejal C.R. fue elegido Primer Concejal Suplente lista (...) [y que] a consecuencia de la condenatoria del Concejal lista J.H.A. (...) quien debía ocupar el cargo de principal, era el Concejal C.R., en virtud de haberse producido falta absoluta”. Finalmente, añade que el Concejo Municipal, “(...) acatará la decisión que el Tribunal decida; estando claro que con el Concejal C.R. se cometió una injusticia (...)”.

Igualmente, mediante el escrito de contestación presentado, la Sindicatura, aduce que el ciudadano J.T., “se incorporo (sic) como concejal titular, en usurpación del cargo que de acuerdo a la Ley Orgánica de Procesos Electorales y conforme al lugar obtenido en el referido proceso, correspondía al Concejal C.G. Rivas”; razón por la cual, con posterioridad, el Concejo Municipal bajo la Presidencia del Concejal E.B., en fecha 16 de septiembre de 2011, acordó desconocer al ciudadano J.T. como Concejal titular e incorporar al cargo al Concejal C.G.R., cargo que ejerce hasta la fecha, “(...) y a quien a partir de es[a] fecha se le han cancelado las correspondientes dietas y demás conceptos laborales que conforme a la ley le corresponden (...) razón por la cual considera (...) que para cumplir con la pretendida indemnización es forzoso que se realice en acatamiento de una sentencia que debe proferir un Tribunal que conozca la causa, esto en aras de salvaguardar el patrimonio del municipio y evitar estar incurso en un supuesto generador de responsabilidades”.

Delimitado lo controvertido para el caso de marras, corresponde ahora a esta Sentenciadora señalar lo que conforma el cúmulo probatorio del asunto.

Así se constata que, el querellante trajo a los autos anexo a su escrito libelar, copia de su cédula de identidad (folio 8); copia del carnet que lo acredita como Concejal del Municipio Valera del Estado Trujillo (folio 9); credencial como Concejal lista que señala que “La Junta Municipal Electoral VALERA de Trujillo (...) acredita al Ciudadano (...) C.G.R. (...) postulado por MOVIMIENTO V REPÚBLICA como Concejal Lista del Mun. VALERA del Edo. TRUJILLO Primer Suplente, electo (...) en las Elecciones Municipales y Parroquiales 08/2005 celebradas el domingo 7 de agosto de 2005 (...)” (folio 10); Resolución contentiva de admisión de postulación para Concejal lista de diversos ciudadanos, entre ellos el querellante de autos (folio 11); invitaciones dirigidas al ciudadano C.R., como Concejal suplente, suscritas por representantes del Concejo Municipal respecto a la realización de sesiones ordinarias durante los años 2005, 2006 y 2007 (folios 12, 13, 15, 16, 19, 22, 24, 26, 28 y 29); solicitud carente de sello de recepción alguno, suscrita por la Concejal C.R., dirigida al Presidente y demás miembros de la “Cámara Municipal”, de fecha 09 de enero de 2006, en cuanto a la incorporación del ciudadano C.R. a las sesiones (folio 14); solicitud carente de sello de recepción alguno, suscrita por la Concejal C.R., dirigida al Secretario de la “Cámara Municipal”, de fecha 24 de mayo de 2006, en cuanto a la incorporación de “(...) [su] suplente, Ing. C.R.” (folio 17); constancias de asistencia a sesiones celebradas por el Concejo Municipal, durante los años 2006 y 2007, respecto a la presencia del ciudadano C.R. como Concejal suplente (folios 18, 20, 21, 23, 25 y 27).

Igualmente trajo a los autos, Acta Nº 2, de fecha 08 de enero de 2008, suscrita por el Secretario y Presidente del Concejo del Municipio querellado, contentivo de la sesión celebrada el referido día, de cuyo contenido se desprende, entre otras circunstancias lo siguiente “El Concejal, Bony P.M., tomó la palabra y solicitó al Secretario del Concejo Municipal, darle lectura a la sentencia dictada por el Tribunal Penal de Control del Estado Trujillo. El Secretario, dio lectura a la sentencia de la siguiente manera: (...) El Presidente J.L., tomó la palabra e indicó: que una vez escuchada la sentencia que dicta el Tribunal Penal de Control del Estado Trujillo, al Concejal, J.H.A. y quedando claro su desincorporación de la Cámara Municipal en vista de que su pena es hasta el 19 de diciembre de 2010 conociendo la decisión, este Concejo Municipal declara como titular al Concejal Segundo Suplente del Concejal J.H.A. en vista de que el Concejal Suplente era el fallecido C.d.J.R., siendo el segundo suplente el Concejal J.T., quien se incorporará hasta que finalice el período que le falta a este cuerpo de Concejales del Municipio Valera y respetuosos de las leyes y a las decisiones del Tribunal cualquiera que sean, así lo anunciamos en esta segunda sesión ordinaria del año 2008 (...)”. (Folios 30 al 74)

Paralelo a ello consignó oficio suscrito por la Directora de la Oficina Regional Electoral del Estado Trujillo, en fecha 11 de marzo de 2011, dirigido al ciudadano Presidente del Concejo Municipal, a través del cual le remite copia de acta de totalización, adjudicación y proclamación de las elecciones municipales y parroquiales celebradas en agosto del año 2005, mediante la cual se constata que los Concejales suplentes del Concejal principal J.H.A., son -en su orden- los siguientes: C.G.R., J.M.T., Arelys Elena Henríquez y Daniel Alberto Romero (folios 75 al 77).

Como otro de los elementos traído a los autos anexo al escrito libelar, se recibió oficio suscrito por la Presidenta del C.N.E., dirigido al Presidente del Concejo Municipal, en fecha 15 de septiembre de 2011, en el cual, dando respuesta a la solicitud efectuada, indica entre otras circunstancias lo siguiente “(...) en el supuesto de comprobarse la falta -absoluta o relativa- del ciudadano J.H.A.O., la misma deberá ser cubierta por quien ocupó la primera posición de la lista de suplentes, en este caso, el ciudadano C.R.. Si el llamado a suplir no puede hacerlo por cualquiera de las razones constitucionales o legales, lo hará el que le sigue en la lista, vale decir, el ciudadano J.T., y así sucesivamente en el orden antes expuesto”. (Folios 78 al 81)

En este sentido, igualmente consignó Acta Nº 54, de fecha 10 de octubre de 2011, suscrita por el Secretario y Presidente del Concejo del Municipio querellado, contentivo de la sesión celebrada el referido día, de cuyo contenido se desprende, entre otras circunstancias lo siguiente “(...) Tomó la palabra el Concejal Ing. C.R. y expresó que él quiere que quede en acta la información que va a suministrar referente a su caso, ya que recibió respuesta del C.N.E. (...) la misma (...) informa que una vez que se produzca la primera vacante del Concejal Principal la misma será reemplazada por el primer suplente. De igual manera aclara que en el supuesto de comprobarse la falta absoluta o relativa del Ciudadano J.H.A.O., la misma debe ser cubierta por quien ocupó la primera posición de la lista suplente en este caso el Ciudadano C.R.. Señaló que de esta manera se demuestra que la incorporación de él como Concejal (...) está ajustada a derecho y es por ello que él está ejerciendo en función a sus derechos, de igual manera se demuestra que la incorporación que se hizo de manera fraudulenta a partir del 2007 y aceptada en acta Nº 2 del 2008, estuvo viciada bajo unos supuestos totalmente falsos (...)”. (Folios 82 al 92)

A su vez consignó oficio de fecha 11 de marzo de 2011, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal, dirigido al ciudadano C.R., solicitándole su presencia para tratar “asuntos de importancia” (folio 93). Por su lado, trajo a los autos escritos por él suscritos y recibidos por la Sindicatura del Municipio Valera del Estado Trujillo, Contraloría General de la República y Concejo Municipal, durante el mes de abril de 2011 y junio de 2012, contentivos de la problemática suscitada, con solicitud de pronunciamiento respecto a la “usurpación de funciones”, “daños patrimoniales”, “responsabilidad (...) del concejal J.T. (...)”, entre otros. (Folios 94 al 98; 102 al 106). Finalmente consignó Oficio de fecha 03 de mayo de 2011, suscrito por la Contralora Municipal, dirigido al ciudadano C.R., indicándole que la denuncia por él planteada “(...) no es competencia de es[a] Contraloría (...)” (folio 99) e igualmente oficio dirigido al querellante de autos, suscrito por la Directora de Control de Municipios en fecha 13 de mayo de 2011, señalándole que “(...) un pronunciamiento en cuanto a los particulares aludidos en su comunicación, constituiría una extralimitación de las funciones (...)” (folios 100 y 101).

Bajo este contexto, se evidencia que la parte querellada, consignó copia del expediente administrativo relacionado con el caso de marras, instrumento éste a valorar esta Sentenciadora en su conjunto, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil (folio 118 y pieza separada).

Por su lado se observa que, fue solicitada la apertura del lapso probatorio en la audiencia preliminar celebrada (vid. folio 163). Así, se recibió escrito de promoción de pruebas de la parte querellada, consignando con el mismo el Reglamento Interior de Debates del Concejo Municipal (folios 169 al 222); oficio suscrito por la Presidenta del C.N.E., dirigido al Presidente del Concejo Municipal, en fecha 15 de septiembre de 2011, en el cual, dio respuesta a la solicitud efectuada -escrito éste referido supra- (folios 223 al 226) y Acta Nº 2 de fecha 08 de enero de 2008 -igualmente referida supra-, de la cual se desprende -entre otras circunstancias- que “(...) se abstienen de votar los concejales: E.B., E.B. y R.A.” (folios 227 al 271).

En este sentido, la parte querellante mediante su escrito de promoción de pruebas, además de promover la “confesión” de la querellada, en virtud de que “(...) el Concejo Municipal y (...) la Síndico Municipal, (...) admiten los hechos objeto de juicio o la demanda interpuesta (...)”, y ratificar el mérito favorable de los documentos públicos ya presentados, reproduce el expediente administrativo consignado y consigna oficio de fecha 02 de julio de 2013, suscrito por la Administradora del Concejo Municipal, dirigido al ciudadano C.R., a través del cual le remite “Relación de dietas canceladas concejales años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011” (folios 274 y 275 de la primera pieza).

Ello así, se desprende de todos los elementos que conforman el asunto, así como de los alegatos expuestos, que no es controvertido el hecho de que el ciudadano querellante, C.R., resultó electo en el año 2005 como Concejal del Municipio Valera del Estado Trujillo, quedando como primer suplente. Por tanto, en efecto -tal y como lo reconocen ambas partes- era el ciudadano C.R., el concejal suplente que debía ocupar la vacante suscitada respecto al Concejal -en su momento- principal, ciudadano J.H.A.O..

Sin embargo, nada puede esta Sentenciadora providenciar respecto a la “(...) ilegalidad y arbitrariedad” alegada por el querellante en cuanto a la designación del segundo suplente en su lugar, pues tal circunstancia no forma parte de las pretensiones esbozadas en el caso de marras.

En efecto, el ciudadano C.R., querellante de autos, solicita el “pago de la (...) cantidad de doscientos ochenta mil cien con treinta y dos céntimos (Bs. 280.100,32) debidamente indexados conforme al IPC, del Banco Central de Venezuela”, bajo los conceptos de “Dieta”, “Aguinal”, “Bono Vac.” y “Presta”; razón por la cual, es al estudio de la procedencia o no de tales beneficios, que se limitará a a.q.a.j.

Ello así, cabe destacar que la Ley vigente para el momento en que el querellante fue electo para el referido cargo, era la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.204, de fecha 8 de junio de 2005, la cual establecía en su artículo 92, que “La función legislativa del Municipio corresponde al Concejo Municipal integrado por los concejales o concejalas electos o electas en la forma determinada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley respectiva”.

Lo anterior, significa que a tenor de la mencionada disposición normativa, en concordancia con el precepto constitucional contenido en el artículo 146, los concejales municipales detentan “cargos de elección popular”, que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que, en razón de un contrato, prestan sus servicios en la Administración.

En este sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley

.

Ahora bien, en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales o Concejalas, conveniente resulta destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuyo tenor es el siguiente:

La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales

.

Asimismo, el numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica en comento, son del siguiente tenor:

Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:

…Omissis…

21. Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejerció fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación” (Subrayado de este Juzgado).

De las disposiciones normativas parcialmente transcritas, se desprende pues, que la remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales, se encuentran los Concejales y demás altos funcionarios de la Administración Pública municipal.

Así, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1230 de fecha 03 de julio de 2008 (Caso: O.A.A.), mediante la cual señaló lo siguiente:

De acuerdo con lo pautado en las normas antes mencionadas, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edil, puede perderse si el Concejal se ausenta, antes de finalizar ésta sin la aquiescencia del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica.

Es decir, que la asistencia a las sesiones de Cámara es una actividad propia de los Concejales que conforman el cuerpo edilicio de un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a la modalidad y límite previsto en la Ley Orgánica que rige la materia.

(Destacados de este Juzgado).

Se infiere pues, de todo lo expuesto, que la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.

Sobre este particular, se estima necesario efectuar la correspondiente distinción entre los conceptos de “dieta” y “salario”, sobre lo cual -en un caso similar- se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2006-3106, de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: J.A.P.F., criterio éste que ha sido acogido por la Corte Segunda, en diversos fallos, en los términos siguientes:

(…) En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

(…omissis…)

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuales (sic) son las características que posee la dieta y en tal sentido observa: 1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varia mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal.

Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales

.

Así pues, se colige de la sentencia parcialmente reseñada que, la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2008-1230, de fecha 03 de julio de 2008, Caso: O.A.A. contra Municipio J.J.M.d.E.C.).

De tal modo, verificada como ha sido por este Juzgado la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los Concejales y los miembros de las Juntas Parroquiales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 1° prevé:

(…) fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal

.

En efecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado con anterioridad al respecto (Vid. Sentencia Nº 2007-1386 del 26 de julio de 2007, caso: P.J.P. vs. Municipio Iribarren del Estado Lara), en los siguientes términos:

“(…) conforme a las consideraciones expuestas en este fallo, ya que expresamente se declaró que los miembros de las Juntas Parroquiales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición detentan una dieta, la cual -tal como ya se declaró-, no pude ser equipara al concepto de “salario” y por ende no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales. Así se [decidió].” (Corchetes de la Corte y subrayado de este Tribunal)

En conclusión, estima este Órgano Jurisdiccional conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los Concejales y Concejalas perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter funcionarial.

Correspondiendo acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, debe sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad’ o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los Concejales y Concejalas tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Senteciadora en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever ésta normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta posible, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los Concejales y Concejalas los derechos allí consagrados. Así se decide.

Con base en lo anteriormente expuesto y ajustándose a los criterios establecidos, se debe forzosamente concluir indicando que al estar sujeta la remuneración solicitada como “dieta” a la eventualidad de la celebración de la sesión, a la asistencia del edil, a la presencia del Concejal hasta finalizar ésta y a la presentación de la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, al haber estado “(...) excluido del cargo de elección popular desde septiembre de 2007 hasta el 14 de marzo de 2011”, mal puede este Juzgado acordar la procedencia del concepto reclamado. Así se decide.

En corolario con ello, se debe igualmente negar la procedencia de los demás conceptos reclamados, tales como “Aguinal”, “Bono Vac.” y “Presta”, pues, tal y como se abordó suficientemente supra, conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal, no es posible que los Concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”. Así se decide.

Por tanto, en mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano C.G.R., asistido por la abogada G.G.d.C., ambos ya identificados; contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano C.G.R., asistido por la abogada G.G.d.C., ambos ya identificados; contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

No se condena en costas dada la naturaleza funcionarial del presente asunto.

Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, así como al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Valera del Estado Trujillo, de conformidad con el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los ocho (08) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 2:40 p.m.

D2.- La Secretaria,