Decisión nº 17 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 17 de Diciembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ÚNICA

Nº 17

Causa Nº 4081-09

Juez Ponente: Abogado C.J.M..

Partes:

Defensora Privada: Abogada J.R.M.B.

Imputado: C.G.C..

Representación Fiscal: Abogado N.J.T.R., Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Droga.

Delito: Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores.

Por escrito de fecha 10 de Noviembre de 2009, la Abogada J.R.M.B., en su condición de Defensora Privada del imputado C.G.C., interpuso Recurso de Apelación contra la decisión de fecha 02 de Noviembre de 2009, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual decretó al referido imputado, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el numeral 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación una vez al mes por la oficina de Alguacilazgo por el lapso de seis (06) meses.

En fecha 10 de Noviembre de 2009, el Abogado N.J.T.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Droga del Estado Portuguesa, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 02 de Noviembre de 2009.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones, se le dio entrada en fecha 04 de Diciembre de 2009, al escrito de apelación interpuesto por la Abogada J.R.M.B., en su condición de Defensora Privada del imputado C.G.C., se designó ponente al Abogado C.J.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente, en fecha 10 de Diciembre de 2009, se le da entrada al recurso de apelación suscrito por el Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Droga del Estado Portuguesa, ordenándose su acumulación de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que los dos recursos fueron ejercidos en contra de la misma decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 02 de Noviembre de 2009.

En fecha 15 de Diciembre de 2009, se admiten los Recursos de Apelación, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 447 del texto adjetivo penal.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 02 de Noviembre de 2009, la Jueza del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el numeral 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado C.G.C., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, en los siguientes términos:

Estando en la oportunidad fijada para que tenga lugar la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, que presenta ante éste Tribunal el Abg. Toro Rivas N.J.F.P. delM.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa con Competencia en Materia de Droga, del ciudadano G.C.C.E. venezolano, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 36 años de edad, fecha de nacimiento 18/09/1974, soltero, de profesión u oficio Obrero, titular de la cédula de identidad V-12.009.198, hijo de C.M.C. y E.G., residenciado en el Barrio La Arenosa, calle 10, casa 12-37, Guanare Estado Portuguesa, quien fue aprendido por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

EXPOSICIÓN FISCAL

El ciudadano Fiscal del Ministerio Público, Abogado Toro Rivas N.J., quién hizo una breve exposición de los hechos que le imputan al ciudadano G.C.C.E., narro brevemente los hechos ocurridos por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, solicita que la Aprehensión del imputado sea calificada como Flagrante de conformidad con el Articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Se aplique el procedimiento Ordinario de conformidad con el Articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita la imposición de una Medida Privativa Judicial Preventiva de libertad de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la. Autorización para la incineración de la droga incautada a la cual le corresponde la prueba de orientación, solicita copia del acta, es todo.

DE LOS HECHOS:

El día 29 de octubre de 2009, siendo las nueve y quince horas de la noche (9: 15 p.m.) funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, se encontraban en la sede de su cuerpo de investigación y se encontraba presente en calidad de investigado en la causa 1-256.120 por uno de los delitos contra la libertad individual de las personas y contra la propiedad, el ciudadano G.C.C.E. venezolano, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 36 años de edad, fecha de nacimiento 18/09/1974, soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en el Barrio La Arenosa, calle 10, casa 12-37, Guanare Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad V-12.009.198, hijo de C.M.C. y E.G., y al momento de realizarle la respectiva revisión de personas, amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle en el interior del zapato tipo bota, color beige, marca benther, específicamente en la bota derecha, un envoltorio elaborado en material sintético de colores verde y negro contentivo en su interior de presunta droga de la denominada Basoco, visto el hallazgo siendo las nueve y quince horas de la noche, proceden de inmediato a imponerlo de sus derechos y garantías constitucionales.

Los elementos de convicción para acreditar lo anterior señalados por la fiscalía son los siguientes:

1.-Acta de Investigación Penal, de fecha 29/10/2009, suscrita por el funcionario Agente L.V., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Encontrándome en mis labores de servicio y teniendo en cuenta que en nuestras instalaciones se encontraba presente en calidad de investigado en la causa I-256.120 por uno de los delitos contra la libertad individual de las personas y contra la propiedad, el ciudadano G.C.C.E. venezolano, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 36 años de edad, fecha de nacimiento 18/09/1974, soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en el Barrio La Arenosa, calle 10, casa 12 37, Guanare Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad V-12.009.198, hijo de C.M.C. y E.G., y al momento de revisarle la respectiva inspección amparada en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes descrito, se logro incautar en el interior de sus zapatos tipo botas, color beige, marca benther, específicamente en su bota derecha, un envoltorio elaborado en material sintético de colores verde y negro contentivo de presunta droga de la denominada Bazuko, en tal sentido y en virtud de que se encuentran llenos los extremos de ley, que nos permite considerar que nos encontramos en presencia de un delito flagrante, procedí a practicar la detención del ciudadano antes mencionado, imponiéndolo en el acto del hecho investigado, así como de sus derechos y garantías constitucionales, previstas en la Constitución de la República de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 9:15 horas de la noche del día 29/10/09, la cual se anexa a la presente acta, posteriormente se le efectúo llamada telefónica al Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas de este Circuito Judicial, Abogado N.T., a quien se le hizo de su conocimiento sobre Ip actuación policial, coincidiendo el mismo con nuestra apreciación de igual forma nos indico que dicho ciudadano debería ser trasladado hacia los calabozos de la

2.- Registro cadena de custodia N° P-11.116, suscrita por el funcionario Volcanes L.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, en el cual deja constancia de la evidencias físicas colectada: un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color verde, negro y amarillo, contentivo en su interior de un polvo de olor penetrante y color marrón de presunta droga denominada Bazooko. Cursante al folio dos (02).

3.- Acta de Imposición de Derechos de fecha 29/10/2009, emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, impuesta al ciudadano G.C.C.E. venezolano, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 36 años de edad, fecha de nacimiento 18/09/1974, soltero, de profesión u oficio Obrero, titular de la cédula de identidad V-12.009.198, hijo de C.M.C. y E.G., residenciado en el Barrio La Arenosa, calle 10, casa 12-37, Guanare Estado Portuguesa. Cursante al folio cuatro (04).

4.- Memorándum N° 9700-254-111, de fecha 29/10/09, suscrito por el TSU R.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, en el cual informa que el ciudadano G.C.C.E., titular de la cédula de identidad N° V 12.009.198, no posee registro por el sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), ni por los archivos alfabético fonético de esa sus delegación. Cursante al folio cinco (05).

5.- Acta de Prueba de Orientación de fecha 30/10/2009, realizada por el Farmaceuta Toxicólogo Juan José Ledezma Carmona, adscrito al Laboratorio de Toxicología del Departamento de Criminalísticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guanare, cursante al folio diez (10), quien deja constancia de lo siguiente: que recibió de manos del funcionario del CICPC, el ciudadano L.A.V. la cual consistió en:

Muestra A: Un (01) envoltorio, regular tamaño, elaborado en material sintético de color verde con negro, cerrados en sus extremos a manera de nudos, con un trozo sintético de color amarillo, contentivo de una sustancia sólida en forma de polvo de color marrón, con un peso bruto de once (11) gramos con cuatrocientos (400) miligramos y un peso neto de diez (10) gramos con ochocientos (800) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondiente para su identificación.

La muestra signada con la letra A, suministrada, luego de ser sometida a los reactivos Scott y Márquez, resulto ser positivo para COCAINA, asimismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos conocidos.

DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO Y DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA:

Impuesto el ciudadano G.C.C.E., de los hechos atribuidos por el Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción del Estado Portuguesa en Materia de Drogas, y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestando "No deseo declarar".

Seguidamente se le cede la palabra a la defensora Publica Abg. Anarexi Camejo quien manifestó: "Esta defensa actuando en representación de la defensa publica primera se opone a la solicitud de Medida Privativa Judicial de Libertad, ya que con consta en el expediente el acta policial, no hay acta que convalide y certifique la actuación de los funcionarios, no se puede certificar si se le vulneraron o no los derechos constitucionales de mi defendido, no se sabe cuantos funcionarios actuaron, existe inobservancia de la norma, se violaron los artículos 112, 117 Y 190 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se desestime las actuaciones, y se otorgue la libertad plena de mi defendido, pido se deje constancia que no existe en las actuaciones el acta policial, solicito copia simple de la presente acta, es todo".

DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que no se está en ninguno de los supuestos de flagrancia, analizadas las circunstancias de la aprehensión del ciudadano C.E.G.C., tomando en consideración que el mismo fue aprehendido en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por parte de un funcionario adscrito al referido Cuerpo, según Acta de Investigación Penal, de fecha 29/10/2009, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial: en la cual fue practicada la aprehensión del ciudadano: “...Encontrándome en mis labores de servicio y teniendo en cuenta que en nuestras instalaciones se encontraba presente en calidad de investigado en la causa I-256.120 por uno de los delitos contra la libertad individual de las personas y contra la propiedad, el ciudadano G.C.C.E. ... "; siendo este el único elemento de convicción que cursa en las presentes actuaciones, que no constituye ni siquiera un indicio en contra del referido imputado, determinación que arriba este Tribunal de Control una vez hecho el análisis de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, por lo que se evidencia que su detención deviene en ilegítima y fuera de todo contexto legal, lo que en consecuencia hacen procedente decretar sin lugar la solicitud de Medida Privativa Judicial de Libertad para el imputado; garantizando con ello la presunción de inocencia que le asiste y evitar la utilización de los órganos de administración de justicia, como instrumento de represión contra los ciudadanos, por lo que se emplaza al Ministerio Público a instruir a sus órganos auxiliares a realizar los procedimientos con estricta sujeción, apego y respeto a los derechos y garantías constitucionales.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, peticionada por la Fiscal del Ministerio Público, considera quien aquí decide, que tomando en consideración los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en esta fase, mediante la cual se observa la práctica de un procedimiento absolutamente irregular, con evidente violación de sus derechos fundamentales, aunado a que la versión de los hechos asentada en el acta de investigación penal no se encuentra corroborada por testigo alguno, hacen procedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, a los fines de garantizar al imputado la presunción de inocencia que le asiste y evitar la utilización de los órganos de administración de justicia, como instrumento de represión contra los ciudadanos, por lo que se acuerda la imposición de las medidas cautelares sustitutivas prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación ante el Tribunal una vez al mes por el lapso de seis meses, no pudiendo se sustentarse con un solo acto de investigación una medida tan gravosa como la de privación de libertad y si la finalidad del Ministerio Público es la búsqueda de la verdad con la imposición de una medida cautelar sustitutiva este órgano jurisdiccional sujeta al imputado a un proceso en la que la fiscalía podrá probar su tesis, sin lesionar anticipadamente el derecho fundamental al juzgamiento en libertad dadas las incongruencias en el inicio del proceso y aprehensión del imputado.

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE

En el caso de autos, resulta procedente habida cuenta de la solicitud verbal del fiscal en la audiencia oral y la conclusión de los actos de investigación, la aplicación del procedimiento ordinario para la tramitación de la presente causa, de acuerdo a lo ordenado el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la remisión de la causa al Ministerio Público a los fines de que continúe con la investigación.

DECISIÓN

Por todo lo expuesto, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: No se declara flagrante la aprehensión del imputado G.C.C.E. de conformidad con el Articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se Ordena la prosecución del proceso por el Procedimiento Ordinario de conformidad con el Articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se acoge la precalificación jurídica por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la ley orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano.

CUARTO: Se declara Sin Lugar la solicitud Fiscal de imponer al imputado una Medida Privativa Judicial preventiva a al libertad de conformidad con el Artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le impone Medida Cautelar Sustitutiva a la libertad de conformidad con el Articulo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación una vez al mes por la oficina de Alguacilazgo una vez al mes por el lapso de 6 meses.

QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de la parte fiscal en cuanto a la autorización de la incineración de la droga incautada ya que no consta la Experticia correspondiente...

.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada J.R.M.B., en su condición de Defensora Privada del imputado de autos, interpuso Recurso de Apelación en los siguientes términos:

“Quien suscribe; J.R.M.B., abogado en ejercicio, con domicilio en esta población de Guanarito, jurisdicción del estado Portuguesa, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 134.238; actuando en este acto en mi acreditada condición de DEFENSOR JUDICIAL PRIVADO del ciudadano: C.G.C., en la causa signada con la nomenclatura "3C-4620-09"; contra quien existe calificación jurídica por la negada participación en el delito de distribución ilícita de Sustancia Estupefacientes y psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la ley especial que rige la materia; acudo para presentar formal escrito de Apelación en contra del Auto, dictado oralmente y publicada in extenso el día dos (02) de noviembre, por los motivos siguientes:

…omissis…

TITULO I

DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

A los fines de analizar los motivos que sirvieron de fundamento para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad impuesta por la recurrida, es necesario tomar como punto de referencia sus fundamentos:

“… En el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que no se está en ninguno de los supuestos de la flagrancia, analizadas las circunstancias de la aprehensión del ciudadano: C.E.G.C. ... omissis ... siendo este el único elemento de convicción que cursa en las presentes actuaciones, que no constituyen ni siquiera un indicio en contra del referido imputado, determinación que arriba este Tribunal de Control una vez hecho el análisis de los elementos de convicción traídos por el Ministerio público, por lo que se evidencia que su detención deviene en i1egitima y fuera de todo contexto legal...omissis ... En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, peticionada por la Fiscalía del Ministerio Público, considera quien aquí decide, que tomando en consideración los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en esta fase, mediante la cual se observa la práctica de un procedimiento absolutamente irregular, con evidente violación de sus derechos fundamentales, aunado a que la versión de los hechos asentada en el acta de investigación penal no se encontraba por testigo alguno, hacen procedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, a los fines de garantizar al imputado la presunción que le asiste y evitar fa utilización de los órganos de administración de justicia, como instrumento de represión contra los ciudadanos, por lo que se acuerda la imposición de las medidas cautelares sustitutivas prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Órgano Procesal Penal, consistente en la presentación ante el Tribunal una vez al mes por el lapso de seis meses, no pudiendo se sustentarse con un solo acto de investigación una medida tan gravosa como la de privación de libertad y sin la familia del Ministerio Público es la búsqueda de la verdad con la imposición de una medida cautelar sustitutiva este órgano jurisdiccional sujeta al imputado a un proceso en la que la fiscalía podrá probar su tesis, sin lesionar anticipadamente el derecho fundamental al juzgamiento en libertad dadas las incongruencias en el inicio del proceso y aprehensión del imputado… " (Subrayado y negrita de quien suscribe)

Del análisis realizado al extracto del auto recurrido, se evidencia que la recurrida no cumple con la función motivadora jurisdiccional que debe preceder a tan importante decisión en donde se decreta una medida cautelar sustitutiva de libertad.

En este sentido, nuestra Carta Magna establece en el artículo 44 ordinal 1 de la que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las excepciones que establezca la ley apreciadas por el Juez de la causa. Esta garantía la entendemos como una sintonía con el principio universal que consagra la presunción de inocencia. Cónsonas con estos principios constitucionales los artículos 8 y 9 del COPP afirman la expresada presunción así como el carácter restrictivo de las normas que regulan la imposición de medidas, ya sean estas privativas o sustitutivas. Al efecto recordemos que uno de los métodos de interpretación del Derecho es el Restrictivo en oposición al Amplio, y la restrictividad en este caso consiste en que no se aplican analogías, literalidades ni presunciones pues en todo caso debe decidirse en favor de mantener como prioridad la garantía constitucional de la libertad del ciudadano de la cual se le privará sólo en casos extremos de no haber otra solución más benigna.

Agrega esta norma que: “La de una medida cautelar sustitutiva de libertad igual procede siempre y cuando se encuentren llenos de maneras concurrente los requisitos exigidos en el artículo 250 de la Ley adjetiva penal para asegurar las finalidades del proceso” En este sentido, el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal regula la procedencia de las medidas cautelares, siempre y cuando se encuentren satisfechos de manera concurrente los tres requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y detalla los supuestos bajo los cuales al Juez de Control debe acordar tal medida cautelar, creando las figuras de los peligros de Fuga y de Obstaculización, pero ha de recordarse que no solo basta realizar un análisis de los tres (3) numerales de dicha norma in comento, sino que debe admicularse al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos concurrentemente en los articulo 251 y 252. De ser este el caso, en que existían todos y cada unos de estos requisito para la procedencia de la medida judicial; es que llegamos al tema de Las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el articulo 256 de la ley adjetiva penal, la cual consagra es la siguiente: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle un su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes” .

Con referencia a la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad, consistente en la presentación periódica una vez al mes por ante la oficina de alguacilazgo, considera quien aquí recurre, que a todas luces se observar inmotivada la imposición de la misma, por cuanto la recurrida da por asentado de que el desarrollo del procedimiento fue absolutamente irregular, es decir en todo su conjunto, al realizar tal afirmación, al igual que preciso la juzgadora de que se habrían violados derechos fundamentales de mi representado, por ello considero, que al quedar plenamente establecido por la recurrida, la violación de garantías constitucionales no ha debido imponer ni siquiera medidas cautelares sustitutivas a la libertad. Dado a que estas deben estar igualmente sustentadas en fundados elementos de convicción que permitan estimar la apariencia de un buen derecho y a su vez la individualización de la conducta del sujeto con relación a la vulneración de un bien jurídico tutelado por la norma.

En razón de lo antes expuestos, si la recurrida considero de que en el presente caso existió un procedimiento irregular por parte del funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, que además existió una evidente violación de los derechos fundamentales del procesado, como es que se justifica la imposición de una medida cautelar sustitutiva, si esta no se encontraba justificada al no existir los requerimientos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, esa Corte de apelaciones en decisión de fecha 15 de junio de 2.007, Exp. 3122-07 con ponencia del Dr. J.A.R.) sostuvo: (…)

En tal sentido, es necesario hacer mención al lo sostenido por esta Sala en decisión de fecha 01/11707, Exp. 3240-07, con ponencia del Dr. J.A.R. (…)

En razón de lo dicho, la soledad argumentativa de la motivación relativa a los presupuestos procesales para la procedencia de dicha medida cautelar, convierte al auto recurrido en arbitrario, por ser simplista, limitándose a consignar que concurren unas series de motivos y submotivos que de forma cuasiautomatica, determinen una decisión, se hace necesario, por el contrario, la valoración de ambos presupuestos , de forma que individualizada, asignando el diferente peso y/o importancia en el presente caso en contra de nuestros defendidos.

…omissis…

Es oportuno indicar, que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que las decisiones del tribunal sean emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

…omissis…

El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los paramentos que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo tanto, la imposición de las misma, exige el pronunciamiento previo de órgano jurisdiccional, debidamente motivada conforme a las circunstancia del caso en concreto.

De igual manera, se debe traer a colación que el artículo antes señalado, debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 247 de dicha norma, el cual señala lo siguiente:

Artículo 247. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictiva mente.

Ésta viene a ser una norma del tipo directiva desideratun ecumenicum, lo cual según explica Pérez (2002), se refiere a: "de buen deseo generalizado de que su destinatario obre en talo cual sentido" (p. 266); lo que significa que nunca tendrá el Juez la posibilidad de manejar las disposiciones que privan la libertad de una manera amplia, sino por el contrario estará limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley.

De los artículos aquí señalados, se observa una uniformidad de entre los tres (3), que pone de manifiesto su inclinación hacia la preservación de la libertad del imputado, aplicándole las medidas cautelares ó asegurativas solo bajo interpretaciones restrictivas, lo cual establece el nuevo sistema acusatorio.

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a mi defendido, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora decreto la medida judicial sustitutiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida de presentación impuesta de una vez al mes por el lapso de seis meses; y en justa consecuencia se le decrete la libertad plena, tomando en cuenta los argumentos utilizados por la recurrida en cuanto al procedimiento absolutamente irregular en el cual se produjo la detención de mi defendido y la violación de sus derechos fundamentales, aunado a la falta de requisitos concurrente para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal penal.

Por su parte, el Abogado N.J.T.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Droga del Estado Portuguesa, también interpuso Recurso de Apelación en los términos siguientes:

…Omissis…

DE LOS HECHOS

En fecha 29 de octubre, siendo las nueve y quince de la noche funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalísticas sub.-delegación Guanare, se encontraban en la sede de ese cuerpo de investigación encontrándose presente en calidad de investigado en la causa I-256.120 por uno de los delitos contra la libertad individual de las personas y contra la propiedad, el ciudadano: G.C.C.E., de nacionalidad venezolana, natural de esta ciudad, de 36 años de edad, fecha de nacimiento 18/09/74, soltero, de Profesión u oficio obrero, residenciado en el barrio la arenosa, calle 10, casa 12-37 Guanare, Titular de la cedula de identidad 12.009.198 y al momento de realizarle la inspección corporal de persona amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal penal, le incautan en el interior del zapato tipo bota color beige marca benther, específica mente en la bota derecha un envoltorio elaborado en material sintético de colores verde y negro contentivo en su interior de presunta droga denominada Bazooko, visto el hallazgo siendo las nueve y quince hora de la noche, se practica su aprehensión y es impuesto de sus derechos y garantías constitucionales.-

Ahora bien, en la correspondiente audiencia de presentación, el Tribunal de la causa declara sin lugar la solicitud de medida preventiva judicial de libertad, por considerar que no existen elementos de convicción suficientes que justifiquen la aprehensión, señalando incluso, que en su criterio, existe violación de derechos fundamentales y por ello decreta medidas sustitutivas de privación de libertad.

Resulta evidente, Ciudadanos Magistrados, que con tal proceder, la juez de la causa incurre en los vicios de incongruencia y falso supuesto, ya que de existir las delatadas violaciones constitucionales, lo procedente era decretar la libertad plena, y además porque constan palmariamente en la causa, todos los elementos de convicción necesarios para determinar la responsabilidad penal del imputado.

Efectivamente, indica la juez de control en la sentencia recurrida que: “... este juzgado estima que no se está en ninguno de los supuestos de flagrancia, analizadas las circunstancias de la aprehensión del ciudadano C.E.G.C., tomando en consideración que el mismo fue aprehendido en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por parte de funcionarios adscritos a este Cuerpo, según acta de investigación penal de fecha 29/10/2009, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial: en la cual fue practicada la aprehensión del ciudadano ... “Encontrándome en mis labores de servicio y teniendo en cuenta que en nuestras instalaciones se encontraba presente en calidad de investigado en la causa I-256.120 por uno de los delitos contra la libertad individual de las personas y contra la propiedad, el ciudadano G.C.C.E. ... siendo este el único elemento de convicción que cursa en las presentes actuaciones, que no constituye ni siquiera un indicio en contra del referido imputado, determinación a la que arriba este Tribunal de Control una vez hecho el análisis de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, por lo que se evidencia que su detención deviene en ilegítima y fuera de todo contexto legal, lo que en consecuencia hace procedente decretar sin lugar la solicitud de medida privativa judicial para el imputado ...”

Como pueden Observar, Ciudadanos Magistrados, de las actas que integran el expediente, al imputado le fueron incautados diez gramos con ochocientos miligramos (10,800) de cocaína, lo cual se encuentra certificado por el análisis practicado por los expertos correspondientes, lo cual resultaba suficiente para decretar la aprehensión en flagrancia, y demuestra además que existía más de un elemento de convicción, y no como errónea y sesgadamente lo señala la juzgadora de la causa, y siendo que la droga incautada encuadra dentro del presupuesto fáctico del artículo 31, Tercer Aparte de la Ley Especial de la Materia, resulta forzoso aplicar el contenido del último aparte del referido artículo, es decir, la imposibilidad de conceder beneficios procesales, tal como la medida de presentación acordada.

Por otra parte, resulta incongruente el argumento de la juez de control cuya sentencia se recurre, relativo a la inconstitucionalidad de la aprehensión, por haberse practicado en el C.I.C.P.C y sin que existieran elementos de convicción, argumentación que es enervada y destruida por el acta policial levantada al efecto, donde se indica, que en uso de la facultad legal que tienen los funcionarios policiales de realizar revisiones corporales (art. 205 Código Orgánico Procesal Penal), incautaron al imputado de autos la droga antes referida, por lo cual la detención en flagrancia, así haya sido practicada dentro de la sede del C.I.C.P.C. se (sic) completamente legal.

Es con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que solicito formalmente a esta Superior Instancia, que se revoque la sentencia dictada por el Tribunal de Control N° 3 en fecha 0"/11/2009 (sic), Y en consecuencia se decrete la Privación Judicial Preventiva de libertad del Imputado G.C.C.E..

Asimismo, la Abogada J.R.M.B., en su condición de Defensora Privada del ciudadano C.G.C., dio contestación el Recurso de Apelación interpuesto por la vindicta pública.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De las actuaciones que conforman la presente causa por haberse acumulado, se tiene igualmente que cursan dos recursos de apelación, el primero interpuesto por la Abogada J.R.M.B., en su condición de Defensora Privada del imputado C.G.C., y el Abogado N.J.T.R. en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Droga del Estado Portuguesa, como quiera que ambos recursos se ejercieron contra el auto que decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en el numeral 3º del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado de autos en fecha 02 de Noviembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, esta Corte de Apelaciones, dada la autonomía e independencia que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26, 257, así como el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 13, consideró pertinente resolver en una sola fundamentación ambos recursos. Y así quedó expresamente establecido.

Al entrar a analizar los alegatos hechos por los recurrentes, encontramos que se fundamenta en el artículo 447, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la representación privada y el representante del Ministerio Público apelan de la decisión de fecha 02 de Noviembre de 2009, emanada del Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, en la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el numeral 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano C.E.G.C., a quien se le imputa la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

De lo alegado por los recurrentes, se tiene claramente que el punto impugnado se contrae a que la Jueza A quo, decretó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano C.E.G.C., por considerar que no existían fundadas razones o elementos de convicción que comprometieran la responsabilidad penal del imputado en los hechos que se le atribuyen; circunstancia esta que a juicio de los recurrentes, constituye una contradicción que vicia de nulidad el auto recurrido.

Así tenemos, que de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto, se infiere que la Jueza de instancia al momento de decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el numeral 3º del artículo 256 del texto adjetivo penal, fundamentó su fallo de la siguiente manera:

…en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que no se está en ninguno de los supuestos de flagrancia, analizadas las circunstancias de la aprehensión del ciudadano C.E.G.C., tomando en consideración que el mismo fue aprehendido en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por parte de un funcionario adscrito al referido Cuerpo, según Acta de Investigación Penal, de fecha 29/10/2009, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial: en la cual fue practicada la aprehensión del ciudadano: “...Encontrándome en mis labores de servicio y teniendo en cuenta que en nuestras instalaciones se encontraba presente en calidad de investigado en la causa I-256.120 por uno de los delitos contra la libertad individual de las personas y contra la propiedad, el ciudadano G.C.C.E. ... "; siendo este el único elemento de convicción que cursa en las presentes actuaciones, que no constituye ni siquiera un indicio en contra del referido imputado, determinación que arriba este Tribunal de Control una vez hecho el análisis de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, por lo que se evidencia que su detención deviene en ilegítima y fuera de todo contexto legal, lo que en consecuencia hacen procedente decretar sin lugar la solicitud de Medida Privativa Judicial de Libertad para el imputado; garantizando con ello la presunción de inocencia que le asiste y evitar la utilización de los órganos de administración de justicia, como instrumento de represión contra los ciudadanos, por lo que se emplaza al Ministerio Público a instruir a sus órganos auxiliares a realizar los procedimientos con estricta sujeción, apego y respeto a los derechos y garantías constitucionales.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, peticionada por la Fiscal del Ministerio Público, considera quien aquí decide, que tomando en consideración los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en esta fase, mediante la cual se observa la práctica de un procedimiento absolutamente irregular, con evidente violación de sus derechos fundamentales, aunado a que la versión de los hechos asentada en el acta de investigación penal no se encuentra corroborada por testigo alguno, hacen procedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, a los fines de garantizar al imputado la presunción de inocencia que le asiste y evitar la utilización de los órganos de administración de justicia, como instrumento de represión contra los ciudadanos, por lo que se acuerda la imposición de las medidas cautelares sustitutivas prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación ante el Tribunal una vez al mes por el lapso de seis meses…

(resaltado de esta Corte).

Del texto anteriormente trascrito, se desprende que ciertamente le asiste la razón a los recurrentes en lo que respecta a que la presente decisión adolece del vicio de contradicción en la motivación, ya que la Jueza A quo al momento de imponer la medida cautelar sustitutiva de libertad expresa en su razonamiento que no existen elementos de convicción suficientes para comprometer la responsabilidad del ciudadano C.E.G.C.. En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado, estima necesario citar que el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo ateniente a la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas, establece lo siguiente:

…Artículo 256. MODALIDADES. Siempre que los supuestos que motiva la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: ...omissis…

De la norma parcialmente transcrita se colige que el Juzgador estableció que al momento de imponer una medida cautelar sustitutiva debe realizarse mediante auto motivado, razonando los motivos que le hacen llegar al juzgador a la convicción de que las razones que constituyen el motivo para dictaminar una medida de privación judicial preventiva de libertad, pueden ser satisfechos a través del cumplimiento de esta medida por parte del imputado, es decir, que para proceder la imposición de una medida cautelar menos gravosa para el imputado debe estar determinado los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala expresamente que el Juez de Control al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad debe verificar que se encuentre acreditado la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del imputado en el caso que se le atribuye y un análisis razonado sobre la presunción del peligro de fuga o de obstaculización.

En el caso que nos ocupa puede evidenciarse una clara contradicción en la motivación del auto recurrido, cuando la Jueza de instancia señala: “… siendo este el único elemento de convicción que cursa en las presentes actuaciones, que no constituye ni siquiera un indicio en contra del referido imputado…”, es decir que da por sentado que no existen suficientes elementos de convicción para atribuir al imputado de autos la comisión del hecho que dio origen a la presente causa, para posteriormente dictaminar lo siguiente: “…por lo que se acuerda la imposición de las medidas cautelares sustitutivas prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación ante el Tribunal una vez al mes por el lapso de seis meses…”. Tal como puede apreciarse, la Jueza A quo se contradice al señalar que no se encuentra acreditado una de las exigencias del artículo 250 del texto adjetivo penal y luego proceder a decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que tal como se viene ratificando es indispensable que al imponer una medida menos gravosa debe estar satisfechos los extremos del tan citado artículo 250 eiusdem.

Hecha estas consideraciones, resulta oportuno indicar lo que en la doctrina se entiende por contradicción: “incoherencia que se deriva de enunciar, en un mismo acto, dos proposiciones que son incompatibles. Por ejemplo: la contradicción de motivos de una sentencia que puede viciar el razonamiento del juez (la motivación de una decisión judicial) y que se convierte en el motivo de admisión del recurso de casación” (Vocabulario Jurídico TEMIS, p. 214).

En el mismo orden de ideas, el autor Fernando de la Rúa, en su obra “El Recurso de Casación en el Nuevo Código Penal de la Nación”, expresa sobre la parte resolutoria de la sentencia lo siguiente:

…omissis…

Debe ser completa y contener en su parte resolutiva la decisión respecto de de todas las cuestiones que han sido objeto del proceso, calificando el hecho y determinando sus consecuencias jurídicas; debe ser expresa, porque la parte resolutiva de la sentencia no puede consistir en una remisión a la motivación o a otro documento; debe ser precisa de modo de indicar con exactitud los alcances de la decisión, monto de la pena impuesta y de las indemnizaciones, y la calificación jurídica con indicación de las normas legales aplicadas; debe ser clara de modo que no dé lugar a confusiones o incertidumbres. Además debe ser no contradictoria, porque dos preceptos resolutivos opuestos entre si, se anulan, lo que equivale a falta de resolución. Debe distinguirse que la contradicción en la resolución, que constituye el vicio en examen, de la contradicción entre la resolución y la motivación que equivalen a defecto en la fundamentación de la sentencia…

(p. 102). (resaltado de esta Corte).

En lo atinente a la contradicción, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 468 de fecha 13 de abril del año 2000, dejó asentado lo siguiente:

…Esta Sala, en reiterada jurisprudencia ha establecido que existe manifiesta contradicción entre los hechos que se dan por probados, cuando por falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impida la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo…

En este sentido, se entiende que la sentencia se encuentra viciada de contradicción, cuando las resoluciones contenidas en la decisión sean de tal manera opuesta que sea imposible determinar con certeza el pronunciamiento a ejecutar.

Así las cosas, nuestro ordenamiento jurídico vigente, establece que la sentencia dictada por el Juez bien sea absolutoria o condenatoria debe ser la conclusión armónica, clara, precisa y congruente de lo debatido en la audiencia oral, el juez está en el deber de motivar la decisión de forma tal, que no deje lugar a dudas en las partes que intervienen en el proceso, sobre cómo se obtuvo el resultado final de la decisión, ello en aras de garantizar la seguridad jurídica, como componente de la tutela judicial efectiva y como principio fundamental del sistema de justicia venezolano.

En este sentido, observa la Corte que este requisito se incumple en el caso de marras, toda vez que la juez de instancia, incurrió en el vicio de contradicción al decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad, motivado a que no existían elementos de convicción suficientes para presumir la participación del imputado de marras en el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el cantidades menores creando una duda que impide determinar cuales son los verdaderos motivos que conllevaron a dictar una medida menos gravosa, si no existía la certeza del grado de participación del imputado en los hechos que se le atribuyen; contradicción ésta que vicia la motivación del fallo apelado y que en consecuencia lo hace anulable de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a los razonamientos anteriormente expuestos, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones, DECLARAR CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por la Abogada J.R.M.B., en su condición de Defensora Privada del imputado C.G.C., y el Abogado N.J.T.R. en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Droga del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada en fecha 02 de Noviembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual impuso la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el numeral 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal al imputado de autos. En tal sentido, se REPONE la causa al estado en que un Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que se pronunció, realice una nueva audiencia respetando las observaciones realizadas por esta Corte y con entera libertad de criterio, dicte la decisión motivada que estime procedente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.-

DISPOSITIVA

En suma y con fundamentó en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos en fecha 10 de Noviembre de 2009, por la Abogada J.R.M.B., en su condición de Defensora Privada del imputado C.G.C., y el Abogado N.J.T.R. en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Droga del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada en fecha 02 de Noviembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual impuso la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el numeral 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal al imputado de autos. SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida. TERCERO: De conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la REMISIÓN de la presente causa a otro Juez de Control a los fines de que celebre nueva Audiencia Oral de Presentación dentro de las 48 horas siguientes del recibo de las actuaciones y que con razonamiento propio dicte la decisión motivada que estime procedente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los diecisiete (17) días del mes de Diciembre del año 2009. Años 199º de la Independencia y 150 ° de la Federación.

Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. J.A.R.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. C.J.M.A.. C.P.G.

(Ponente)

El Secretario,

Abg. J.A.V.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, J.A.R., en mi carácter de Juez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, por no estar de acuerdo con la dispositiva del presente fallo, salvo mi voto bajo las siguientes consideraciones:

La recurrente apeló de la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, mediante el cual acordó una Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida de Privación Judicial de Libertad, de conformidad con el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando en la motivo consideró, lo siguiente:

…en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que no se está en ninguno de los supuestos de flagrancia, analizadas las circunstancias de la aprehensión del ciudadano C.E.G.C., tomando en consideración que el mismo fue aprehendido en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por parte de un funcionario adscrito al referido Cuerpo, según Acta de Investigación Penal, de fecha 29/10/2009, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial: en la cual fue practicada la aprehensión del ciudadano: “...Encontrándome en mis labores de servicio y teniendo en cuenta que en nuestras instalaciones se encontraba presente en calidad de investigado en la causa I-256.120 por uno de los delitos contra la libertad individual de las personas y contra la propiedad, el ciudadano G.C.C.E. ... "; siendo este el único elemento de convicción que cursa en las presentes actuaciones, que no constituye ni siquiera un indicio en contra del referido imputado, determinación que arriba este Tribunal de Control una vez hecho el análisis de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, por lo que se evidencia que su detención deviene en ilegítima y fuera de todo contexto legal, lo que en consecuencia hacen procedente decretar sin lugar la solicitud de Medida Privativa Judicial de Libertad para el imputado; garantizando con ello la presunción de inocencia que le asiste y evitar la utilización de los órganos de administración de justicia, como instrumento de represión contra los ciudadanos, por lo que se emplaza al Ministerio Público a instruir a sus órganos auxiliares a realizar los procedimientos con estricta sujeción, apego y respeto a los derechos y garantías constitucionales.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, peticionada por la Fiscal del Ministerio Público, considera quien aquí decide, que tomando en consideración los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en esta fase, mediante la cual se observa la práctica de un procedimiento absolutamente irregular, con evidente violación de sus derechos fundamentales, aunado a que la versión de los hechos asentada en el acta de investigación penal no se encuentra corroborada por testigo alguno, hacen procedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, a los fines de garantizar al imputado la presunción de inocencia que le asiste y evitar la utilización de los órganos de administración de justicia, como instrumento de represión contra los ciudadanos, por lo que se acuerda la imposición de las medidas cautelares sustitutivas prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación ante el Tribunal una vez al mes por el lapso de seis meses…

Por su parte, la sentencia del cual se discrepa, señala:

Del texto anteriormente trascrito, se desprende que ciertamente le asiste la razón a los recurrentes en lo que respecta a que la presente decisión adolece del vicio de contradicción en la motivación, ya que la Jueza A quo al momento de imponer la medida cautelar sustitutiva de libertad expresa en su razonamiento que no existen elementos de convicción suficientes para comprometer la responsabilidad del ciudadano C.E.G.C.. En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado, estima necesario citar que el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo ateniente a la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas, establece lo siguiente:

…Artículo 256. MODALIDADES. Siempre que los supuestos que motiva la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: ...omissis…

De la norma parcialmente transcrita se colige que el Juzgador estableció que al momento de imponer una medida cautelar sustitutiva debe realizarse mediante auto motivado, razonando los motivos que le hacen llegar al juzgador a la convicción de que las razones que constituyen el motivo para dictaminar una medida de privación judicial preventiva de libertad, pueden ser satisfechos a través del cumplimiento de esta medida por parte del imputado, es decir, que para proceder la imposición de una medida cautelar menos gravosa para el imputado debe estar determinado los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala expresamente que el Juez de Control al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad debe verificar que se encuentre acreditado la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del imputado en el caso que se le atribuye y un análisis razonado sobre la presunción del peligro de fuga o de obstaculización.

En el caso que nos ocupa puede evidenciarse una clara contradicción en la motivación del auto recurrido, cuando la Jueza de instancia señala: “… siendo este el único elemento de convicción que cursa en las presentes actuaciones, que no constituye ni siquiera un indicio en contra del referido imputado…”, es decir que da por sentado que no existen suficientes elementos de convicción para atribuir al imputado de autos la comisión del hecho que dio origen a la presente causa, para posteriormente dictaminar lo siguiente: “…por lo que se acuerda la imposición de las medidas cautelares sustitutivas prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación ante el Tribunal una vez al mes por el lapso de seis meses…”. Tal como puede apreciarse, la Jueza A quo se contradice al señalar que no se encuentra acreditado una de las exigencias del artículo 250 del texto adjetivo penal y luego proceder a decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que tal como se viene ratificando es indispensable que al imponer una medida menos gravosa debe estar satisfechos los extremos del tan citado artículo 250 eiusdem.

(…)

En atención a los razonamientos anteriormente expuestos, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones, DECLARAR CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por la Abogada J.R.M.B., en su condición de Defensora Privada del imputado C.G.C., y el Abogado N.J.T.R. en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Droga del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada en fecha 02 de Noviembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual impuso la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el numeral 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal al imputado de autos. En tal sentido, se REPONE la causa al estado en que un Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que se pronunció, realice una nueva audiencia respetando las observaciones realizadas por esta Corte y con entera libertad de criterio, dicte la decisión motivada que estime procedente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide”

Ahora bien, considera el disidente que en el presente caso, una vez revisadas las actuaciones procésales, la Corte de Apelaciones debió revocar el fallo apelado, y acordar la libertad plena del imputado de autos, ya que, tal como lo señala la sentencia recurrida, no existen elementos de convicción para dictar una medida privativa de libertad. Dejó así fundamentado el voto salvado. Fecha ut supra.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. J.A.R.

Disidente

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. C.J.M.A.. C.P.G.

El Secretario,

Abg. J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-4081-09

CJM/Jcastillo.-