Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Abril de 2013

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 17 de abril de 2013

202° y 154º

PARTE ACTORA: C.A.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad N° 22.567.322.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.M.M. y J.M.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los N° 150.476 y 39.218, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL RESTAURANT FATTUSH, (INVERSIONES SAMA 2006, C.A.), inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de noviembre del año 2006, bajo el N° 81,Tomo 1457A-V.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.C.R., ROSHERMARI VARGAS TREJO, M.R.P., JOSE MONGUE ABACHE Y G.V.P., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los N° 38.842, 57.465, 114.763, 114.282 y 37.427, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2012-001703.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 02 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Décimo tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano C.A.G. contra la Sociedad Mercantil Restaurant Fattush, (Inversiones Sama 2006, C.A.).

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 24/01/2013, siendo que la misma se llevó a cabo, suspendiéndose el dispositivo oral del fallo a solicitud de partes, llegada la oportunidad para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, con base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora alegó, que su representada inicio a prestar servicios personales por cuenta ajena y por ello bajo dependencia de la empresa Restauran Fattush (Inversiones Sama 2006, C.A.) en fecha 10/05/2008, desempeñando el cargo de capitán mesonero; por otra parte indica que su representado en fecha el 28/12/2010, dio por terminada la relación laboral al proceder al renunciar, en este sentido señala que tuvo un tiempo total de servicios de 2 años, 7 meses y 19 días, señala como que devengaba un salario mixto, el cual comprendía una parte fija compuesto por el salario mínimo de Bs. 1.340, 00, más la cantidad de Bs. 665,00 semanal, por concepto de comisión, más Bs. 2.655,00, denominado saldo mensual compuesta por el recargo sobre el 10% de consumo realizado por el cliente sobre los consumos y otro porcentaje por concepto de derecho a percibir propinas por la cantidad de Bs. 521,00, pagados semanalmente, devengando un salario integral promedio mensual de Bs. 4.516,00; alega como jornada de trabajo desde las 8:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 4:00 p.m. a 10:00 p.m., de lunes a domingo, con un día libre a la semana, el cual era el miércoles, por otra parte señala que los días viernes, sábados y domingos, se cerraba a las 11:00 p.m.; manifiesta, que a pesar de haber solicitado en reiteradas oportunidades el pago correspondiente al cobro de prestaciones sociales, la empresa accionada ha incumplido en su pago, es por lo que procede a demandar, la cantidad de Bs. 164.966,46, en razón de los siguientes: horas extras laboradas y no pagadas, alegando que sobre dicha diferencia de salarios reclama lo siguiente conceptos: diferencia de antigüedad, diferencia de utilidades, diferencial de vacaciones vencidas del periodo 2009-2010, bono vacacional vencido, vacaciones fraccionadas del periodo junio 2010-diciembre 2010, bono vacacional fraccionado por periodo vencido junio 2010-diciembre 2010, del mismo modo solicita el pago de los Intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios, costas y costos procesales, la indexación, finalmente solicita sea declarada con lugar la presente demanda.

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada, al momento de contestar la demanda, señala que existe discordancias en el escrito libelar en relación a las fechas de ingreso y egreso del accionante, en razón de ello aduce que la fecha del inicio de la relación laboral, fue el día 10/05/2008 y la fecha de terminó el día 28/012/2010; por otra parte admite que la relación laboral finalizó por retiro del trabajador admite el cargo desempeñado esto es capitán de mesoneros y que en la jornada laboral tenía un día libra a la semana; contradice que el actor devengase salario compuesto por propinas más 10% de consume de los comensales más comisión mas salario mínimo nacional, alega que durante la relación de trabajo el accionante devengó únicamente el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, niega que la empresa se encargara de contabilizar los supuestos elementos del salario variable, ni de distribuirlos entre sus empleados por puntos de forma semanal; rechaza que el actor haya laborado horas extraordinarias; Que en la jornada laboral tenía un día libra a la semana, en razón de lo anterior niega la diferencia por prestación de antigüedad, diferencias de la utilidades fraccionadas, niega el reclamo por concepto de vacaciones vencidas y bonos vacacionales, vacaciones fraccionadas, niega que se adeude intereses alguno, contradice que al actor se le adeude la cantidad de Bs.164.966,46, en este orden de ideas solicita que la demanda sea declarada sin lugar.

El a-quo, en sentencia de fecha 02 de octubre de 2012, declaró que: “…Admitida como fue la relación de trabajo por la sociedad mercantil Restauran Fattush (Inversiones Sama 2006, C.A), procede quien decide a determinar en primer término

Dado que las partes están contestes en que la fecha de inicio del vínculo laboral el 10-05-08 y la fecha de finalización el 28-12-10, y que el último cargo fue de Capitán de mesoneros, la forma de terminación del mismo por retiro voluntario, quedando así delimitada la presente controversia respecto a la diferencia salarial alegada por el actor y sus incidencias, la procedencia o no de las horas nocturnas extraordinarias no pagadas, el recargo sobre 10%, que se le efectúa al cliente sobre sus consumos y otro porcentaje por concepto del derecho a percibir propinas, en tal sentido entra estejuzgador analizar el cúmulo probatorio

Respecto a la diferencia salarial reclamada por el actor al manifestar percibir un salario mixto el cual comprendía una parte fija el cual estaba compuesto por el salario mínimo de Bs. l.340, 00, mas la cantidad de Bs. 665,00 semanal, por concepto de comisión y un saldo mensual de Bs. 2.655,00, compuesta por el recargo sobre el 10% que efectúa el cliente sobre los consumos y otro porcentaje por concepto de derecho a percibir propinas por la cantidad de Bs. 521,00, pagados semanalmente, para devengar un salario integral promedio mensual de Bs. 4.516,00, lo cual fue negado por la demandada quien alegó que al trabajador se le cancelaba salario mínimo, ahora bien a la parte demandada le correspondía desvirtuar los hechos alegados por la parte actora, quien aporto los recibos de pagos de los periodos mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre del año 2008, los cuales rielan a los folios 153 a) 156 del expediente, del año 2009 aporto el pago de una quincena del mes de enero y una quincena del mes de febrero los cuales rielan a los folios 157, y del año 2010 aporto el pago de los meses enero a junio, una quincena de julio, los recibos de agosto hasta diciembre cursantes a los folios 158 al 163 documentales estas que se es otorgo valor probatorio, así las cosas, la accionada probo el salario devengado por el actor en los del año 2008 y del año 2010 desvirtuando así lo alegado por el actor en este periodo, faltando los pagos correspondientes los meses de marzo a diciembre del año 2009, en consecuencia este juzgador tiene como cierto el salario aducido por el actor en el periodo del año 2009 y así se decide.

Así las cosas, corresponde ahora determinar conforme a derecho la procedencia o no de 1 as diferencias reclamadas:

Tal y como quedó demostrado a los autos mediante los ya referidos instrumentos probatorios que el actor percibió el salario en el año 2009 la cantidad de Bs. 4516 por cargo de “capitán de mesoneros” sobre cuyo monto realizó los cómputos de los conceptos que reclama, en consecuencia, es forzoso para quien decide declarar la procedencia de la diferencia de salarios reclamados solo en el año 2009,y en ese sentido, son igualmente procedentes la diferencia utilidades fraccionadas año 2009, o vacacional vencido y diferencia de vacaciones vencidas del periodo 2009-2010 por cuanto no se evidencia de las pruebas el cumplimiento o pago de este concepto que es de obligación por parte de la demandada, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del periodo junio a diciembre de 2010 y la prestación de antigüedad con base al salario establecido anteriormente por quien juzga y así se decide.

Lo relativo a las horas extraordinarias no pagadas, conceptos éstos que fueron negados por la demandada, este Juzgador observa que el demandante de autos desempeño el cargo de “capitán de mesonero”, de tal manera, que la accionada no probo el horario de trabajo, por cuanto solo se limitó a traes a los autos un manual de Procedimientos y Normas del Centro Comercial Galerías El Recreo, no siendo esto la prueba idónea a los fines de desvirtuar los dichos por la parte actora en cuanto a la jornada por el realizada en consecuencia, su jornada estaba sometida a las limitaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo de ocho horas diarias.

Que su jornada de trabajo era de lunes a domingo, con un día libre a la semana, el cual era el miércoles durante todo el tiempo que duro la relación de trabajo, con un horario de trabajo de 8:00 am. a 3:00 p.m. y de 4:00 p.m. a 10:00 pm., siendo que los días viernes, sábado y domingo, se cerraba a las 11:00 p.m., jornada que quedo admitida por la demandada de conformidad con lo establecido en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por lo que debe determinarse que el actor laboro horas extraordinarias nocturnas pero que deben establecerse dentro del límite de las cien (100) horas extraordinarias por año de conformidad con lo establecido en el literal b) del Artículo 207 eiusdem, no obstante ello, se evidencia de los recibos de pagos aportados a los autos arriba mencionados, que el actor no percibió en cada quincena el pago por horas extras nocturnas ni que éstas fueron calculadas con los correspondientes salarios mensuales que devengó durante el tiempo que duró la relación de trabajo. Ahora bien, en el supuesto que el actor hubiere trabajado más de las cien (100) horas legales año, tiene la carga de demostrar que trabajó en las condiciones de exceso por él señaladas dado a que tal hecho constituye un hecho exorbitante que debe ser resuelto de acuerdo a las reglas clásicas de la prueba, es decir, que quien alegue un hecho debe demostrarlo, y en virtud a que el demandante no cumplió con su carga procesal de demostrar que laboró as horas extras reclamadas y la demandada no probo el horario de trabajo en, es forzoso cara quien decide declarar la procedencia de dicho concepto, solo en el limite máximo establecido en el articulo 207 la Ley Orgánica del Trabajo de las 100 horas anuales permitidas. Así se decide.

En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cia, C.A.), en el cual se establece:

(…)

En tal sentido, en atención la cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) PACIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales incoado por el ciudadano C.A.G.A. antes identificado contra la Sociedad Mercantil Restauran Fattush ( Inversiones Sama 2006, C.A) antes identificada…”.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante, señaló, en líneas generales, que apela de dos puntos, a saber: por la condena de las diferencias salariales para el año 2009 y por haberse acordado el pago de horas extras; señala que el actor indico en su escrito libelar que el salario era mixto o compuesto, indica que durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio se logró desvirtuar tal pretensión, toda vez que se evidencia tanto del escrito de contestación así como de los medios probatorios que cursan a los autos que la demandada probó el actor percibía era un salario fijo (el mínimo nacional), razón por la cual alega que erró el a quo al condenar a la accionada a la cancelación de diferencias salariales en el año 2009, señala que el demandante no logró probar que las comisiones y propinas eran parte de un salario aducido; indica que a pesar de no aportar el total de recibos de pago, se puede constatar de los que si fueron aportados que el trabajador devengó salario mínimo y no salario mixto pretendido, pidiendo que se verifique este punto; con respecto a la horas extras indica que no cumplió el accionante con su carga procesal, esto es promover los medios de prueba conducentes para demostrar su pretensión, señalando que debieron haber sido negadas por el a quo; finalmente solicita se declare con lugar su apelación y se revoque el fallo apelado.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora no apelante, en líneas generales, adujo que esta de acuerdo con la sentencia recurrida, razón por la cual solicita sea confirmada la misma.

Vista la forma como fueron circunscritas la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el fallo recurrido se ajusta a derecho. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documental marcada “A” inserta al folio 79, del expediente, contentiva de constancia de trabajo emitida, al ciudadano C.G., por la empresa Inversiones Sama 2006, C.A., de la misma se desprende, que el actor desempeñó el cargo de capitán de mesoneros desde el día 10/05/2008; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “B”, que corren insertas a los folios 87, 89, 90, 93, 97, 98,101 al 106, 108 al 118, 122 y 136 del expediente, contentiva de recibos de pagos a nombre del accionante, que fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandada por no poseer autoria, al respecto vale indicar que dichas documentales vulneran el principio de alteridad; por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se indica que las mismas carecen de valor probatorio. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “B”, que corren insertas a los folios 80 al 86, 88, 91, 92, 95, 96, 99, 100, 101, 107, 119 al 121, 123 al 143 del expediente, contentiva de recibos de pagos a nombre del accionante, de los periodos 2008, 2009 y 2010; observa esta Alzada que fueron aportadas como medios de pruebas por la representación judicial de la parte demandada, razón por la cual serán valoradas infra. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “C” que corren insertas a los folios 144 y 145 del expediente, contentivas de copia simple de liquidación de prestaciones sociales, que fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandada, por no poseer firmas, sellos o rubrica en señal de recibido, al respecto vale indicar que dichas documentales vulneran el principio de alteridad; por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se indica que las mismas carecen de valor probatorio. Así se establece.-

Promovió documental marcada “D” que corre inserta al folio 146 del expediente, contentiva de copia de carta de renuncia de fecha 28/11/2010, emitida por suscrita por el accionante y recibida por la parte demandada; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de exhibición.

Solicito la exhibición de: listado o control de asistencia de los trabajadores de la empresa; libro de control de horas extras, libro de control o asientos contable del porcentaje de 10%, por concepto de comisiones generadas por el trabajador en el ejercicio de sus funciones, de los periodos 2008 al 2010 y del libro de control o asientos contables de las propinas obtenidas por el trabajador de los periodos 2008 al 2.010; observa esta Alzada que las mismas fueron mal promovido, motivo por el cual mal podría aplicarse la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió la testimonial del ciudadano W.d.J.O., titular de la cédula de identidad N° 17.018.868, quien no se hizo presente al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Pruebas de la demandada.

En relación a la invocación del mérito de autos, el mismo no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. Así se establece.-

Promovió documental marcada “1”, que cursa al folio 151 del expediente, contentiva de recibo de pago de utilidades de año 2010, observándose el pago en efectivo de la suma de Bs. 1.948,82, siendo que al ser reconocida a la parte a quien se le opone, se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental marcada “2” que cursa al folio 152 del expediente, contentiva de recibo de pago de vacaciones correspondientes al periodo 2009-2010, observándose el pago en efectivo de la suma de Bs. 3.324,54 siendo que al ser reconocida a la parte a quien se le opone, se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “3” que cursan a los folios 153 al 163 del expediente, contentiva de recibos de pago de los periodos 2008, enero y febrero de 2009 y del año 2010; por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.-

De la prueba de informes.

Solicitada a la Sociedad Mercantil Administradora G.E.R., C.A., cuyas resultas corren insertas a los folios 192 al 212, del presente expediente; siendo que la misma se desecha por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Consideraciones para decidir.

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

(…).

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

Aunado a lo anterior, se deberá tener por norte lo que ha venido señalando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados fallos, relativo a las normativas o principios que deben tomar los administradores de justicia, a la hora de resolver un caso o asunto de índole laboral, a saber; “Las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Que los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios primarios o rectores en esta materia, siendo que la nueva Constitución consagra, en particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. Que las normas fundamentales consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. Que el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.), y que es necesario referir que la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo.”

Vale advertir, que la doctrina proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deviene su aplicación de acuerdo a lo previsto en el artículo 16 literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, el cual guarda p.a. con lo indicado en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pues bien, la representación judicial de la parte demandada apelante, indicó que solicita primeramente la revisión de lo establecido por el quo en relación a las diferencias salariales acordadas para el año 2009, siendo que en este sentido la sentencia recurrida estableció que: “…la accionada probo el salario devengado por el actor en los del año 2008 y del año 2010 desvirtuando así lo alegado por el actor en este periodo, faltando los pagos correspondientes a los meses de marzo a diciembre del año 2009, en consecuencia este juzgador tiene como cierto el salario aducido por el actor en el periodo del año 2009…”; al respecto vale señalar que (cuidando el principio de la no reformatio in peius) se comparte lo decidido por el a quo, toda vez que de la revisión realizada a los medios probatorios, se observa que la demandada no logró cumplir con su carga procesal, cual era, la de desvirtuar todos los salarios alegados en el escrito libelar por el accionante, máxime cuando se observa, sin mas, que la demandada pago (en efectivo) la suma de Bs. 3.324,54 por concepto de vacaciones correspondientes al periodo 2009-2010, siendo que por aplicación de los principios señalados supra, al no cumplir con su carga procesal, quedaron validados los salarios in comento, por lo que resulta improcedente este pedimento. Así se establece.-

Por otra parte, señala el recurrente que se revise lo relativo a las horas extras, por cuanto considera que el actor no logró probar que efectivamente laboró las mismas; pues bien, la sentencia apelada al respecto estableció que en lo que concierne: “…a las horas extraordinarias no pagadas, conceptos éstos que fueron negados por la demandada, este Juzgador observa que el demandante de autos desempeño el cargo de “capitán de mesonero”, de tal manera, que la accionada no probo el horario de trabajo, por cuanto solo se limitó a traes a los autos un manual de Procedimientos y Normas del Centro Comercial Galerías El Recreo, no siendo esto la prueba idónea a los fines de desvirtuar los dichos por la parte actora en cuanto a la jornada por el realizada en consecuencia, su jornada estaba sometida a las limitaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo de ocho horas diarias.…” se tiene por admitida la “…jornada de trabajo era de lunes a domingo, con un día libre a la semana, el cual era el miércoles durante todo el tiempo que duro la relación de trabajo, con un horario de trabajo de 8:00 am. a 3:00 p.m. y de 4:00 p.m. a 10:00 pm., siendo que los días viernes, sábado y domingo, se cerraba a las 11:00 p.m., (…) de conformidad con lo establecido en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por lo que debe determinarse que el actor laboro horas extraordinarias nocturnas pero que deben establecerse dentro del límite de las cien (100) horas extraordinarias por año…”.

En este orden de ideas, vale señalar que del escrito de contestación se evidencia que la parte demandada en relación a la jornada de trabajo admitió que: “…La jornada del actor tenía un día libre a la semana…”, sin especificar el horario que debía cumplir el accionante en su jornada laboral, cuestión esta que implica que en aplicación de los principios señalados supra, y su adminiculación (de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias) con la forma como la demandada documenta todo lo relacionado a la relación laboral del actor (recibos de pago donde no se evidencia el logo o nombre de la empresa, pagos en efectivo, pagos de vacaciones que superan mas de dos salarios mínimos, el cargo de capitán de mesonero, etc), se considere como procedente lo establecido en la sentencia objeto de apelación y sin lugar este pedimento. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, lo siguiente:

Que quedó “…Admitida (…) la relación de trabajo por la sociedad mercantil Restauran Fattush (Inversiones Sama 2006, C.A)…”. Así se establece.-

Que “…las partes están contestes en que la fecha de inicio del vínculo laboral el 10-05-08 y la fecha de finalización el 28-12-10, y que el último cargo fue de Capitán de mesoneros, la forma de terminación del mismo…”. Así se establece.-

Que en relación a la “… diferencia salarial reclamada por el actor al manifestar percibir un salario mixto el cual comprendía una parte fija el cual estaba compuesto por el salario mínimo de Bs. l.340, 00, mas la cantidad de Bs. 665,00 semanal, por concepto de comisión y un saldo mensual de Bs. 2.655,00, compuesta por el recargo sobre el 10% que efectúa el cliente sobre los consumos y otro porcentaje por concepto de derecho a percibir propinas por la cantidad de Bs. 521,00, pagados semanalmente, para devengar un salario integral promedio mensual de Bs. 4.516,00, lo cual fue negado por la demandada quien alegó que al trabajador se le cancelaba salario mínimo, ahora bien a la parte demandada le correspondía desvirtuar los hechos alegados por la parte actora, quien aporto los recibos de pagos de los periodos mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre del año 2008, los cuales rielan a los folios 153 a) 156 del expediente, del año 2009 aporto el pago de una quincena del mes de enero y una quincena del mes de febrero los cuales rielan a los folios 157, y del año 2010 aporto el pago de los meses enero a junio, una quincena de julio, los recibos de agosto hasta diciembre cursantes a los folios 158 al 163 documentales estas que se es otorgo valor probatorio, así las cosas, la accionada probo el salario devengado por el actor en los del año 2008 y del año 2010 desvirtuando así lo alegado por el actor en este periodo, faltando los pagos correspondientes los meses de marzo a diciembre del año 2009, en consecuencia este juzgador tiene como cierto el salario aducido por el actor en el periodo del año 2009…”. Así se establece.-

Que “…es forzoso para quien decide declarar la procedencia de la diferencia de salarios reclamados solo en el año 2009,y en ese sentido, son igualmente procedentes la diferencia utilidades fraccionadas año 2009, o vacacional vencido y diferencia de vacaciones vencidas del periodo 2009-2010…” Así se establece.-

Que “…que la accionada no probo el horario de trabajo…” Así se establece.-

Que la “…jornada de trabajo era de lunes a domingo, con un día libre a la semana, el cual era el miércoles durante todo el tiempo que duro la relación de trabajo, con un horario de trabajo de 8:00 am. a 3:00 p.m. y de 4:00 p.m. a 10:00 pm., siendo que los días viernes, sábado y domingo, se cerraba a las 11:00 p.m., jornada que quedo admitida por la demandada…”. Así se establece.-

Que se ordena la cancelación de “… el limite máximo establecido en el articulo 207 la Ley Orgánica del Trabajo de las 100 horas anuales permitidas…” Así se establece.-

Que se ordena el pago de los “…intereses moratorios y a la indexación monetaria, (…) establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cia, C.A.), en el cual se establece:

(…)

En tal sentido, en atención la cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor…”. Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda y en consecuencia se confirma el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 02 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Décimo tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano C.A.G. contra la Sociedad Mercantil Restaurant Fattush, (Inversiones Sama 2006, C.A.). TERCERO: SE ORDENA a la demandada a pagar al actor, los conceptos y cantidades establecidos conforme a los parámetros y condiciones determinados en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Se condena en costas a la parte demandada recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años: 202º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/EC/rg

Exp. N°: AP21-R-2012-0001703.