Decisión nº IGO20120000177 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 1 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 1 de Marzo de 2012

201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-002158

ASUNTO : IP01-R-2011-000067

JUEZA PONENTE: C.Z.

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnativa, los Recursos de Apelación interpuesto EL PRIMERO: por el Abogado J.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 11.141.560, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el número 72.629, sin indicación del domicilio en el escrito de apelación, sin embargo, de las actas se aprecia que tiene como domicilio procesal el Centro Profesional Eliseo, calle Cristal con callejón Mi Cabaña, piso 01, oficina P-7 de la ciudad de Coro del estado Falcón, en su condición de Defensor Privado del ciudadano C.J.L.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 7.485.230, contra auto publicado por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, el día 12 de mayo de 2011, en el asunto IP01-P-2011-002158, resolución esta que entre otras cosas decretó la privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado; y EL SEGUNDO: por la Abogada SOBEIDY SANGRONYS OJEDA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.828.783, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 103.097, domiciliada en el Centro Comercial Araiza, oficina 03, primer piso, ubicado en la calle Bolívar al lado de la plaza F.d.C., estado Falcón, en su condición de defensora privada del ciudadano R.A.P.G., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº 5.293.195, soltero, domiciliado en la urbanización Independencia, segunda etapa, vereda 18, Nº 03, Coro estado Falcón, en contra del auto Motivado publicado en fecha 02 de agosto del 2.011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, en el asunto penal signado con el numero IP01-P-2011-002158, mediante la cual decreto el mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de su defendido, incurriendo el Juez, criterio de la parte apelante, en vicios de inmotivación al no concurrir los supuestos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar tal decisión.

Se observa de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, que los Tribunales recurridos luego de la interposición de los recursos emitieron autos mediante los cual ordenaron librar boleta de emplazamiento a la Representación del Ministerio Público, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que según se desprende del cómputo procesal efectuado secretaria y revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la representación fiscal consignó escrito de contestación solo en el segundo de los recursos interpuestos.

El Primero de los cuadernos de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 26 de septiembre de 2011, oportunidad en la que fue designado como ponente la Abg. C.N.Z., siendo admitido el mismo en fecha 03 de octubre del mismo año.

El Segundo de los cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 21 de diciembre de 2011, oportunidad en la que fue designada como ponente la Jueza MORELA FERRER, siendo admitido el mismo en fecha 13 de febrero del 2012.

Se deja constancia que desde el día 28 de octubre de 2011 hasta el día 24 de noviembre de 2011, esta Alzada no dio despacho, por encontrarse de reposo médico LA ABG. C.N.Z..

En fecha 09 de Enero de 2012, se avoca al conocimiento del presente asunto la Abg. R.C., en su condición de Jueza Suplente de esta Sala, en sustitución de la Jueza Provisoria C.N.Z., quien se encuentra en disfrute de sus vacaciones legales, según Resolución dictada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de diciembre de 2011.

En fecha 08/02/2012, se reincorpora a sus labores como Jueza Provisoria de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, la ciudadana CARMAN N.Z., por haber culminado el disfrute de sus vacaciones correspondientes, avocándose al conocimiento del presente asunto.

En fecha 15 de febrero del 2012, esta Alzada emite auto por medio del cual ordena ACUMULAR el Asunto Penal signado con el número IP01-R-2011-000122 antes descrito, al Asunto Penal Nº IP01-R-2011-000067, conforme al principio de UNIDAD DEL PROCESO, establecido en los artículos 66 y 73 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señalado lo anterior, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento al fondo de asunto bajo estudio, tomando en cuenta los siguientes postulados:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En cuanto al primero de los recurso de apelación, interpuesto por el Abogado J.A.G., riela del folio 19 al 64 de la pieza Nº 3 de las actas que reposa en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extractar la motivación efectuada por el juez de instancia, el cual indico:

“…En este estado, una vez oídas las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto, la Jueza de instancia, procedió a relatar y analizar breve y sucintamente los elementos de corrientes en el expediente, y observa que de las mismas emerge la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y sobre la cual, el Tribunal acoge preliminarmente la precalificación fiscal, esto es, APROVECHAMIENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley contra Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Igualmente dimana del expediente como medios de convicción a los efectos del ordinal segundo del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que el ciudadano C.J.L.S., fue aprehendido en virtud de orden de aprehensión emitida por este Juzgado de Control en fecha 03.05.11, atendiendo a la solicitud presentada por las Fiscalías Décima Séptima del Ministerio Público a nivel Nacional con competencia Plena y Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional Nº 4, Destacamento de Seguridad Urbana, en fecha 10.05.11, cuando se desplazaba en la calle Nº 2 de la Urbanización Independencia, quien al notar la presencia policial asumió una actitud nerviosa, y al momento de ser verificados sus datos por los funcionarios policiales constataron que el ciudadano en mención presentaba orden de aprehensión emitida por este Despacho, signada con el Nº 20-2011, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE FONDOS PÚBLICOS, por lo que procedieron a practicar la aprehensión del ciudadano que quedó identificado como C.J.L.S., imponiéndolo de sus derechos constitucionales, y del contenido del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal (Folios 2 y 3)

…omisis…

Ahora bien, en ese orden de ideas en relación a los alegatos expuestos por la defensa de autos, este Tribunal debe dejar expresamente establecido que efectivamente nos encontramos en presencia de un delito cometido contra un instituto que maneja fondos públicos del estado, toda vez que el IPASME ha sido creado por el Estado venezolano, a los fines de prestar asistencia social al Ministerio de Educación (así llamado para el momento de su creación), y que se evidencia del actas, que a través de dicho instituto, se han desembolsado cantidades de dinero importantes, a los fines de realizar una obra de vivienda social, la cual de acuerdo a lo arrojado por las actas no ha sido culminado en su totalidad, a pesar que de acuerdo con los informes y entrevistas suscritas en actas, los cuales han sido detallados ut supra, resultaron suficientes para la culminación de la obra iniciada, labor que fuera encomendada a la constructora ELCOMACA, de la cual el ciudadano imputado C.L.S., funge como presidente de la misma. Igualmente si bien la defensa realiza una serie de señalamientos acerca del carácter del contrato suscrito entre la asociación Este Independencia y el IPASME, a los fines de establecer que la responsabilidad de los pagos recibidos recae sobre la asociación civil y no sobre la constructora, esta Juzgadora considera que en el caso de autos, no puede desconocerse la responsabilidad recaída sobre la empresa de construcción al no haber culminado la obra al no dar término a la misma dentro del periodo señalado y con los fondos recibidos, todo lo cual hace presumir a quien aquí suscribe, la satisfacción del supuesto establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, con relación a los alegatos de la defensa acerca de la violación por parte del Ministerio Público, de lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, acerca de la libertad de la prueba, y del contenido de lo previsto en los artículos 202A y 237, referidos a la cadena de custodia y la juramentación de los peritos, en la presente investigación, es menester señalar que nos encontramos en fase de investigación sobre la cual hasta los momentos de las diligencias practicadas por parte del Ministerio Público, no han sido recabadas evidencias que requieran por parte de la Representación Fiscal, el resguardo mediante cadena de custodia, y en relación a la designación y juramentación de los peritos, la Fiscalia del Ministerio Público, ha solicitado las mismas en la oportunidad legal correspondiente, las cuales inclusive fueron otorgadas por este Despacho, por lo que, a juicio de quien no suscribe, no existe violación del debido proceso en relación a la obtención de los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, que hagan procedente la solicitud nulidad presentada por la defensa de autos, máxime cuando en el presente asunto, nos encontramos en una fase primiginea de investigación en la cual se habla de elementos de convicción y no de pruebas definitivas, a los fines de hablar de ilegalidad en la obtención de las mismas, en razón de lo cual se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa con relación a la nulidad de los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público. Por último, con relación a la existencia del pelirgo de fuga, este Tribunal considera que efectivamente en (sic) al presente causa, se presume la existencia del mismo, (sic) toad vez que la pena que posiblemente podría llegar a imponerse, es en su límite máximo de 10 años, y aunado a ellos, debe considerarse el daño social causado, (sic) toad vez que se trata de delitos que atentan contra el patrimonio público y de los particulares, lo cual pone en riesgo la inversión realizada por el Estado Venezolano a los fines de atacar la problemática habitacional en el país, y de otra parte el dinero invertido por los afectados directamente, en razón de lo cual se considera ajustada a derecho la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano C.J.L.S.. En consecuencia esta Juzgadora considera satisfechos, los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el caso del ciudadano C.J.L.S. , en razón de lo cual se DECRETA SIN LUGAR los alegatos de la defensa. Por lo anteriormente expuesto, esta juzgadora verifica que efectivamente se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 de la norma penal adjetiva, quedando evidenciado en el cúmulo de actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Publico, de las cuales se extraen fundados elementos de convicción para presumir la participación del imputado de autos en el delito investigado. Por último se verifica la existencia del peligro de fuga en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, todo lo cual deriva en la pertinencia en el decreto de la medida de Privación Preventiva de la Libertad en contra del ciudadano C.J.L.S.. Igualmente se decreta la aplicación del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la aprehensión en flagrancia del ciudadano C.J.L.S.. Este Tribunal Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decreta PRIMERO: Se decreta al ciudadano C.J.L.S., venezolano, mayor de edad, de 49 años, portador de la cédula de identidad V-7.485.230, hijo de A.L. Y L.M.S.D.L., nació el 04-07-1961, divorciado, de profesión u oficio Comerciante Constructor, residenciado en la Urbanización Independencia, vereda 16, numero 1, de esta ciudad de Coro, Estado Falcón, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley contra Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Publica, por cuanto el ciudadano verifica que el ciudadano reúne los requisitos establecidos en los art. 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de libertad plena realizada por la defensa. TERCERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario conforme a la norma adjetiva penal. CUARTO: Se mantienen las Medidas Cautelares Innominadas decretadas por este tribunal en fecha 03.05.11…

En el mismo orden de ideas, en cuanto al recurso de apelación interpuesto por la Abogada SOBEIDY SANGRONYS OJEDA, el cual va dirigido a impugnar el auto de fecha 02/08/2011, publicado por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, y del cual se extrae a través del portal digital del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gov.ve, lo siguiente:

“…En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de R.A.P.G., portador de la cédula de identidad N° 5.293.195, Presidente de la Asociación Civil “ESTE INDEPENDENCIA”, Presidente de la Asociación Civil desde Octubre del año 2006 hasta sustitución, por la comisión del delito de CÓMPLICE NECESARIO, en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley contra la Corrupción, en concordancia con lo establecido en el artículo 84.3 del Código Penal, todo por estar cubiertos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y se fija como sitio de reclusión temporal el Retén de la Policía del estado Falcón. Continúa la investigación bajo las reglas del procedimiento ordinario, conforme a los artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal. Se fija como sitio de reclusión el Retén de la Policía del estado Falcón…”

DE LOS ESCRITOS DE APELACIÓN, CONTESTACION FISCAL Y

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.A.G., en su condición de Defensor Privado del ciudadano C.J.L.S.:

La parte actora luego de haberse identificado y de haber fundamentado la interposición del presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, expresó que planteaba el recurso de apelación contra auto publicado por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, el día 12 de mayo de 2011, en el asunto IP01-P-2011-002158, resolución esta que entre otras cosas decretó la privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, procediendo a plantear el recurso en los siguientes términos, dando respuesta este Tribunal colegiado luego de cada una de ellas a los efectos de llevar un control lógico de las consideraciones que se tomen para decir el fondo del presente recurso, así las cosas se observa:

PRIMERA DENUNCIA

Refirió la parte actora que: “…El auto recurrido desechó la nulidad solicitada por la defensa por la ausencia de cadena de custodia sobre el copioso elementos de convicción aportado por el Ministerio Público, so pretexto de que hasta el momento “no han sido recabada evidencias que requieran la cadena de custodia por parte del Ministerio Público”; es menester acotar que la cadena de custodia ha sido diseñada por la disciplina de la Criminalística e incorporada por la Ley de Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…”

Señaló la parte agraviada que: “...la Cadena de Custodia es parte integrante del Debido P.P. en cuanto es establecido por la ley como parte de la fase de la investigación criminal y garantiza el Derecho a la Defensa del imputado celosamente protegido por el artículo 49 ordinal primero de la Carta Magna…”

Afirmó la parte quejosa que: “… los vicios que truncan la cadena de custodia provocan la nulidad absoluta de la diligencia por ser violatorio del Debido Proceso según lo disponen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal que rezan …omissis… Bueno, lejos de la contradicción evidente es de precisar que no se indica cuáles evidencias requieren o no cadena de custodia, ni por qué las recabadas no la ameritan; esto es existe inmotivación en el juicio empleado por la juzgadora, que apareja la nulidad del fallo de acuerdo a las normas citadas…”

En ese mismo contexto, verificó esta Cuerpo Colegiado que la audiencia de presentación del imputado C.L.S., se realiza en fecha 12 de Mayo de 2011, según acta de audiencia de presentación la secretaria dejó constancia de lo denunciado por la defensa privada Abogado J.A.G., de la presunta violación de la cadena de custodia conforme a lo establecido en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal quien expuso lo siguiente:

“…Acto seguido, se le concede la palabra a la Defensa Privada Abg. J.A.G.M., Manifestando lo siguiente: “Esta defensa invoca las normas establecidas en los artículos 26, 51, 59 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el articulo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez a.l.a. que conforman el presente asunto penal y ciertamente se entiende que en país existen problemas de vivienda, y el estado en virtud de algunos empresarios privados y organismos públicos como consejos comunales, los cuales también son objeto de investigaciones en la actualidad, pero este mal no se puede generalizar una pasión que aparte la justicia de la objetividad, al a.l.a.e. una carencia de elementos de convicción que acrediten lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que es la esencia de esta audiencia, el cual establece que deben existen suficientes elementos de convicción; se observa contradicciones el contrato que suscribe a través de un convenio de fideicomiso, donde la empresa contratista que solo debía realizar la construcción, la autorización de los permisos es responsabilidad de las alcaldías correspondientes, el informe que realizo un Ingeniero Civil que no fue debidamente juramentado ni adscrito a ningún organismo autorizado y en contravención de la ley, el tipo penal establecido en el articulo 74 de la Ley Contra la Corrupción, corre inserto en el folio 182 del expediente del cual se evidencia que el contrato suscrito en fecha 02-09-2005, siendo que para el año 2006 aun no se habían cancelado los anticipos correspondientes al IPASME, los cuales son recibidos por la empresa que represento, todo se canalizaba a través de un inspector por el IPASME y no por la empresa, no se puede tomar como elemento de convicción, es por lo que es necesario que este tipo de actuaciones las cuales corren insertas al folio 284 de las presentes actuaciones, suscritas por el ciudadano Arminio, Carlos y Edith recibo firmado por A.M.. Es decir los pagos estaban canalizados a través de la asociación civil la cual debía vigilar que se realizaran las obras correspondientes, los expertos o ingenieros utilizados establecen que las obras estaban atrasadas en la construcción lo procedente era paralizar la obra y rescindir el contrato, existen pruebas aprovechamiento de dinero publico debe ser probado a través de auditorias a la empresa y no se observa que efectivamente mi defendido se aprovecho del dinero establecido para la construcción de las viviendas, no se puede hablar de aprovechamiento cuando las otras están en mas de 80 por ciento de la construcción, siendo que aumentaron los materiales para la construcción, es posible que si la empresa contratante no paga al día es lógico que se paralice la construcción, tal (sic) como se establece en el informe de fecha 06-10-2009 tomado para imputar a mi defendido, el cual consiste en la revisión de documentos legales y técnicos que se suponen que son elementos de convicción y no fueron debidamente colectados según el procedimiento establecido en la ley, articulo 202 Código Orgánico Procesal Penal. En este procedimiento se han violado varios preceptos jurídicos, establece el Código Orgánico Procesal Penal que las pruebas son libres si han sido obtenidos por medios lícitos, pero en este caso no se ha soportado en ningún organismo de investigación de los establecidos por la ley, violando el articulo 202 Código Orgánico Procesal Penal referido a la cadena de custodia, dejándose constancia que la misma no consta en el expediente, a los fines de evitar la alteración de las evidencias colectadas, de la misma manera se violo el articulo 237 Código Orgánico Procesal Penal referido a las experticias, las cuales en el presente caso es necesario para demostrar el hecho imputado por el Ministerio Publico a mi defendido. En virtud de todo lo expuesto y de conformidad a lo establecido en el articulo 191 Código Orgánico Procesal Penal solicito la nulidad absoluta de todas las actuaciones hoy promovidas por el Ministerio Publico como elementos de convicción, las cuales están en contravención a las normas referidas….”, Subrayada por la Sala.

La Jueza a quo, en cuanto a lo denunciado por la parte recurrente, sobre la presunta vulneración de la norma establecida en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal dispuso:

…Asimismo, con relación a los alegatos de la defensa acerca de la violación por parte del Ministerio Público, de lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, acerca de la libertad de la prueba, y del contenido de lo previsto en los artículos 202A y 237, referidos a la cadena de custodia y la juramentación de los peritos, en la presente investigación, es menester señalar que nos encontramos en fase de investigación sobre la cual hasta los momentos de las diligencias practicadas por parte del Ministerio Público, no han sido recabadas evidencias que requieran por parte de la Representación Fiscal, el resguardo mediante cadena de custodia, y en relación a la designación y juramentación de los peritos, la Fiscalía del Ministerio Público, ha solicitado las mismas en la oportunidad legal correspondiente, las cuales inclusive fueron otorgadas por este Despacho, por lo que, a juicio de quien no suscribe, no existe violación del debido proceso en relación a la obtención de los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, que hagan procedente la solicitud nulidad presentada por la defensa de autos, máxime cuando en el presente asunto, nos encontramos en una fase primiginea de investigación en la cual se habla de elementos de convicción y no de pruebas definitivas, a los fines de hablar de ilegalidad en la obtención de las mismas, en razón de lo cual se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa con relación a la nulidad de los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público…

, Subrayado por la SALA.

En este orden de ideas advierte esta sala que, sobre el pedimento de la defensa de que los vicios truncan la cadena de custodia provocando la nulidad absoluta de la diligencia por ser violatorio del debido proceso conforme al artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respeto a esta primera denuncia se observa que la Jueza A quo, desecho la nulidad por la ausencia de cadena de custodia sobre la base de que no han sido recabadas evidencias que requieran la cadena de custodia.

El Código Orgánico Procesal Penal sobre la cadena de custodia dispone en el artículo 202, lo siguiente:

202 A. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo , su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, y órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad, y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios y funcionarias o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica, o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios

.

De la norma transcrita, observa esta Alzada que el legislador, creó una serie de requisitos en materia de la cadena de custodia, a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa en toda investigación penal y de que son de obligatorio cumplimiento por parte de los funcionarios colecten evidencias.

La cadena de custodia, según la norma adjetiva penal, la denominó como una planilla de evidencias físicas donde se garantiza su integridad, autenticidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección y quiso que fuesen de manera determinada, en función de la utilidad y el significado del proceso que dicha planilla de registro sustenta, la cadena de custodia y es una planilla de registro de evidencias.

En ese mismo contexto, según sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Nº 683 de fecha 11 de Diciembre de 20008, en cuanto a la cadena de custodio indicó lo siguiente:

Considera esta Sala, importante resaltar que la Cadena de Custodia es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad para los efectos del proceso; se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias existentes en el lugar de los hechos, este proceso se desarrolla durante las primeras diligencias, y de ser considerados oportunos, son incorporados en el curso de la investigación preparatoria, para luego, mediante Disposición (a nivel del Ministerio Público) o Resolución (a nivel Judicial) establecer cual será su destino final.

Es importante precisar que la ley señala que los únicos encargados de la cadena de custodia, son los órganos auxiliares de la administración de justicia; bajo la dirección del Ministerio Público, como rector de la investigación, por lo tanto no se puede confiar la seguridad de las evidencias a terceros, como serían las partes del proceso (imputados o víctimas), porque sería poner en riesgo los medios probatorios.

Ha podido observarse, que el Ministerio Publico en el presente caso cumplió con los deberes señalados en nuestra Constitución, específicamente con lo establecido en el articulo 285.3, de ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y la responsabilidad de los autores o participes, así como ordenó y supervisó las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservaciones de los elementos de convicción, la Fiscalía del Ministerio Público requirió al organismo especializado conforme a la ley es decir Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub Delegacion de Coro del Estado Falcón, practicar experticia contable al convenio celebrado entre el IPASME y la ASOCIACION CIVIL “ESTE INDEPENDENCIA”, conjuntamente con la Empresa Mercantil de Construcción “ EL COMACO”, relativo al proyecto de construcción de 138 viviendas en la ciudad de Coro del Estado Falcón a los fines de determinar el monto de los daños causados y por ende al Estado Venezolano y por último se practicó experticia al contrato de fideicomiso para la ejecución de la obra, y la falta de la planilla de la cadena de custodia no constituye una omisión del cumplimiento de la cadena de custodia, en esta fase incipiente por cuanto es al juez de juicio a quien le corresponde precisamente analizar y valorar todas las pruebas que fueron admitidas en la audiencia preliminar, en cuanto a este punto denunciado por la defensa se declara sin lugar y así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

Alegó la parte accionante que: “…Uno de los vicios de los cuales se encuentra viciada la decisión apelada es sin duda la extrema inmotivación, lo que lleva a la defensa a dudar sobre la imparcialidad subjetiva de quien la emitió, puesto dejó de analizar elementos de convicción que exculpan al reo, siendo evidentemente selectiva para esgrimir los que apenas siembra un ápice de duda sobre su responsabilidad penal dada al carácter referencial de aquellas; dicho vicio se repite en cada párrafo y ha ocasionado perjuicios morales y económicos a mi representado de manera injusta y haciendo un flaco servicio al Poder Judicial…”

Apuntó la parte quejosa que: “…El primer vicio que se verifica en el texto de la recurrida es el silencio en la valoración de elementos de convicción recabadas por el Ministerio Público, lo cual constituye una infracción al deber de producir una decisión judicial que verse sobre todo lo debatido y probado en los autos, según lo disponen los artículos 173, 246, 254 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal, en ejecución directa de la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 constitucional, que en sede cautelar debe observarse no de manera somera, puesto afecta un derecho fundamental cual es la libertad…”

Estimó la parte recurrente: “…El vicio de silencio de prueba se encuentra manifestado de varias formas en la recurrida, haciendo de la misma una entelequia injusta, producto del esfuerzo angustioso de castigar anticipadamente a mi defendido, en los que no hay un ápice de dudas sobre la irresponsabilidad del imputado. En el texto de la recurrida puede verificarse como primera manifestación de este vicio, la falta de análisis de todos los elementos de investigación citados en su contenido, de los cuales se citan textualmente en treinta y siete (37) folios de la decisión judicial, para luego hacer una pantomima de motivación en folio y medio (1/½), lo que se trasluce en un verdadero absurdo ilógico, puesto que al agregar la motivación se debería sobrepasar con creces la primera suma citada…”

Refirió la parte quejosa que: “…peca la jueza autora del auto injusto, en no comentar cuáles son los hechos que quedan constatados con cada elemento, limitándose a una enumeración simbólica sin sustento alguno sobre los extremos fácticos exigidos en el artículo 250 ejusdem, tan alegremente aplicado; deber al cual estaba sujeta al momento de su redacción…”

Consideró la parte recurrente que: “…es indiscutible que la jueza no tuvo la intención de realizar, como en efecto no lo hizo, ni el más tímido intento para fundar de elementos jurídicos - fácticos, la terrible decisión de encarcelar al imputado, limitándose a complacer al Ministerio Público en una suerte de solidaridad automática, desenlace a la que se arriba al no cumplirse con los fines de la motivación judicial, entre los cuales podemos citar, la imparcialidad y la interdicción de la arbitrariedad. Es por los razonamientos precedentemente explanados es que solicito la nulidad del fallo impugnado por estar colmado del vicio de inmotivación, sancionado con tal remedio procesal por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la emisión de un auto que carezca del mismo, por supuesto con un juzgador imparcial…”

En cuanto a lo denunciado por la defensa de que la decisión recurrida no cumple con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal, por cuanto la misma se encuentra inmotivada. Es menester recordar que es una obligación que tienen los jueces, de fundar sus decisiones bajo pena de nulidad, salvo los autos de mero trámite, y ello es así por cuanto el juzgador debe ofrecer a las partes la motivación de la sentencia como solución a una controversia, comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada al caso en estudio, la Jueza a quo, debió explicar los motivos por los cuales considero que estaban llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que existen fundados elementos de convicción que el imputado es autor o participe en la comisión de hecho punible así como si le dio respuesta a lo solicitado por la defensa, así como también sí existe peligro de fuga y de obstaculización que ameritaba una medida judicial preventiva de libertad contra el imputado y la necesidad de asegurar el proceso y garantizar sus resultados.

En cuanto a la obligación que tienen los Jueces de motivar sus decisiones la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 422 del 10 de agosto de 2009, expresó lo siguiente:

…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del p.p..

Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…

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En ese mismo orden de ideas la Sala Constitucional del M.T. de la República, en sentencia vinculante de fecha 27 de Noviembre de 2011, estableció lo siguiente:

este Tribunal de Control es el primer encargado en decidir sobre el estado del procesado y, precisamente, por ello el legislador lo ha encargado de resolver, ante un primer supuesto, sobre la privación judicial preventiva de libertad, según lo anteriormente dispuesto en el artículo 259 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, y lo ahora previsto en el artículo 250 del mismo Código Orgánico, luego de su reforma. Al proveer sobre el asunto, deberá atender a lo dispuesto en los artículos 243, 244, 250, 251, 252 y 253, a.c. la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas, conforme lo previsto en el artículo 253 y los artículos 256 y subsiguientes del actual Código Orgánico Procesal Penal. Tal decisión original debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del artículo 254 del citado Código y motivada, como lo dispone el artículo 246 del mismo instrumento legal..

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Así las cosas es un derecho de las partes saber sobre qué fundamentos se basó el juzgador para tomar una decisión y esto solo lo puede saber cuando el juzgador exteriorice su razonamiento lógico y los criterios jurídicos, por lo que al decretarse la Medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión debe ser motivada, fundada sobre los elementos aportados por el Ministerio Público y las partes en el proceso.

Por tal motivo, siendo que el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Competencia. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, procederá esta Sala a indagar en la decisión recurrida y en las actuaciones principales contenidas en el asunto IP01-P-2011002158, cuáles fueron las razones dadas por el tribunal Tercero de Control para justificar que contra el imputado C.J.L.S., concurrían los tres extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, antes citados, y así se verifica que con relación al ordinal 1° encontró que se estaba en presencia de la comisión incurso presuntamente en los delitos de ; por estar incursos en la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano.

En este mismo orden de ideas, la referida decisión dispuso en cuanto al numeral 2°, del mismo articulo 250 ejusdem, luego de transcribir todas las diligencias de investigación practicadas, que:

…Ahora bien, en ese orden de ideas en relación a los alegatos expuestos por la defensa de autos, este Tribunal debe dejar expresamente establecido que efectivamente nos encontramos en presencia de un delito cometido contra un instituto que maneja fondos públicos del estado, toda vez que el IPASME ha sido creado por el Estado venezolano, a los fines de prestar asistencia social al Ministerio de Educación (así llamado para el momento de su ceración), y que se evidencia del actas, que a través de dicho instituto, se han desembolsado cantidades de dinero importantes, a los fines de realizar una obra de vivienda social, la cual de acuerdo a lo arrojado por las actas no ha sido culminado en su totalidad, a pesar que de acuerdo con los informes y entrevistas suscritas en actas, los cuales han sido detallados ut supra, resultaron suficientes para la culminación de la obra iniciada, labor que fuera encomendada a la constructora ELCOMACA, de la cual el ciudadano imputado C.L.S., funge como presidente de la misma. Igualmente si bien la defensa realiza una serie de señalamientos acerca del carácter del contrato suscrito entre la asociación Este Independencia y el IPASME, a los fines de establecer que la responsabilidad de los pagos recibidos recae sobre la asociación civil y no sobre la constructora, esta Juzgadora considera que en el caso de autos, no puede desconocerse la responsabilidad recaída sobre la empresa de construcción al no haber culminado la obra al no dar término a la misma dentro del periodo señalado y con los fondos recibidos, todo lo cual hace presumir a quien aquí suscribe, la satisfacción del supuesto establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, con relación a los alegatos de la defensa acerca de la violación por parte del Ministerio Público, de lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, acerca de la libertad de la prueba, y del contenido de lo previsto en los artículos 202A y 237, referidos a la cadena de custodia y la juramentación de los peritos, en la presente investigación, es menester señalar que nos encontramos en fase de investigación sobre la cual hasta los momentos de las diligencias practicadas por parte del Ministerio Público, no han sido recabadas evidencias que requieran por parte de la Representación Fiscal, el resguardo mediante cadena de custodia, y en relación a la designación y juramentación de los peritos, la Fiscalia del Ministerio Público, ha solicitado las mismas en la oportunidad legal correspondiente, las cuales inclusive fueron otorgadas por este Despacho, por lo que, a juicio de quien no suscribe, no existe violación del debido proceso en relación a la obtención de los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, que hagan procedente la solicitud nulidad presentada por la defensa de autos, máxime cuando en el presente asunto, nos encontramos en una fase primiginea de investigación en la cual se habla de elementos de convicción y no de pruebas definitivas, a los fines de hablar de ilegalidad en la obtención de las mismas, en razón de lo cual se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa con relación a la nulidad de los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público. Por último, con relación a la existencia del pelirgo (sic) de fuga, este Tribunal considera que efectivamente en al presente causa, se presume la existencia del mismo, toad vez que la pena que posiblemente podría llegar a imponerse, es en su límite máximo de 10 años, y aunado a ellos, debe considerarse el daño social causado, toad vez que se trata de delitos que atentan contra el patrimonio público y de los particulares, lo cual pone en riesgo la inversión realizada por el Estado Venezolano a los fines de atacar la problemática habitacional en el país, y de otra parte el dinero invertido por los afectados directamente, en razón de lo cual se considera ajustada a derecho la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano C.J.L.S.. En consecuencia esta Juzgadora considera satisfechos, los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el caso del ciudadano C.J.L.S. , en razón de lo cual se DECRETA SIN LUGAR los alegatos de la defensa. Por lo anteriormente expuesto, esta juzgadora verifica que efectivamente se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 de la norma penal adjetiva, quedando evidenciado en el cúmulo de actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Publico, de las cuales se extraen fundados elementos de convicción para presumir la participación del imputado de autos en el delito investigado. Por último se verifica la existencia del peligro de fuga en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, todo lo cual deriva en la pertinencia en el decreto de la medida de Privación Preventiva de la Libertad en contra del ciudadano C.J.L.S.. Igualmente se decreta la aplicación del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la aprehensión en flagrancia del ciudadano C.J.L.S.. Este Tribunal Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decreta PRIMERO: Se decreta al ciudadano C.J.L.S., venezolano, mayor de edad, de 49 años, portador de la cédula de identidad V-7.485.230, hijo de A.L. Y L.M.S.D.L., nació el 04-07-1961, divorciado, de profesión u oficio Comerciante Constructor, residenciado en la Urbanización Independencia, vereda 16, numero 1, de esta ciudad de Coro, Estado Falcón, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley contra Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Publica, por cuanto el ciudadano verifica que el ciudadano reúne los requisitos establecidos en los art. 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de libertad plena realizada por la defensa. TERCERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario conforme a la norma adjetiva penal. CUARTO: Se mantienen las Medidas Cautelares Innominadas decretadas por este tribunal en fecha 03.05.11...”

En consecuencia verifico esta Sala que aun cuando no hay un análisis pormenorizado de cada elemento de convicción apreciado por el Tribunal de Control, de su establecimiento y el razonamiento que dio sobre el porqué se considera al imputado C.L., como participe en la comisión del delito imputado, en su condición de presidente de la empresa constructora, básicamente por no haber concluido la obra en el tiempo contenido a pesar de los desembolsos de dinero recibido, permiten inferir sobre el por que de la necesidad de asegurarlo a los actos del proceso a través de la medida impuesta preventivamente, siendo que el Ministerio Público en el transcurso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirven para exculparle, en este caso está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que le favorezcan, siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal una vez efectuada la individualización del o los presuntos autores o participes del hecho mediante actuaciones policiales previas a la culminación de la fase de investigación, por lo cual puede solicitar la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean privativas o sustitutiva a la privación judicial preventiva de liberad.

En ese mismo contexto la Sala Constitución como M.T.S.d.J. se ha referido a la posibilidad de imponer medidas de coerción personal desde la fase preparatoria a los fines de asegurar las finalidades del proceso, según sentencia Nº 673 de fecha 07 de Abril de 2003, expuso lo siguiente:

El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del p.p. entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal establece que durante la fase preparatoria todos los días son hábiles, ello responde a que en dicho período se verifican una seria de medidas que están directamente relacionadas con el desarrollo de la investigación, tales como la medida de privación preventiva de libertad del imputado, las medidas cautelares sustitutivas, entre otras….

De tal manera que el argumento de la defensa de que la Jueza a quo, no motivó la presente decisión, debe ser desestimado, siendo que en esta fase incipiente, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la practica de un conjunto de diligencias conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo los cuales se presume presuntamente el imputado de autos, cometió los delitos imputados por la representación fiscal, así como su individualización y responsabilidad de los autores o participes, los cuales podrán tener lugar mediante la practica de un conjunto de diligencias propias de la investigación.

Por lo tanto a criterio de esta Alzada las denuncias alegadas por el recurrente que busca atacar le medida judicial de libertad en contra de su defendido debe ser desestimados ya que sí existen elementos suficientes para considerar satisfecho el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal ya que en la fase preparatoria, no se puede exigir dado lo incipiente de la fase de investigación que existan las mismas condiciones de exhaustividad, lo cual si se exigiría en la audiencia preliminar o en el juicio oral y publico, en consecuencia se declara sin lugar la presente denuncia y así se decide.

TERCERA DENUNCIA.

Señaló la parte agraviada que: “… Subsidiariamente a la resolución del vicio de actividad denunciado, pido que se resuelva la denuncia que por defectos de fondo procedo a realizar, y cuya la consecuencia directa sería la libertad del imputado, por no obrar en su contra ningún elemento criminalístico, según lo comentaré en lo sucesivo. El proceso cautelar que busca asir al procesado a las consecuencias de la justicia penal, exige como en todos las ramas del derecho lo extremos de la expectativa de buen derecho y el peligro de mora en la ejecución del fallo, traslucidos en el Código procesal en los tres ordinales del articulo 250, que exigen tres elementos concurrentes …”

Apuntó la parte quejosa que: “… Como primera exigencia legislativa vemos que el juzgador debe extraer de los elementos de convicción que se está en presencia de la comisión de un delito que merezca pena corporal restrictiva de la libertad; el juzgador debe entonces abordar el tipo penal alegado por el fiscal y confrontarlos con los hecho emanados de los diligencias investigativas para concluir en la constatación del cuerpo del delito incriminado. Por supuesto que al estar desarrollándose la etapa de investigación, no se puede concluir tajantemente que no se perpetró ningún delito, pero un juez imparcial podría establecer que en esa etapa de la investigación, en la que se pide la imposición de la medida, no se ha demostrado la perpetración del delito que se pretender imputar y exhortar al Ministerio Público que investigue hasta llegar a tal determinación o el desechamiento de la premisa…”

Indicó la parte accionante que: “… En el caso de autos, se quiere imputar a mi defendido el delito de Aprovechamiento de Fondos Públicos previsto en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción que expresa…omissis… De la norma anterior se puede comentar que el verbo rector de la misma se contrae a la utilización de actos simulados o fraudulentos, se aprovechen o distraigan de cualquier forma, en beneficio propio o de terceros, el dinero, valores u otros bienes suministrados por el Estado en el marco de algún negocio jurídico; de modo que la existencia del delito debe atender a los siguientes supuestos de hecho: 1.- Una maquinación fraudulenta o simulada, lo que anticipa el carácter doloso del delito, al exigir una maniobra preparativa del delito, ya sea fraudulenta de modo que sea capaz de engañar al ente contratante; o simulada, estos se refiera a la alteración aparente de la causa, la índole o el objeto verdadero del acto o contrato. En la contrahecha motivación del auto apelado, vemos como la jueza apunta como supuesto de hecho del delito, la circunstancia de que la empresa representada por mi defendido, no terminó la obra dentro del plazo señalado y con fondos recibidos; de modo que no se acreditó que mi defendido haya actuado con fraude o con simulación. 2.- Que se aprovechen o distraigan de cualquier forma, el dinero, valores u otros bienes entregados producto del contrato; de modo que debe estar constatados el aprovechamiento, esto es, sacarle utilidad el dinero recibido mediante la astucia; o utilizar los fondos para un fin distinto al de la obra. Sobre lo anterior no existe mención alguna en el auto judicial, sencillamente por la inexistencia de una experticia contable que determine los destinos de los fondos entregados; de modo que el cuerpo del delito esta aún por determinarse o no en la presente investigación; por lo que mal podría concluirse en pensarse que se cometió el mismo…”

Prosiguió el accionante y luego de realizar un extracto de la sentencia dictada en fecha 08 de noviembre de 2010, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, la parte actora refirió que: “…la Sala si analizó el tipo penal, determinando el supuesto de hecho del suceso particular, y cuantificó, determinó e identificó el origen de los fondos y su cuantía; lo que dista mucho del acto impugnado, el cual queda como una entelequia en homenaje aleccionador de lo que no deben hacer los jueces…”

Consideró la parte actora que: “…al no estar comprobado en esta etapa de la investigación, la perpetración del hecho punible imputado por el Ministerio Público, es preciso que se revoque la decisión, se ordene la libertad de mi defendido y se exhorte al Ministerio Público que ahonde en la investigación para tal determinación…”

Por último, la parte actora en su petitorio expresó que: “…sea declarada con lugar la apelación formulada, ya sea, anulando el fallo lesivo y ordenando la celebración de una nueva audiencia de presentación para debatir sobre todo lo alegado y probado en autos; o subsidiariamente revocando dicho fallo y ordenando la libertad del imputado…”

Así las cosas, trae este Tribunal Colegiado a colación lo establecido en el artículo 250 del texto adjetivo penal, respecto a la privación judicial preventiva de libertad, que dispone:

Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1° Un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrito

2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible

3° Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Con base a lo anterior, observa esta Alzada que la Jueza A quo, declaró medida cautelar de privación preventiva de libertad contra el imputado solicitada por la Fiscalía del Ministerio en la audiencia de presentación de imputado, por encontrarse presuntamente incurso en los delitos de Aprovechamiento de Fondos Públicos, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, pidiendo a defensa su favor de su representado la libertad, porque no están llenos los extremos exigidos en dicjha norma penal sustantiva.

Así en la presente denuncia se cuestiona la subsunción de los hechos en el tipo penal de Aprovechamiento de Fondos Públicos, el cual, según la defensa no acredita en contra de su representado. Sin embargo se observa que esa calificación jurídica es provisional, haciéndose necesario para esta alzada citar con respecto a este particular varios criterios o doctrinas jurisprudenciales del M.T. de la República han orientado al respecto y así se citan, en primer lugar, la fijada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, de la que se extrae:

… esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del p.p. incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del p.p., revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad.

Esta doctrina jurisprudencial se complementa a su vez con otra emitida por la señalada Sala, concretamente, en la sentencia N° 655, de fecha 22/06/2010, estableció:

… la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del p.p., emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno…

De estas posturas jurisprudenciales se concluye que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos por los cuales se investiga al imputado es provisional, porque puede sufrir variación en fases posteriores del proceso, por lo cual debe señalarse que esa calificación jurídica es provisional en esa fase incipiente del proceso, ya que el resultado de las investigaciones puede dar lugar a que la misma se ratifique o varíe, incluso, por la propia actividad del imputado y su Defensor, conforme a lo establecido en el artículo 305 del texto penal adjetivo, con incidencia, valga aclararlo, en fases posteriores del proceso.

Por tanto, esta Juzgadora afirma que en el caso de autos, en atención a lo ya señalado en la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la audiencia de presentación no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que el Juez de Mérito para decretar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, verificó la concurrencia de los extremos de ley previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se pronunció sobre todos y cada uno de los argumentos alegados por la Defensa en el acto de presentación. Y así se declara.

En ese mismo orden de ideas, la defensa denuncia que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación de su defendido en el hecho punible, que no se encuentran llenos extremos previstos en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante observa esta Alzada, que en el presente expediente existen diligencias aportadas por el Ministerio Público que determinan la forma en que ocurrieron los hechos objeto de la investigación, elementos éstos que evidencian el cuerpo del delito precisado en la sentencia impugnada, de los cuales se evidencia la consagración de los supuestos exigidos para la procedencia de la medida impuesta, concatenados éstos con las exigencias previstas y citadas por la recurrida en cuanto al peligro de fuga, en el caso de marras dicha imposición de régimen privativo de libertad, obedece a que visto que se encuentra erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido, es necesario garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, por lo que considera esta Alzada que la decisión se encuentra ajustada a derecho, al comprobarse de tales elementos de convicción acreditados por le Ministerio Público, que el imputado aparece involucrado en los mismos, dentro de las condiciones de modo, tiempo y lugar; y así se decide.

Recurso de apelación interpuesto por la Abogada SOBEIDY SANGRONYS OJEDA, en su condición de defensora privada del ciudadano R.A.P.G.:

Alega la parte apelante que…”el ciudadano R.A.P., ha sido víctima de un proceso engorroso, oscuro y desprovisto del respeto mínimo de las garantías constitucionales que lo asisten en todo grado y estado del proceso, al no recibir respuesta motivada y oportuna de parte de quienes han tenido la tarea de emitir decisión sobre el p.p. que se sigue en su contra…”

Denuncia la peticionaria que “...la Resolución dictada por el Tribunal Cuarto de Control, de este Circuito Judicial Penal, adolece del vicio de inmotivación en el análisis que debe realizarse en la concurrencia de los tres supuestos exigidos por el legislador en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, para la aplicación de una medida cautelar…”

Indica que “… el Tribunal Cuarto de Control, se limitó únicamente a dictar un pronunciamiento transcribiendo de manera grosera y sin el más mínimo análisis y concatenación los elementos que fueron consignados por el Representante Fiscal, al momento de solicitar la orden de aprehensión, ordenando mantener la medida de privación acordada mediante orden de aprehensión, sin explicar razonada y adecuadamente los fundamentos de hecho y de derecho que lo llevaron a rechazar los alegatos de la defensa…”

Citando la decisión recurrida, la Abogada Apelante señala que“…el juez debe resolver y fundar su decisión en base a lo que consta en autos y a lo alegado por las partes, precisando de manera clara de dónde surgen o emergen los indicios de culpabilidad en contra de una persona y el por qué se desechan los alegatos defensivos, y este requisito no se satisface con la simple trascripción del contenido de las actas judiciales, como erróneamente lo hizo, lo cual hace procedente la declaratoria con lugar de este recurso de apelación…”

Aduce la accionante que”… los supuestos señalados por la recurrida para fundamentar las medidas impuestas a su defendido se suscribieron a ratificar una copia de los elementos señalados por el Ministerio Público para la solicitud de la ya tantas veces orden de aprehensión, a los cuales no se les efectúo ningún análisis, ni la más mínima concatenación entre sí o manifestación que pudiera compaginarse con el caso in comento, con lo cual se está en presencia de una decisión totalmente infundada, por no haber resuelto de forma expresa, positiva, precisa e individualizada los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público…”

Solicita la defensora privada que sea declarado con lugar el presente Recurso de Apelación y se anule la decisión de fecha 02/08/2011, dictado por el juzgado Cuarto de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, y se ordene a un Tribunal de Control distinto al que dictó la decisión recurrida, emita un nuevo pronunciamiento en aras de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado.

Por su parte la representación de la Fiscalia Séptima del Ministerio Público, dio Contestación al recurso interpuesto por la Abogada SOBEIDY SANGRONIS OJEDA, tal cual lo prevé el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando:

- Que es absolutamente infundado el planteamiento de la defensa privada, en el sentido de que su representado ha sido objeto de un p.p. viciado por semejantes ¡irregularidades,

- Que la defensa privada pretende utilizar el Recurso de Apelación de Autos, como una DENUNCIA DISCIPLINARIA contra los Jueces que han conocido del P.P., sin acudir a las instancias disciplinarias correspondientes por no contar con medios de prueba que le permitan acreditar tan temerarias afirmaciones.

- Que resulta totalmente falso e infundado el planteamiento de la recurrente según el cual el Juez no analizó los elementos de convicción en virtud de los cuales se acordaba la medida de privación judicial preventiva de libertad; al respecto llama la atención del Ministerio Público, solo e dedico a realizar la señalada trascripción de la decisión jurisdiccional en lo que se refiere a los elementos de convicción, obviando la motivación correspondiente del Juzgador de Primera Instancia, de manera que el recurso de Apelación debe ser declarado SIN LUGAR dado su carácter manifiestamente infundado.

- Solicita a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, se confirme la decisión emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en Función de Control, en el sentido que se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada con arreglo a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, analizado el recurso de apelación interpuesto y el motivo del mismo, es menester para quienes aquí deciden señalar, que de la revisión de la decisión judicial del Tribunal de mérito con el objeto de verificar si explicó cuales fueron los motivos y elementos que le permitieron dictar la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, en tal sentido se observa que, en la motivación del fallo, luego de transcribir los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, sintetizó por qué de los mismos estimó que el imputado esta incurso en la comisión del hecho punible, así

…Elementos de convicción, de los cuales emergen motivos racionales, coherentes y suficientes para estimar la presunta participación del imputado ciudadano R.A.P.G., en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley contra la Corrupción, toda vez que según investigación preliminar se comprometió en la construcción de un complejo habitacional de 135 viviendas, mediante la firma de contratos de obra, cuyos beneficiarios eran afiliados del IPASME y los pagos efectuados mediante valuaciones canceladas tanto como anticipo y/o valuaciones ejecutadas fueron efectuadas con dinero proveniente del INSTITUTO DE PREVISIÓN y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), que mediante la figura de contrato de autogestión otorgó los recursos para el financiamiento de obra mediante dos (2) contratos de FIDEICOMISO suscrito entre la Asociación Civil, y El BANCO FEDERAL. Y fue esta entidad Bancaria la encargada de administrar los recursos y cancelar las valuaciones a la empresa ELCOMACA C.A, mediante la presentación de valuaciones debidamente firmadas por el Presidente y Vicepresidente de la Empresa, el Presidente de la Asociación CIVIL ESTE INDEPENDENCIA A.M. y R.A.P.G., entre otros, por cuanto de los hechos ut supra narrados se evidencia que sin su participación no se hubiera realizado el hecho, pues la única manera de que el IPASME efectuara las cancelaciones a la empresa era mediante valuaciones ejecutadas, previa inspección in situ del ingeniero, y suscripción de las referidas valuaciones tal tanto por los ingenieros Inspectores como por el Presidente de la Asociación Civil y en el presente caso el Banco Federal procedió a cancelar las valuaciones con la firma de los representantes de las empresa, El Presidente de la Asociación Civil, y de los ingenieros Supervisor e Inspector del IPASME.

Finalmente también está acreditado la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este Tribunal, partiendo de la circunstancia de que en el presente caso, nos encontramos en presencia de la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE FONDOS PÚBLICOS, el cual es un delito grave conforme a la penalidad asignada por el legislador sustantivo penal especial, es decir, excede en su límite superior la pena de 3 años de prisión, y su gravedad viene dada por tratarse del mal uso de fondos públicos destinados a realizar obras de carácter social, asignados a las distintas personas jurídicas dependientes del Estado Venezolano…

Asimismo se constata que dichos elementos de convicción los adminículo a la declaración del imputado rendida en la audiencia de presentación, al expresar:

“…En la audiencia de presentación para oír al imputado, luego de la ejecución de la orden de captura, éste declaró y señaló lo siguiente:

Con respecto a la acuasación que se me hace como presidente de la OCV nunca la OCV manejó fondos públicos porque la función del presidente de la OCV sino que se hacía era firmar las ordenes que se iban a realizar conjuntamente con las inspecciones del IPASME y las viviendas fueron construidas en un 80 por ciento que casi 110 viviendas de los fondos y la cual no se culminarón porque no bajaron mas fondos que constan en acta de asamblea que se ralizó con nosotros y habiendo docentes que le aprobaron el credito tal como el mío y nunca bajaron los fondos hubieron docentes que el IPASME solo les aprobó una cantidad del monto estipulado de la vivienda se le construyo en un 80 por ciento dichas viviendas al momento de la contratacion con la empresa era de 50.000.000 en aquel tiempo la cual los socios la elevaron a un monto de 80.000 bolivares fuertes que se hizo en la asamblea y cuando yo asumí la presidencia de la OCV ya la obra venía en ejecución y yo lo que hice fue darle seguimiento hasta el 2007 que se paralizó la obra como consta en acta y como dije anteriormente se hizo una asamblea con ls demas socioas para que se diera un prorroga de 3 meses para ver si bajaban los recursios para que se terminara la vivienda la cual consta en acta tambien y el otro de asicioancion para delinquei el articulo 250 de la republica establece que todo ciyudadano puede asicioarse, y yo como presidente de la OCV meneje la OCV simpre apegado a las normas de la OCV y las normas de la Republica y para finalizar las casa se construyeron en un 80 por ciento y no se cumlmino porque no bajaron mas recursos en este caso sera el estado que nos quedo mas tanto a los socios como a la OCV por que no bajo completo el dinero lo cual dio la paralizacion de las obras, es todo

.Se le concede la palabra al Fiscal D.M.: ¿Cuanto en el monto total de la obra? R La prmeroa etapa 400 millones, ¿Cual fue el monto de la segunda etapa? R: 50.000.000, ¿Y cuanto recibió la contratista para la segunda etapa? R: Debe habersele bajado el subsiodio, ¿De que parte de ente publico proviene ese subsidio? R: Del CONAVI, ¿La contratista habia recibido pago del subsidio del CONAVI? R: De la primera etapa 900.000.000 y de la segunda etapa 200.000.000, ¿A quien representaba usted en la contración de la vivienda? R: Yo era el representante de los docentes para la contruccion de las viviendas, ¿Como representantes de la OCV cuando realizó la inspección? R: Yo iba casi simpre yo estaba pendiente de las inspecciones, ¿Usted tenía pleno conocimeinto de cómo iba la obra? R: Si tenía conocimiento, ¿Cuando se paralizó la obra? R: Fue el 7 de noviembre, ¿Quien propuso el incremento de la obra? R: En asamblea de los docentes, ¿Quien propuso la modificacion? R: Creo que fue el Vicepresidente de la OCV, ¿Cuantas viviendas se construyeron en la primera etapa? R: En un 80 por ciento, ¿Cuantas se construyeron en la segunda etapa? R: 6 casa, ¿Cuantas sin construir? R: Como unas 15 casa, ¿En que porcentaje estaba completada las viviendas cuando usted asume la apresidencia de la OCV? R: Creo que en un 40 por ciento, ¿Cual es el mecánismo para autorizar el pago de las empresas contratistas? R: La forma de pago para la empresa para IPASME es por las evaluaciones que ejecuta si contruía una pared una pared se le cancelaba si construye una vivienda se le cancela una vivienda, ¿Quien se encargaba del pago de las evaluaciones? R: El Ingeniro inspector del IPAS, ingeniera de la OCV nivel nacional del IPAS, ingeniero de la obra y el presidente de la obra, ¿Usted autorizó el pago a la empresa ELCOMACA? R: Directamente no porque eso es por evaluaciones para que llevara mi firma había que ver la obra si estaba ejecutada, ¿Explique cual es el fin de la comision al cual usted se refiere? R: Ese es un subsidio que se Aprobó por el Presidente de la República de un 30 por ciento del monto de la vivienda la cual se firmó en la oficina del IPASME en caracas fue notariado por mi persona como presidente de la OCV en represebntacion de todos los socios y el representante de la empresa, ¿Indique cual era el mecánismo para cancelarle los montos a la contratistas de esos recursos de fideicomisos proveniente de un subcidio público? R: Por evalucaiones y obra ejecutada, ¿Usted como presidente de la OCV realizó algun pago o autorizó el pago de una evaluacion a la empresa derivada del fidecomiso? R: Las evaluaciones que yo firmé constan todas, ¿Cuantas viviendas les fueron entregadas a los socios del IPASME? R: Ninguna porque no se ejecutaron completas, es todo. Seguidamente el Fiscal F.F. toma la palabra: ¿Indique al tribunal la fecha precisa de paralización de la obra? R: El 07 de noviembre de 2007 a partir de esa fecha en asamblea se otorgó una prorroga de tres meses para que bajaran los recursos, ¿En que estado se encuenrra esa obra? R: Esta en estado de abandono en estos 4 años pero segun y que empezaron esta semana, ¿Cuando dice que estan trabajando, es la empresa ENCOMACA? R: No, ¿Cuantas viviendas se encuatran habitadas actualmente? R: Ninguna, ¿Que vinculo o relacion mantiene usted con la empresa ENCOMACA? R: Es que de la adolescencia nos conocemos, ¿A quien conoce usted de la empresa? R: A señor C.L., ¿Que hizo usted en favor de los mienbros de la asociación ante el abandono de las viviendas? R: Yo hice todo lo posible en canalizar para que siguiera la obra en contrucción directamente en la oficina en caracas pero no teniamos respuesta directa varias veces viejé para Caracas y una vez vino el vecepresidente del IPASME a supervisar la obra como la empresa fue interpelada por la asamblea nacional llevamos todos los papeles de la OCV para la interpelacion y no teniamos repuesta alguna, ¿Tiene usted como acreditarle al Tribunal de que usted fue diligente antes de que la obra fuera culminada? R: fuimos a la Asamblea y llevamos los documentos para que verificaran tanto original como copias, ¿En que fecha participó usted en la interpelación de la asamblea? R: No yo no participe porque era entre la empresa y la OCV, ¿Cual fue el problema en realidad de la culminación de las viviendas? R: Porque no bajaron los recursos, ¿Usted denunció a la empresa ENCOMACA o al IPASME ante la autoridad competente? R: No porque como eso es un fidecomiso que le depositaba a la empresa en conjunto con el IPAS, ¿Porque motivo usted no denunció el estado de abandono de la obra? R: El problema fue que nosotros fuimos deligenciado por el IPAS y no nos daban respuesta y empezaron las guerras internas por la OCV por asumir la presidencia, ¿Indique al tribunal hasta que fecha se mantuvo usted como presidente de la OCV? R: Mis ultima asamblea que estuve como presidente consta en un acta que el el dia 07-11-2007- despues fui convodado a una asamblea en el IPASME por los socios para rendirles cuenta y de los cual fui removido de la presidencia por los docentes presentes en la sala, ¿Indique a el Tribunal por que motivo fue removido de la presidencia? R: Por la pugna interna que había de asumir la presidencia la cual yo nunca me negue a seder, es todo. Seguidamentese le concede la palabra a la defensa quien manifiesta no tener preguntas, es todo. Pregunta el Tribunal ¿Diga usted al Tribunal que relación o vínculo de cualquier naturaleza tiene usted con las siguientes personas Osminio J.M., E.M.P. y E.P.? R: El señor Osminio J.M. es amigo de la adolescencia, con E.M.P. era lasecretaria y ella es mi hermana, la otro señora es conocida y C.L. es su cuñado, ¿Solamante la ciudadana E.M.P. ocupó solo la secretaria de la OCV? R: Si, solo eso, ¿Diga usted que significa OCV y me informa como se elige la secretaria de la OCV si es electa por la asamblea o es designada por los directivos? R: OCV Organización de Contruccion de Viviendas y todas los mienbros de la asocioación se eligen por asamblea , ¿Informe si es cierto que dentro de la obra fuerón concuídas dos viviendas? R: No, ¿Según informes presentados en la investigación se informa de la entrega de dos viviendas y que eran habitados por hermanos de los representantes de la empresa ENCOMACA? R: Yo tengo conocimiento de que estan habitadas per dos hermanos del señor A.M., ¿Quienes asignaron esa dos viviendas que fuesen ocupadas por estas dos personas? R: El presidente de la OCV en aquel tiempo el señor A.M., ¿Según su logica considera usted correcto que esa asignacion haya sido a dos personas no agremiadas a esta independencia? R: Como le dije anteriomente los ciudadanos que habitan esas viviendas son socios de la OCV en géneral, ¿Es decir que para usted fue correcto esa asignacion? R: Si por los caminos regulares yo digo que si, ¿Infome al Tribunal cuando usted indica no se bajaron los fondos de donde provenian o de donde debian provenir quienes eran los encargados de bajar los recurso y explique a su vez el procedimiento? R: Los recurso eran bajados por el IPASME a un fidecomisio por la empresa contratante, ¿Suscribió usted en como presidente de la OCV contrato de fideicomiso con la empresa o el IPASME?, R: Como presidente de la OCV en el tiempo que tuve el contrato que firme fue de subsidio en la oficina principal del IPASME en Caracas, ¿Cual fue la entidad bancaria? R: El Banco Federal, ¿Tenía usted conocimiento que la empresa ENCOMACA tenía ciertos incumplimientos con el IPASME? R: No se, ¿Cual era el tiempo de conclución de la obra? R: No recuerdo si era un año o dos años , ¿Suscribió o autorizó usted pago en conjunto con el representante del IPASME para cancelar a la empresa ENCOMACA? R: Solo las evaluciones que se ejecutaban en la obra, ¿Recuerda cuantas autorizaciones de pago fueron autiorizasdas? R: Ocho, es todo.

Se observa de la declaració del imputado que éste reconoce su intervención en la construcción de las viviendas que nunca fueron entregadas a los compradores y además señala que se dispusieron de unos recursos económicos que fueron entregados por el IPASME, con el objeto de culminar la obra; además reconoce que la obra fue paralizada y no concluida, sin embargo, se exculpa en el hecho de señalar que en ningún momento manejo recursos económicos y que su función era sólo suscribir documentos para que se llevaran a efecto las distintas valuaciones.

En este caso, el imputado tendrá la oportunidad de promover las diligencias de investigación necesarias a los efectos de demostrar plenamente su exculpación en los hechos atribuidos por la Representación Fiscal, no obstante, el contenido de su declaración por sí sola ni desvirtua los hechos, ni tampoco los elementos de convicción que rielan en la causa penal y que, como se dijo arriba, generan la convicción necesaria para presumir que él ha podido ser el autor o participe de la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley contra la Corrupción, en grado de cómplice necesario a tenor del artículo 84.3 del Código Penal.…

En tal sentido, estima esta Alzada realizar algunas precisiones sobre lo que dice el legislador en relación a la motivación de las decisiones, en efecto el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal señala lo siguiente:

Artículo 173.- “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mero sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

En ese mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según Sentencia Nº 1260, de fecha 01-08-2008, ha expresado que la motivación de la sentencia lo siguiente:

… Ahora bien, en relación con lo alegado por el accionante, respecto a la falta de motivación de la sentencia dictada por la Sala Especial Segunda de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con competencia exclusiva para conocer de las causas de delitos vinculados con el terrorismo a nivel nacional, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto, en sentencia Nº 580 del 30 de marzo de 2007, esta Sala afirmó lo siguiente:

...la necesidad de motivación de la sentencia, además de constituir una garantía fundamental del derecho a la defensa, y, en fin, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, da lugar al principio reddere rationem.

En efecto, entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues como lo afirma el jurista i.L.F., ‘es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa’ (Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Segunda edición, Trotta, Madrid, 1997, pág. 623).

Sin embargo, no es menos cierto que el principio reddere rationem debe armonizarse con otros principios, entre los que cabe mencionar, el principio de economía procesal, pues, aunque si bien en el caso concreto sería sumamente satisfactoria la decisión que supera con creces el mínimo necesario de motivación, no es menos cierto que la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables, en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimo suficientes.

En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional español ha sostenido lo siguiente:

‘...tal necesidad de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos o incluso expuestos de forma impresa o por referencia a los que ya constan en el proceso. Lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión

(S. 184/1988, del 13 de octubre)...’.

‘...Que el indicado derecho requiere ciertamente que las decisiones judiciales sean motivadas. Esta exigencia no comporta, sin embargo, que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento aplicado’ (S. 150/1988, del 15 de julio -vid. G.P., Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Segunda edición, Madrid, Civitas, 1989, págs. 187 ss-)...

Al respecto, la Sala Constitucional ha sido consistente en resaltar la importancia de la motivación como requisito esencial de toda decisión judicial, requisitos de orden público de obligatorio cumplimiento para todos los jueces de la República. Así pues, en sentencia Nº 1516/2006 estableció:

“…Conexo a dicho elemento, dispuesto en el artículo 173 eiusdem con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate.

De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el ánimo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional…

Ahora bien, es de hacer notar, que, tal como lo ha establecido esta Sala (ver sentencia n° 3.278, del 26 de noviembre de 2003), la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes, al resolver una controversia, le confiere a éste un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole manifiestamente derechos o principios constitucionales.

En el presente caso, una vez analizado la decisión recurrida a la luz de los planteamientos expuestos, observa esta Alzada que el Juez A quo, resolvió de manera clara y precisa cuáles fueron los elementos de convicción que tomó para decretar medida judicial preventiva de liberad en la audiencia de presentación, en virtud de la solicitud de privación judicial presentada por la Fiscal del Ministerio Público, observando esta Corte de Apelaciones, ya que el ciudadano Juez de Instancia solo se limitó a dar cumplimiento con lo pautado en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que para los jueces en esta etapa les corresponde controlar el acatamiento de los principios y garantías establecidos en las Leyes, sin invadir funciones del Ministerio Público que constituyera violación de alguna norma, atinando pertinente señalar, que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

En este orden de ideas, y como lo ha sostenido esta Corte, se destaca que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

En torno a ello, este Cuerpo Colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem

.

De tal forma, que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva. Sin embargo, los Códigos y Leyes de Procedimiento Penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituyen una lesión a la Presunción de Inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y en las Constituciones y leyes del Estado.

Teniéndose entonces con esto que no es cierto lo expuesto por los recurrentes al señalar que la decisión del Juez A Quo, no determinó de manera clara y concreta cuáles fueron los elementos que tomó para el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, pues, en el presente caso se observa que el Juez A Quo valoró y analizó cada uno de los elementos que fueron presentados por la representación Fiscal en la audiencia de presentación, plasmando una razonamiento mínimo de los mismos, por cuanto aunque está obligado, en esta etapa del proceso no le es dado hacer profundos análisis que pudiesen invadir aspectos de otras fases como la intermedia o de juicio, en cuanto a esta denuncia no tiene la razón los recurrentes y Así se decide.

Aunado a todo o anterior constituye un hecho notorio judicial registrado en los archivos de esta Corte de Apelaciones, que los imputados se encuentran actualmente bajo Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, otorgadas por el Tribunal por razones de salud, las cuales se mantuvieron al momento de resolver sobre la Audiencia Preliminar, en razón de lo antes expuesto, ésta Sala considera que fue procedente y ajustado a derecho la decisión de los Tribunales Tercero y Cuarto Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Falcón, que acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados antes mencionados, sin perjuicio que él mismo, o su defensor pueda solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo considere pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe declararse Sin Lugar el presente recurso de Apelación. Y así se decide.-

DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos EL PRIMERO: por el Abogado J.A.G., en su condición de Defensor Privado del ciudadano C.J.L.S., plenamente identificado en autos; contra auto publicado por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, el día 12 de mayo de 2011, en el asunto IP01-P-2011-002158, resolución esta que entre otras cosas decretó la privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado; y EL SEGUNDO: por la Abogada SOBEIDY SANGRONYS OJEDA, en su condición de defensora privada del ciudadano R.A.P.G., plenamente identificado en autos; en contra del auto Motivado publicado en fecha 02 de agosto del 2.011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, en el asunto penal signado con el numero IP01-P-2011-002158, mediante la cual decreto el mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de su defendido. Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C., a un (01) días del mes de Marzo de dos mil doce (2012) . 201° y 152°

G.Z.O.R.

JUEZ PRESIDENTE

MORELA F.B.

JUEZ PROVISORIO

C.Z.

JUEZ PROVISORIA Y PONENTE

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCION Nº IGO20120000177