Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 23 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 23 de Abril de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2009-000085

ASUNTO : LP01-R-2009-000085

PONENTE: DRA A.R. CAICEDO

MOTIVO: Apelación en efecto suspensivo, interpuesta por el Abg. G.A.R., en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida extensión El Vigía, en audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 17-04-2009, que se declaró sin lugar la petición fiscal relativa ala Medida Privativa de Libertad. Así mismo por las razones anteriormente expuestas se declara parcialmente con lugar la solicitud de la defensa, ya que este requería libertad la libertad plena para sus defendidos L.C.L.L. Y J.D.R.G., y medida cautelar a favor de J.L.A.P..

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Luego de escuchar los argumentos expuestos tanto por el Ministerio Público, como por la defensa del imputado, el Tribunal de Control, por decisión de fecha 17-04-09, publicada en esa misma fecha, declaró que la aprehensión de los imputados se produjo en flagrancia, más sin embargo le impuso medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, decisión que fundamentó conforme a los siguientes razonamientos:

“(…) La Fiscalía presentó como elementos de convicción, consignó los siguientes:

1. - Acta Policial de fecha 14 de abril de 2009, en la que consta el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales actuantes en el que relatan las exposiciones de los ciudadanos R. deM.Y. y M.F.B.B.; en esa acta se verifican las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurren los hechos narrados en el folio (f. 03).

2. - Actas de Entrevistas rendidas por las ciudadanas R.D.M.Y. Y M.F.B.B. testigos presenciales del procedimiento, quienes en diferentes palabras y términos señala la primera de las nombradas . (Folio 04). La segunda de las nombradas expone: (Folio 5).

   PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL:

   Punto Previo: .

   ARGUMENTOS EXPUESTOS EN EL RECURSO

   En la Audiencia de calificación de flagrancia y con fundamento en el Artículo 374 del COPP, apela el representante del Ministerio Público de la decisión de instancia, manifestando lo siguiente:

   (…) esta representación fiscal ejerce recurso con efecto suspensivo de la decisión tomada por este honorable Tribunal toda vez que acata y no comparte el criterio plasmado en cuento a la tipicidad cuyo efecto principal es la acción desarrollada por los investigados…a los fines de encuadrar el tipo legal previsto para la privación ilegitima de libertad, toda vez que señala que el victimario debe haber actuado primero con el carácter de funcionario público, segundo en abuso de sus funciones, tercero quebrantando formalidades previstas por la ley en el caso que nos ocupa el ciudadano se identifico(sic) en esta sala como funcionario policial adscrito a la policía regional del estado Mérida a lo mas lo cual evidencia que el mismo se encuentra investido en funciones publicas, tal y como lo prevé el articulo 3 en su numeral primero de la ley contra la corrupción, en segundo lugar es evidente que el mismo actúo con abuso de sus funciones toda vez que hasta la presente fecha y hora de actas no se encuentra acreditado que este ciudadano cumpliera con alguna función señalada por sus superiores inmediatos, en el cargo que manifestó ocupa, tal es como conductor de la patrulla donde transporta al inspector general de la policía del estado Mérida, en tercer lugar observa esta representación fiscal que hubo quebranto de la ley, toda vez que la ley de los órganos de investigaciones científicas penales y criminalisticas al igual que el Código Orgánico Procesal penal, establecen los procedimientos expeditos para la realización de los funcionarios cunado actúan como órganos de investigación, auxiliares del ministerio público, observa el Ministerio Público que este funcionario realizó un reconocimiento a las victimas(sic) en su carácter de sospechoso por parte de la persona a quien supuestamente señalaba como víctima, su primo J.D.R.G. y que luego de haber resultado negativo el referido reconocimiento, instan a las personas reconocidas a que los acompañara bajo los supuestos de colaboración con la justicia y el supuesto procedimiento realizado en compañía de las personas que lo acompañaban su primo J.D.. La tipificación del delito de privación ilegitima(sic) de libertad no necesariamente exige violencia para privarla a otra persona igualmente se puede dar en caso de evidenciarse conductas dolosas en cuanto a que de manera solapada las victimas(sic) fueron montadas en la patrulla y sacadas de sus viviendas bajo los supuesto de la búsqueda de las presuntas personas que robaron un vehículo moto. Observa esta representación Fiscal que se encuentran demostrados los supuestos de los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que existen varios hechos punibles que no se encuentran evidentemente preescritos, que existen suficientes elementos de convicción para considerar que los mismos son autores o participes y que existe una presunción razonable que acredita la obstaculización en la brusquedad de la verdad, contra el acto concreto de la investigación, el peligro de fuga se encuentra establecido en la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del causa el comportamiento de los imputados durante la investigación que aun cuando pudiera presumir esta honorable conducta predelictual del imputado, así como el arraigo al país, también se observa de conformidad con el artículo 252 del peligro para averiguar la verdad por cuanto existe la posibilidad de destruir o modificar elementos de la investigación y influir en testigos y victimas(sic) así mismo establece el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que no procederá la medida privativa de libertad cuando el delito materia del proceso no excede de tres años en su limite máximo e igualmente que se haya demostrado buena conducta predelictual solo en ese caso establece el legislador medida cautelar sustitutivo de libertad (…)

   .

   La defensa al solicitar el derecho de palabra expuso lo siguiente

   a todo evento rechazo en todas y cada una de sus partes, la solicitud fiscal de efectos suspensivo previsto en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto, que al Fiscal del Ministerio Público le asiste el derecho de solicitar los efectos de la decisión del Tribunal en cuanto a la privativa de libertad y en cuanto a la calificación que el tribunal acordó que era la pertinente, en el presente caso, debo manifestar que en cuanto al recurso de efecto suspensivo y en relación a la medida privativa de libertad, el Fiscal del Ministerio Público insiste porque no comparte el Criterio del Tribunal de haber acordado una medida cautelar menos gravosa…el Tribunal acordó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad y en cuanto a la calificación que le fiscal había solicitado al principio se evidencia que en su solicitud inicial aparece es el delito de desaparición forzada de personas, Porte ilícito de arma de fuego, pero que motivado a haber escuchado en esta audiencia a las victimas(sic) y a los acusados el Fiscal hace una nueva precalificación del delito señalado por el de privación ilegitima(sic) de libertad que no era procedente en este caso solicitarla a criterio de esta defensa, por cuanto el testimonio de las victimas(sic), quienes manifestaron que voluntariamente habían acompañado al funcionario hacia un sitio para ver si estaba la moto, igualmente del dicho de las mencionadas victimas(sic) se desprende que en ese momento en el vehículo no se encontraba L.C.L.L. y como ellos dijeron lo acompañaron y enseguida los devolvió a la casa, o sea que en contradictorio la solicitud fiscal por los dichos de las victimas y de los acusados y como lo manifesté en la audiencia el delito de ocultamiento de arma de fuego, tampoco le es imputable a mis representados, pues como lo manifestó el funcionario publico Leonardo Angulo Puente y lo declaro por L.C.L.L. quien fue testigo de un procedimiento ilegal por el funcionario en el momento en que incauta las armas de fuego, como se le va a establecer para el ciudadano L.C.L.L. el delito de privación ilegítima de libertad, si el no se encontraba presente en el momento en que los ciudadanos Abdekarin M.R. y A.A.C.B. estuvieron con los funcionarios y sus acompañante, sino por el contrario el fue testigo de la carrera que pega un ciudadano arroja una bolsa y el funcionario se lo trae para la comandancia policial para que le sirva de testigo para la incautación de las armas, ya que el desconoce la actividad que había desarrollado el investigado puentes(sic) y Guillen, cuando fueron a visitar a las victimas (sic), le correspondería a la representación en todo caso ejercer el Recurso de Apelación si no esta conforme con la decisión del Tribunal (…)

   MOTIVACIÓN

   La representante del Ministerio Público ejerció su apelación con fundamento en el excepcional recurso de apelación en efecto suspensivo que prevé el artículo 374 del COPP, recurso que a criterio de esta Corte es bastante preciso cuando concibe su interposición contra la decisión que en audiencia de calificación de flagrancia acuerda: a) la calificación de la aprehensión en situación de flagrancia; b) ordena la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario; y c) ordena la libertad de los imputados.

   El referido artículo 374, trae varias implicaciones que ameritan su análisis, antes de revisar los fundamentos del recurso interpuesto, entre las que podemos destacar:

   1) El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, debe ser interpuesto y motivado en el propio acto. En este sentido establece la norma: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público (…)”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia y al momento de la lectura de la decisión; particular que por demás fue satisfecho por la representante Fiscal, ya que su fundamentación consta en la propia acta de audiencia.

   2) La apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que en audiencia de flagrancia, acuerde la libertad del imputado. Al respecto establece el artículo 374 del COPP: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)”.

   Para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de dos situaciones procesales, como son: la libertad y la restricción de la libertad.

   Sin entrar a ahondar en cada una de ellas, cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. De otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que está sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia.

   La restricción de la libertad constituye una medida de cautela, cuyo fin es asegurar la resultas del proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares, siendo la más grave de ellas, la privación de libertad. Ahora bien, las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador del COPP las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el artículo 256 del COPP, hasta el artículo 263 eiusdem. Ahora bien, a pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas -como su nombre lo indica- modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento.

   Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo –como recurso especial- que prevé el artículo 374 del COPP, va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir, acuerda la libertad plena. Pero no así este excepcional recurso ha sido concebido para atacar la decisión judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva, en razón a que éstas –como se aclaró- constituyen una restricción a la libertad, pero no así una privación de libertad, que en todo caso es el objeto para el cual se concibe el recurso.

3. - La apelación en efecto suspensivo, conforme al supuesto previsto en el artículo 374 del COPP, amerita, no solo que se haya decretado la plena libertad al imputado, sino que el tribunal haya considerado que la aprehensión fue flagrante, por una parte, y haya ordenado –conforme a la solicitud Fiscal- la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado.

   Luego entonces, la posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo –como recurso especial- solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad plena.

   Así las cosas, y analizada la presente causa, puede observarse que la decisión recurrida no se comprende dentro del supuesto previsto para el excepcional recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del COPP, pues no fue decretada la liberta plena al imputado, sino que por el contrario se le sometió a un régimen cautelar. A tal respecto se concluye que la Fiscal recurrente equivoca la vía escogida para atacar la decisión de instancia, ya que debió optar por ejercer el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 447 del COPP, y no así el excepcional recurso previsto en el citado artículo 374 ejusdem.

   En razón a lo expuesto, se decide que la apelación interpuesta por la representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público contra la decisión del Tribunal de Control que acordó a favor de los imputados J.L.A.P., L.C.L.L. Y J.D.R.G., medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, debe ser declarada INADMISIBLE, conforme a lo previsto en el literal “C” del artículo 437 del COPP, y así se decide.

   Aunado a ello, debe destacar esta alzada, que por decisión N° 370, de fecha 04-07-2007, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, aclaró que cuando el tribunal otorga la libertad, pese a la interposición del recurso previsto en el artículo 374 del COPO, esta debe otorgarse. Se explicó en dicha decisión que:

   (…) observa la Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 254, 374 y 439 lo siguiente:

   Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

   1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

   2. Una suscinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

   3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

   4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

   La apelación no suspende la ejecución de la medida

   . (Resaltados de la Sala).

   Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando un hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

   (Resaltados de la Sala).

   Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

   (Resaltado de la Sala).

   De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes transcrito.

   No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo.

   Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

   Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…)

   5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.

   (resaltados de la Sala).

   El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.

   De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.

   Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

   En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado E.L.P.S., en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

   …los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.

   Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional (…)”.

   Así las cosas, se hace necesario hacer un llamado de atención al Juez de la recurrida, en cuanto a que, a pesar de la interposición del recurso de apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo, debió ejecutar la decisión por la que impuso al procesado, una medida cautelar menos gravosa, ya que el suspender la ejecución de su fallo, y mantener la privación de libertad, ocasiona –como aclaró la citada sentencia- una violación del artículo 44 ordinales 1 y 5 de la Constitución.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 374 y 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, declara INADMISIBLE la apelación interpuesta por el abogado G.A.R., en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, en la audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 17/04/2009, que declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de los imputados L.C.L.L., J.D.R.G., y J.L.A.P., por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y PECULADO DE USO, ordenó al aplicación del procedimiento ordinario, y le impuso a los imputado una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, consistente en la presentación periódica cada quince días por ante la oficina del Cuerpo del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía. ASÍ SE DECIDE.

   Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Asimismo, devuélvanse la presente causa al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

   DR. E.J.C. SOTO

   PRESIDENTE

   DR. D.A. CESTARI EWING

   DRA. A.R. CAICEDO DÍAZ

   PONENTE

   LA SECRETARIA,

   ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

   En la misma fecha se copió, se publicó y se libraron Boletas de notificación N° LG01BOL2009000_________ a la defensa y LG01BOL2009000_________ al Ministerio Público.

   TORRES ROSARIO…SRIA.