Decisión nº WP02-R-2015-000178 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 23 de Abril de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 23 de abril de 2015

204º y 156º

Asunto Principal WP02-P-2015-000919

Recurso WP02-R-2015-000178

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por los Abogados F.A.M. Y J.D.M., en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos C.L.M.A., titular de la cédula de identidad N° V-26.647.103 y C.A.A.V., titular de la cédula de identidad N° V-25.058.938, en contra de la decisión emitida en fecha 09 de marzo de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto Medida Preventiva Privativa de Libertad en contra de los mencionados imputados por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de R.M.C., Zerpa Mónica y Rivas Morillo Yusneidy Andreina y adicionalmente para el primero de los mencionados el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo los Defensores Privados, abogados F.A.M. y J.D.M. alegaron entre otras cosas, lo siguiente:

...Honorables Jueces de esta Corte de Apelación, he querido traer como punto previo de esta fundamentación jurídica del presente Recurso de Apelación, las consideraciones anteriores, habida cuenta que como estudioso del derecho, la decisión contra la cual se recurre, me mueve a profunda reflexión independientemente de la decisión de la honorable Jueza de Control, jurídicamente no lo puedo compartir, ya que se viola con tal proceder el principio de la igualdad procesal, que supone que las partes dispongan de los mismo derechos, conforme a lo dispuestos en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal (sic). Donde se supone que el Ministerio Público debe actuar de buena fe, hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle...En el caso que hoy se somete a consideración, la representación fiscal sin realizar ninguna diligencia investigativa tendiente hacer constar los hechos referido (sic) en el actas (sic) policial, elaborado por los funcionarios de la policía Estadal del estado Vargas, procedió en la audiencia de presentación de imputado, a solicitar antes (sic) la Juez de Control, se decretara la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD...Siendo admitido por el honorable tribunal de control (sic), sin siquiera acreditar la existencia de los extremos legales exigidos por el articulo (sic) 236 ejusdem, violentando los principio procesales consagrados en los artículos 1°, 8°, 12° (sic) y 22 del COPP (sic), decreto la detención judicial de mi defendido (sic)...Como fácilmente podrá constatarlo en (sic) esa honorable CORTE DE APELACION, con la lectura que haga a las actuaciones que conforman la presente causa...cabe destacar que fue imposible ubicar algún ciudadano que nos sirviera de testigo al momento de la retención...En este mismo orden de ideas Ciudadanos magistrados (sic), cabe resaltar que si analizamos la (sic) acta policial y las actas de entrevista realizada a las presuntas víctimas por los funcionarios aprehensores podemos observar que hay unas series (sic) de contradicciones en las actuaciones policiales...Cabe señalar honorables Jueces de la Sala de Apelación, que llama mucho la atención a esta defensa, que habiendo tantas contradicciones por parte de las presuntas víctimas en las entrevistas realizadas por funcionarios de la policía del estado Vargas, no hubo objetividad y mesura para actuar de buena fe por parte del Ministerio Publico (sic) como órgano rector de la investigación penal, vulnerándose el principio a la inocencia establecido en la Ley Constitucional y en el articulo 8 del COPP (sic). Debo (sic) señalar igualmente ciudadanos magistrados (sic), que mis defendidos hoy privados de libertad no fueron detenidos en ningún momento de manera flagrante o cuasi flagrante, de acuerdo a las actuaciones policiales reflejadas en el acta policial, por otra parte cabe destacar que al momento de la detención de mis defendidos se encontraba esperando autobús en la parada del barrio el cojo (sic) de la parroquia macuto (sic), siendo revisados por los efectivos policiales sin oponer ningún tipo de resistencia no incautarle(sic) ninguno los (sic) aprehendidos objeto de interés criminalísticas que pudiera guardar relación con el hecho investigado. Por otra parte observa esta defensa que los funcionarios policiales, mienten al señalar que los (sic) mis defendidos tenían en su poder las prenda de vestir que (sic) ya que de acuerdo a los (sic) plasmado en el acta policial por los funcionarios actuantes manifestaron textualmente que al observar a los dos ciudadanos y los mismos percatarse de la comisión policial los mismo (sic) se tornaron en una actitud nerviosa, dándole así la voz de alto, emprendiendo la huida intentando evadir la retención, originándose una breve persecución dándole alcance a pocos metros logrando la detención preventiva, ahora, es extraño para esta defensa que si los funcionarios que practicaron la detención de mis defendidos a escasos metros donde (sic) se encontraban, no se les incauto en su poder las pertenencias personales de las victimas que en la entrevista realizadas (sic) manifestaron (sic) les habían despojado bajo amenaza de muerte...En mérito de lo expuesto por esta defensa en los capítulos precedentes, solicito de la competente Sala de la Corte de Apelaciones...Declarar con lugar el recurso interpuesto en el caso de espacie (sic) y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenando la L.s.r. de los imputados C.L.M.A. Y C.A.A.V., sin que este pedimento pueda ser interpretado por el tribunal, como aceptación tácita del hecho imputado, a todo evento invocando el principio favor libertatis, le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas en el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal...

Cursante a los folios 3 al 17 del cuaderno de incidencias

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 09 de marzo de 2015, donde dictaminó lo siguiente:

...DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados C.L.M.A. y C.A.A.V., plenamente identificados al inicio de la presente acta, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y adicionalmente para el ciudadano C.L.M.A., el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos (sic) 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal...

Cursante a los folios 32 al 36 del cuaderno de incidencias.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que sus patrocinados sean autores o participes en los delitos imputados, ya que el solo dicho de las victimas no es suficiente para acreditar la comisión de delito alguno, aunado al hecho de considerar que existen múltiples contradicciones en las actas y que además no existe testigo del momento de la aprehensión, aunado a que no consiguieron los objetos pese a ser una flagrancia o cuasi flagrancia, solicitando en consecuencia se revoque la decisión dictada por el Juzgado A quo decretando la L.s.R. o en su defecto se imponga una medida menos gravosa a favor de los imputados C.L.M.A. y C.A.A.V., sin que ello pueda considerarse como aceptación tácita de los hechos imputados.-

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados a los ciudadanos C.L.M.A. y C.A.A.V., fueron precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y adicionalmente para el ciudadano C.L.M.A. el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, siendo el más grave el primero de los mencionados, el cual prevé una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, ilícitos éstos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 07/03/2015.

Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

1. - ACTA DE POLICIAL de fecha 07 de marzo de 2015, levantada por funcionarios adscritos a la policía del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se lee:

   "...Encontrándome de servicio, de recorrido policial motorizado, en los sectores críticos de la Parroquia Macuto, Estado Vargas, en la unidad policial tipo moto de color negra N° 108, en compañía del OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-261 LLOVERA YEISON...Siendo aproximadamente las 05:00 horas de la tarde de hoy Sábado 07-03-15, momentos en los cuales nos encontrábamos realizando labores de recorrido policial en los sectores de la parroquia antes mencionada, momentos cuando nos desplazábamos por la vía principal de macuto (sic) específicamente por la parte baja del sector el cojo (sic), fuimos informados vía radio fónica (sic) a través de la sala situacional de la policía del estado Vargas, quienes a su vez fueron informados mediante del (sic) sistema de emergencias Vargas (171), indicando que pasáramos hasta un local comercia llamado "INVERSIONES JAVILEY”, ya que en el lugar se encontraban unos ciudadanos formulando una denuncia de un supuesto robo, motivo por el cual procedemos con las precauciones del caso a trasladarnos hasta el local en mención, una vez allí fuimos abordados por los siguientes ciudadanos; 1.- R.M.C., de 18 años de edad...2.- ZERPA D WUENT M.S., de 34 años de edad...3.- RIVAS MORILLO YUSNEIDY ANDREINA, de 22 años de edad...quienes indicaron que laboran en dicho local comercial, vendiendo prendas de vestir, y que a escasos minutos fueron víctimas de un robo por parte de tres ciudadanos, quienes bajo amenaza de muerte y portando arma de fuego, los despojaron de sus pertenencias y luego lo (sic) encerraron dentro de un cubículo que funge como baño, indicando a su vez estos ciudadanos denunciantes que cuando lograron salir del baño notaron que los agresores se habían llevado parte de la mercancía la cual tiene (sic) en exhibición para la venta, siendo estas prendas de vestir de diferentes tipos, así mismo indicaron estos ciudadanos que los agresores presentaban las siguientes características; el primero: de tez clara, estatura mediana, contextura delgada, vestido con un suéter de color negro y un pantalón jeans de color azul, el segundo: de tez clara, estatura mediana, contextura delgada, vestido con una franela de color roja y un pantalón jeans de color rojo, no logrando describir al tercer ciudadano ya que el mismo al parecer siempre permaneció en la parte de afuera del local, consecutivamente le indicamos a estos ciudadanos agraviados que nos hiciera (sic) espera (sic) en dicho local, mientras procedíamos con las precauciones del caso a efectuar un recorrido por las zonas aledañas del sector, momentos cuando nos desplazábamos por el sector del seibó (sic), específicamente por las adyacencias de la unidad educativa GUAICAMACUTO, logramos visualizar a dos ciudadano (sic) que presentaba (sic) las características similares a las antes dadas por las víctimas, por lo que de inmediato procedimos acercarnos a los mismos, logrando observar que estos ciudadanos al visualizar a la comisión policial se tornaron en una actitud nerviosa, dándole así la voz de alto, identificándonos como funcionarios policiales del Estado Vargas, optando estos ciudadanos en emprender la huida, intentando evadir la retención, originándose una breve persecución dándole alcance a los pocos metros logrando así aplicarle la retención preventiva a ambos…seguidamente le solicitamos a estos ciudadanos que exhibieran todos aquellos objetos que pudieran tener adheridos u ocultos entre sus prendas de vestir, indicando los mismos, no ocultar nada, por lo que le indique que serían objetos de una (sic) OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 8-261 LLOVERA YEXSON, a tal fin, procediendo en consecuencia el referido oficial con dicha inspección…mientras mi persona resguardaba tal ejercicio, logrado así incautarle a estos ciudadanos retenidos lo siguiente: al primero antes descrito entre la pretina del pantalón que posee; Un (01) facsímil similar a un arma de fuego tipo pistola, elaborada en material sintético de color negro sin marca visible con unas iniciales que se leen MADE IN TAIWAN KUAN JU EOKS, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro, con unas iniciales que se leen; KJ, con los seriales KJ0289, quedando identificado este ciudadano según datos aportados por él mismo como; 1.-M.A.C.L., de 18 AÑOS DE EDAD CI: V-26.647.103. Al segundo ciudadano antes descrito el cual al momento de la retención llevaba en una de sus manos una bolsa de gran tamaño, elaborada en material sintético de color negra, el cual se le despojo de dicha bolsa logrando incautar dentro de la misma lo siguiente; la cantidad de nueve (09) prendas de vestir, quedando descritas dichas prendas de la siguiente manera; cinco (05) camisas para damas de color negra marca PUNTOCOM, dos (02) camisas para damas de color morada marca PUNTOCOM, una (01) chemise de color azul marca FLIPPER y una (01) chemise de color beige marca VANSPORT, las mismas de diferentes tallas, así mismo dentro de la misma bolsa se incautó (sic) seis (06) cinturones para damas de colores blanco, morado y negro sin marcas visibles, quedando identificado este ciudadano según datos aportados por el mismo como: VASQUEZ A.C.A., de 20 años de edad, V-25.058.938, no la posee, cabe destacar que fue imposible ubicar algún ciudadano que nos sirviera de testigo al momento de la revisión corporal debida a que al momento de la retención los pocos ciudadanos que se encontraban por el lugar se dispersaron en veloz carrera en diferentes direcciones, quedando el lugar desolado. Consecutivamente nos trasladamos hasta donde el local donde ocurrieron los hechos y donde se encontraban las víctimas, al llegar a dicho local los ciudadanos denunciantes al visualizar a los ciudadanos retenidos, de manera inmediata los señalaron como los que minutos antes los despojaron de sus pertenecías y parte de la mercancía, reconociendo a su vez dichos ciudadanos agraviados las prendas de vestir incautadas. Seguidamente y en vista de todo lo anteriormente narrado, lo incautado y la denuncia en contra de estos ciudadanos retenidos se hacen (sic) presumir que los mismos, son autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, por lo que se le aplico la aprehensión a estos ciudadanos en cuestión...Verificando al ciudadano aprehendido de nombre M.A.C.L., por el sistema integral de información Policial (S.I.I.POL) el cual es el que posee (sic) laminada siendo atendido por el OFICAL DE POLICÍA (PEV) MAYORA FRENYER, quien me indicó a los pocos minutos que el ciudadano en cuestión posee registros policiales, no verificando al ciudadano aprehendido de nombre VELAZQUEZ A.C.A., debido a que se encuentra indocumentado...” Cursante a los folios 20 y 21 del cuaderno de incidencias.

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de marzo de 2015, rendida por la ciudadana ZERPA MONICA ante la policía del Estado Vargas, en la que entre otras expone:

   ...Me encontraba dentro de la tienda Inversiones JAVILEY, Ubicada (sic) en la avenida principal de macuto (sic) al lado de la panadería los golfiados (sic), momentos (sic) cuando estaba dentro de la tienda unos (sic) ciudadanos desconocidos y dicen que esto es un asalto así que silencio todo el mundo, me puse nerviosa los asaltantes a uno (sic) de ellos le veo un arma en la mano negra, gordo, mediano, blanco, camisa roja, luego grito camina para allá a la puerta del baño estaba uno moreno con blue jean suéter negro me mandaron (sic) a meternos en el baño y grito se quedan sentado (sic) ahí adentro y cerraron la puerta y se escucha (sic) moviendo las corredizas de vitrinas al ratico (sic) salimos del baño y vi (sic) gacho de ropa en el piso y me fui directo a la entrada, yo realice llamada telefónica al 171 y al número cuadrante policial y me dijeron que mandarían a la policía y al cabo de cinco minutos varios efectivos de la policías (sic) llegan a la tienda preguntaron qué paso le explicamos lo sucedido que nos robaron unos chamos le di todas las descripciones y las características de los sujetos y que tenían una pistola los policías nos dijeron que iban a patrullar los alrededores y que ya regresaban luego volvieron los policías con dos chamos y nos preguntaron los conoce al yo verlo reconocí eso (sic) dos porque eran los mismo (sic) del asalto el policía nos mostró una bolsa negra con ropa de la tienda y un arma negra que era igual a la del robo nos dijeron los policías que si yo iba a poner la denuncia le dije que si en eso me dijeron que nos trasladamos a la sede de macuto (sic) a la dirección de inteligencia para hacer la (sic) declaraciones de los hechos...

   Cursante al folio 22 del cuaderno de incidencias.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de marzo de 2015, rendida por la ciudadana RIVAS YUSNEIDY ante la policía del Estado Vargas, en la que entre otras expone:

   ...Me encontraba dentro de la tienda Inversiones JAVILEY, Ubicada (sic) en la avenida principal de macuto (sic) al lado de la panadería los golfiados (sic), momentos (sic) cuando estaba dentro de la tienda unos ciudadanos desconocidos y dicen que esto es un asalto así que silencio todo el mundo, me puse nerviosa los asaltantes a uno (sic) de ellos le veo un arma en la mano negra, gordo, mediano, blanco, camisa roja, luego gritó camina para allá a la puerta del baño estaba uno moreno con blue jean suéter negro me mandaron (sic) a meternos en el baño y gritó se quedan sentado (sic) ahí adentro y cerraron la puerta y se escucha (sic) moviendo las corredizas de vitrinas al ratico (sic) salimos del baño y vi (sic) gacho de ropa en el piso y me fui directo a la entrada y vi varios efectivos de la policía con dos chamos preguntaron qué paso le explicamos lo sucedido que nos robaron unos chamos y los policías nos dijeron estos dos los conoce (sic) al yo verlo reconocí eso (sic) dos porque eran los mismo (sic) de el (sic) asalto el policía nos mostró una bolsa negra con ropa de la tienda y un arma negra que era igual a la del robo nos dijeros (sic) los policías que si iba a ser testigo le dije que si en eso me dijeron que nos trasladamos a la sede de macuto (sic) a la dirección de inteligencia (sic) para hacer la declaraciones de los hechos...

   Cursante al folio 23 del cuaderno de incidencias.

4. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de marzo de 2015, rendida por el ciudadano C.R. ante la policía del Estado Vargas, en la que entre otras expone:

   ...Me encontraba dentro de la tienda Inversiones JAVILEY, Ubicada (sic) en la avenida principal de macuto (sic) al lado de la panadería los golfiados (sic), momentos (sic) cuando estaba dentro de la tienda unos ciudadanos desconocidos y dicen que esto es un asalto así que silencio todo el mundo, me puse nerviosa (sic) los asaltantes a uno (sic) de ellos le veo un arma en la mano negra, gordo, mediano, blanco, camisa roja, luego grito camina para allá a la puerta del baño estaba uno moreno con blue jean suéter negro me mandaron (sic) a meternos en el baño y gritó se quedan sentado (sic) ahí adentro y cerraron la puerta y se escucha (sic) moviendo las corredizas de vitrinas al ratico (sic) salimos del baño y vi (sic) gachos de ropa en el piso y me fui directo a la entrada, realizo (sic) llamada telefónica al 171 y al número cuadrante policial, y dijeron que mandarían a la policía y al cabo de cinco minutos efectivos policiales llegan a la tienda preguntando qué paso le explicamos lo sucedido que nos robaron unos chamos se le dio (sic) las características de los sujetos y que tenían una pistola los policías nos dijeron que iban a patrullar los alrededores y que ya regresaban luego volvieron los policías a eso de quince minutos con dos chamos y nos preguntaron los conoce al yo verlo (sic) reconocí eran los mismos del asalto el policía nos mostró una bolsa negra con ropa de la tienda y yo le dije que esas eran de la tienda y también me mostró un arma negra que era igual a la del robo dijeron los policías sí yo iba (sic) ser testigo le dije que si en eso me dijeron que nos trasladamos a la sede de macuto (sic) a la dirección de inteligencia para hacer la declaraciones de los hechos...

   Cursante al folio 24 del cuaderno de incidencias.

3. - REGISTROS DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 07 de marzo de 2015, levantado ante la policía del Estado Vargas, donde se deja constancia de las siguientes evidencias incautadas:

1. - “...Un (01) facsímil similar a un arma de fuego tipo pistola, elaborada en material sintético de color negro sin marca visible con unas iniciales que se leen MADE IN TAIWAN KUAN JU EOKS, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro, con unas iniciales que se leen; KJ, con los seriales KJ0289...” Cursante al folio 25 del cuaderno de incidencias.

2. - “...en una bolsa de gran tamaño, elaborada en material sintético de color negra, el cual se le despojo de dicha bolsa logrando incautar dentro de la misma lo siguiente; la cantidad de nueve (09) prendas de vestir, quedando descritas dichas prendas de la siguiente manera; cinco (05) camisas para damas de color negra marca PUNTOCOM, dos (02) camisas para damas de color morado marca PUNTOCOM, una (01) chemise de color azul marca FLIPPER y una (01) chemise de color beige marca VANSPORT, las mismas de diferentes tallas, así mismo dentro de la misma bolsa se incautó (sic) seis (06) cinturones para damas de colores blanco, morado y negro sin marcas visibles...” Cursante al folio 26 del cuaderno de incidencias.

   A los folios 32 al 36 del cuaderno de incidencias, cursa acta levantada en fecha 09 de marzo de 2015, por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, se evidencia que los ciudadanos C.L.M.A. y C.A.A.V., se acogieron al precepto constitucional.

   De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 07 de marzo de 2015, en las instalaciones del local comercial “Inversiones Javiley” ubicado en la Avenida Principal de Macuto, Estado Vargas, ingresaron según el acta policial, tres sujetos uno de los cuales portaba arma de fuego manifestando que era un asalto, encerrando a todas las personas que se encontraban dentro del local en el baño del mismo, después de unos minutos cuando las victimas no escucharon más ruidos salieron del baño, observando ganchos de ropa tirados en el suelo, inmediatamente una de ellas realizó llamada al 171 número del sistema de emergencias Vargas y a los pocos minutos se presentaron varios funcionarios policiales a quienes les informaron lo sucedido y las características de los sujetos, por lo que dichos funcionarios iniciaron un recorrido por los alrededores, logrando avistar a dos ciudadanos con similares características a las aportadas por las víctimas, razón por la cual detienen a los sujetos, dejando asentado en el acta policial que se levantó con relación al procedimiento que al ciudadano identificado como C.L.M.A. le fue incautada una arma tipo facsímil y al ciudadano C.A.A. una bolsa contentiva de varias prendas de vestir, posterior a ello se trasladaron hasta el lugar de los hechos donde los mencionados ciudadanos fueron reconocidos por las víctimas como las personas que momentos antes habían entrado a la tienda, los habían amenazado y sustrajeron varias prendas que se encontraba en exhibición; asimismo reconocieron las prendas incautadas como las sustraídas de la tienda, hechos estos corroborados con las deposiciones de los ciudadanos M.Z., Yusneidy Rivas y C.R., así como con las actas de cadena de custodia, elementos estos que satisfacen los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal; esto es, la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO FRUSTRADO, previsto en el artículo 455, en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, ya que los deponentes en la investigación refieren a dos sujetos, uno que los amenazó con un arma, que resultó ser un facsímil y otro que se encontraba en la puerta del baño donde los encerraron, circunstancias estas que no configuran el delito de ROBO AGRAVADO, ya que este establece entre otras cosas, que sea cometido por tres o más personas, una de las cuales se encuentre manifiestamente armada y los entrevistados señalan sólo a dos sujetos; por otra parte, las víctimas en sus declaraciones no informan que fueron despojadas de objetos personales, sólo refieren que se llevaron varias prendas de vestir las cuales fueron recuperadas al momento de la aprehensión de los hoy imputados, por lo que se configura el delito inacabado; asimismo, se existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos C.L.M.A. y C.A.A. son autores o partícipes en la comisión del referido ilícito, desechándose el alegato de la defensa referido a que no hubo testigo de la aprehensión de sus patrocinados, que a estos no le fueron incautadas prendas de vestir, ya que las víctimas fueron claras al manifestar que reconocían a los prenombrados ciudadanos como los involucrados en el hecho ilícito, así como reconocieron las prendas recuperadas como las que habían sido sustraídas de la tienda y en cuanto a las contradicciones alegadas por la defensa, eso es materia de fondo.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de ROBO GENERICO, previsto en el artículo 455 del Código Penal, establece una pena de SEIS (06) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 ibidem, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva; se advierte que en el presente caso esta Alzada considera que el hecho que aquí se investiga configura la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO FRUSTRADO, el cual en su límite máximo prevé una pena superior a tres (3) años; observándose que el criterio de este Tribunal Colegiado en cuanto a los hechos frustrados, es que el proceso puede ser razonablemente satisfecho con la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, tomando en cuenta igualmente que no consta en actas que los imputados C.L.M.A. y C.A.A.V. presenten mala conducta predelictual; asimismo, los objetos robados fueron recuperados, por lo que se desestima el alegato de la defensa, pues tales objetos aparecen descritos en la cadena de custodia y dado que no se causó daño a ninguna persona, ni en su humanidad ni en su patrimonio; en consecuencia, conforme al contenido de dicha norma, las resultas de este proceso pueden ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra u otras medidas menos gravosas y, por ello lo procedente y ajustado a derecho IMPONER a los mencionados ciudadanos la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera; en consecuencia, se MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional en fecha 09/03/2015. Y así se decide.

   Ahora bien, en cuanto al delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, imputado al ciudadano C.L.M.A., se advierte que sólo existe como elemento incriminatorio el acta policial que cursa a los folios 20 y 21 de la incidencia, en la cual se asentó que al momento de la detención del referido imputado le fue incautada un arma tipo facsímil, observándose que aun cuando los entrevistados señalan que uno de los sujetos portaba un arma, éstos no identifican cual de ellos la portaba y dado que las víctimas no presenciaron la aprehensión, para este momento procesal no se puede atribuir la tenencia de dicha arma a alguno de los detenidos, por lo que al no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado A quo de fecha 09/03/2015, en la que decretó la Medida de Privación de Libertad del mencionado ciudadano y, en su lugar se DECRETA su L.S.R.. Y así se decide.

   Por último, la defensa alega que sus patrocinados no fueron aprehendidos en flagrancia o cuasi flagrancia. En relación a este alegato, la Alzada considera oportuno traer a colación la sentencia Nº 1901 de fecha 01-12-2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado entre otras cosas que:

   …La condición de flagrancia viene dada por las circunstancias de que alguien (una persona pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia o porque acabando de cometerse el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente…La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesario, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido…

   Asimismo, tenemos que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06 dejó sentado que:

   …Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…

   Al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada, se determina que efectivamente los imputados de autos fueron detenidos cerca del lugar de los hechos a poco de haberse cometido y en posesión de objetos pasivos y activos, configurándose de este modo, conforme al artículo 234 del texto adjetivo penal y las jurisprudencias antes referidas, la flagrancia en el presente caso, por lo que se desecha el alegato de la defensa.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

1. - MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09/03/2015, mediante la cual decreto Medida Preventiva Privativa de Libertad a los ciudadanos C.L.M.A., titular de la cédula de identidad N° V-26.647.103 y C.A.A.V., titular de la cédula de identidad N° V-25.058.938, pero por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 455, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal y, en su lugar se IMPONE a los mencionados ciudadanos la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se deberán presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal los requiera, por el lapso de ocho (8) meses, tal como lo indica el artículo 295 ejusdem, ello en virtud de estar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 ibidem.-

2. - REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09/03/2015, mediante la cual decreto Medida Preventiva Privativa de Libertad al ciudadano C.L.M.A., titular de la cédula de identidad N° V-26.647.103, por la presunta comisión del delito USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ello en virtud de no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrense las correspondientes boletas de excarcelación y remítanse al lugar donde actualmente se encuentran detenidos los imputados de autos. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   LA JUEZ LA JUEZ

   ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   WP02-R-2015-000178

   RMG/HD/cc.-