Decisión nº 123-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 1 de Noviembre de 2011

EXP. N° 0178-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: C.M.M.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.885.625, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: J.J.M.Y., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 25.922.

CONTRARECURRENTE: M.D.C.R.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.590.771, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: M.J.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 52.004.

MOTIVO: Homologación convenimiento en Régimen de Custodia.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 12 de agosto de 2011, contentivas de recurso de apelación interpuesto por el ciudadano C.M.M.V., contra sentencia de fecha 26 de julio de 2011, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 3, mediante la cual declaró sin lugar demanda de privación de p.p. intentada por el mencionado ciudadano contra la ciudadana M.D.C.R.P., en relación al adolescente NOMBRE OMITIDO y la niña NOMBRE OMITIDO.

En fecha 22 de septiembre de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó el día 10 de octubre del mismo año, a las diez de la mañana, para celebrar la audiencia de apelación, formalizado el recurso, por motivos justificados fue reprogramada la audiencia de apelación para el día 19 del mismo mes y año, a la misma hora.

En fecha 14 de octubre de 2011, compareció la apoderada judicial de la ciudadana M.R. y mediante diligencia solicita la celebración de un acto conciliatorio, previo a la audiencia oral de apelación. Mediante auto de fecha 17 de octubre de 2010,0 el Tribunal acordó el pedimento formulado a los fines de buscar una solución favorable a los interés en conflicto, y fijó el acto para ser celebrado en la misma oportunidad fijada para la audiencia oral, de no lograrse la conciliación se procedería seguidamente a la formalización oral del recurso propuesto.

Consta que las partes lograron llegar a acuerdos en relación con la custodia de los hijos para lo que solicitan la homologación de lo avenido; siendo la oportunidad para resolver este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177, parágrafo primero, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal Nº 3 dictó la sentencia recurrida. Así se decide.

II

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el ciudadano C.E.M.V. intentó demanda de privación de custodia contra la ciudadana M.D.C.R.P., en relación a sus hijos NOMBRES OMITIDOS, demanda cuyo conocimiento correspondió a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 3, quien en fecha 11 de enero de 2011 dictó auto ordenando la corrección del libelo de demanda de conformidad con lo establecido en el ordinal b) del artículo 455, en concordancia con el artículo 352, ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por considerar que no estaba indicada la causal alegada.

Consta que la parte actora acató lo ordenado por el a quo y replanteó su demanda. Sustanciada la causa, el a quo se pronunció declarando sin lugar demanda de Privación de P.P., fallo sobre el que la parte actora ejerció recurso de apelación, oído éste en ambos efectos, se ordenó la remisión de las presentes actuaciones a esta alzada para su conocimiento.

Ahora bien, mediante diligencia suscrita por la apoderada judicial de la contra-recurrente, manifiesta que por cuanto el caso de marras envuelve asuntos importantes, a los fines de contribuir en el proceso de integración de la familia, dado que en los actuales momentos se encuentra en el plano de una ruptura total de los lazos afectivos lo que repercute en perjuicio de los hijos, solicita la celebración de un acto conciliatorio, previo a la audiencia oral de apelación.

Por auto de fecha 17 de octubre de 2011, el Tribunal acordó el pedimento formulado a los fines de buscar una solución favorable a los interés en conflicto, y fijó el acto para ser celebrado en la misma oportunidad fijada para la audiencia oral, de no lograrse la conciliación se procedería seguidamente a la formalización oral del recurso propuesto.

Consta que iniciada la audiencia de conciliación los progenitores comparecieron acompañados de sus dos hijos y los apoderados judiciales; en audiencia privada sin la presencia de los profesionales del derecho, se dio inicio a la audiencia de conciliación, informados los progenitores por la Juez Superior, sobre las bondades de los actos conciliatorios, la irrenunciabilidad del derecho que se ventila, que tiene además como contrapartida una obligación, asimismo, sobre la concepción del interés superior de los hijos, se les invitó a ambos a delinear un acuerdo de voluntades que favoreciera la amplia, espontánea y enriquecida vinculación con sus dos hijos, respetando las relaciones paterno y materno-filiales que tiendan a satisfacer las necesidades propias de cada etapa del crecimiento, asegurando en lo posible la dirección de ambos progenitores en la vida de los hijos comunes, independientemente de la causa de la separación como pareja; explicándoles la tendencia a procurar soluciones consensuadas, las cuales resultan mucho más efectivas que las impuestas, pues dan muestras de madurez y representan un ejemplo para los hijos.

Observando la dinámica familiar, las conclusiones y las recomendaciones efectuadas por el Equipo Multidisciplinario en el presente caso, se condujo el acto conciliatorio y los progenitores llegaron a algunos acuerdos consensuados. Seguidamente, en la Sala Especial de Niños se escuchó la opinión de la niña y el adolescente en el asunto que les concierne, quedando prolongando la audiencia para continuar el día 27 de octubre del presente año a las diez de la mañana.

En el acto de escucha de opinión, la niña manifestó: “Yo no tengo nada que decir, sobre las visitas de mi mamá no deseo que sean todos los días, pues tengo mucho que estudiar, pido que sea los jueves en la mañana hasta medio día que me voy a clase, es todo, no tengo más que decir.” El adolescente manifestó: “Yo quiero que sepa que hemos sufrido mucho, esto ha sido lo peor que nos ha pasado pero ya estamos saliendo de la crisis, no deseo comunicarme con ella, puede ir a mi casa a ver a mi hermanita, no puedo olvidar muchas cosas que han pasado, estoy de acuerdo que vaya a la casa solo los días jueves en la mañana, por ahora es todo lo que quiero decir, más adelante veré que hago.”

En la fecha fijada comparecieron nuevamente ambos progenitores y se dio continuidad a la audiencia de conciliación, la progenitora manifestó sentirse feliz por haber llegado a un acuerdo entre la niña y ella para verse semanalmente, que ambas son felices y los encuentros son como antes, que siente que ha recuperado a su niña, no así a NOMBRE OMITIDO quien no responde a sus sentimientos de madre, por lo que piensa que ante lo sucedido hay que darle tiempo. El progenitor manifestó, que los efectos de la primera conciliación han sido muy positivos para él y sus hijos, que hay que darle tiempo al varón para limar las asperezas y él está dispuesto a colaborar en todo momento para que las cosas se resuelvan de la mejor manera. Hechas algunas consideraciones y reflexiones sobre el caso en cuestión, con la asistencia de sus apoderados judiciales ratificaron las propuestas realizadas en la primera reunión, llegando al siguiente acuerdo:

(…), que el ejercicio de la p.p. como derecho irrenunciable respecto a los hijos, el adolescente NOMBRE OMITIDO y la niña NOMBRE OMITIDO, es ejercida de manera conjunta por ambos progenitores; la responsabilidad de crianza será ejercida en forma conjunta y, en cuanto al Régimen de Custodia, sin cambio de residencia se atribuye de manera voluntaria y consentida al progenitor, ciudadano C.M.M.V., quedando entendido que el nombrado adolescente y la niña, pernoctarán junto a su padre en el domicilio del mismo, acordando establecer para la progenitora no conviviente en relación a los hijos, un régimen de convivencia abierto, no obstante, tomando en cuenta la opinión de la niña y el adolescente quienes manifestaron que la convivencia con su madre sea asumida primeramente los días jueves a partir de las siete de la mañana, hasta las nueve de la noche, para un mejor entendimiento entre ella y sus hijos debido a las desavenencias surgidas en el entorno familiar, los progenitores respetaran esa voluntad de los hijos para que de una manera progresiva la frecuentación vaya fortaleciéndose entre madre e hijos, hasta llegar a un régimen abierto totalmente sin limitación alguna, que no sea de aquellas en las que no se interrumpa el descanso, el sueño y el estudio; en cuanto a las vacaciones escolares y en navidad y fin de año, serán establecidas de común acuerdo entre los hijos y la madre, a lo que el progenitor se somete a lo que sus hijos deseen. Asimismo, ambos progenitores se comprometen a no involucrar a sus hijos en el conflicto que deba resolverse entre los mismos, como consecuencia de la separación de la pareja, quedando todos de común acuerdo en todo lo anotado en este acto. (…). Asimismo, (…); pedimos que este acuerdo sea homologado con el carácter de cosa juzgada y la remisión del expediente al tribunal de la causa (…).

Tal como se evidencia de sendas actas de audiencia conciliatoria, los progenitores a través de sus respectivos apoderados judiciales, solicitaron sea homologado el acuerdo al que llegaron en esta alzada, para lo cual este Tribunal Superior previamente hace las siguientes consideraciones:

Primeramente, es de advertir que la causa que da origen a este acuerdo, es una demanda que en principio fue incoada por privación de custodia, posteriormente modificada a instancia del a quo, mediante despacho saneador por privación de p.p.. Esta como institución familiar de orden público, se concibe en función y para el beneficio de los hijos más que por los deseos personales de los padres, por tanto, las normas que la regulan no pueden ser relajadas por los particulares ni por el Juez.

En segundo lugar, la p.p. es una institución encomendada a los padres, una función y no un derecho, que se otorga para el beneficio de los hijos e hijas y puede serle retirada cuando no cumplan cabalmente con la finalidad protectora. Tal concepción moderna esta relacionada con el llamado principio del favor filii, que se erige en criterio fundamental orientador de la actuación judicial en los procedimientos afectantes a los niños, niñas y adolescentes.

Ahora bien, el atributo de la p.p., que hasta hace poco se denominó como “guarda”, se encuentra denominado hoy como Responsabilidad de Crianza, obedeciendo este cambio de nomenclatura a la necesidad de despojar el carácter de cosa u objeto que tenía la anterior denominación, cuando la institución está relacionada con niños, niñas y adolescentes, por tanto, personas. Dicho de otra manera, su connotación semántica no se refiere a personas naturales, siendo uno de los ejes del cambio de doctrina, precisamente el dejar atrás la c.d.n. como objeto de protección. Es así que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Responsabilidad de Crianza comprende el deber y el derecho del padre y la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir materialmente a sus hijos e hijas.

La custodia por su parte, es el único atributo de la Responsabilidad de Crianza que se individualiza en caso de progenitores que viven separados, encontrándose establecida en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como sigue:

(…).

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos e hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuera imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

Este atributo de la Responsabilidad de Crianza, implica entonces la convivencia o “comunidad de vida” en el lugar que los padres hayan escogido para vivir, es decir, al hablar de padres que no conviven juntos, la custodia determina con cual de los padres van a convivir los hijos debido a la ruptura de la pareja y separación de uno de ellos del hogar común. Así, “los hijos deben vivir con sus padres y, a su vez, éstos deben procurarle un recinto o lugar para esa convivencia familiar”. (Morales, Georgina y San Juan, Miriam. Familia. Intervenciones protectoras y mediación familiar. Vadell Hermanos Editores. Caracas, 2005, p. 48).

Además de lo relativo al domicilio del hijo o hija, que será el mismo del padre o madre custodio, el atributo de la Responsabilidad de Crianza está estrechamente vinculado con el interés superior del niño, niña y adolescente, puesto que asegura la convivencia con sus hermanos y el cultivo de una vida familiar. De este modo se reitera que, que la Custodia es el único atributo de la Responsabilidad de Crianza que va a ser ejercido por uno sólo de los progenitores, es decir, en el presente caso, conforme a los términos en que llegaron los progenitores, ambos hijos van a ser criados, educados, vigilados y amados por el padre y la madre; mantenidos y asistidos material y moralmente por ambos progenitores.

En cuanto a las reglas de la atribución de la custodia, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

En efecto, en la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se mantiene como primera opción para determinar la custodia de los hijos e hijas, los acuerdos entre los padres, indicando expresamente, que los hijos o hijas deben ser oídos por los padres sobre tal particular; en consecuencia, de no haber acuerdo, el Juez de Protección decidirá lo atinente a la custodia. En el presente caso la niña manifestó: “Yo no tengo nada que decir, sobre las visitas de mi mamá no deseo que sean todos los días, pues tengo mucho que estudiar, pido que sea los jueves en la mañana hasta medio día que me voy a clase, es todo, no tengo más que decir.” El adolescente manifestó: “Yo quiero que sepa que hemos sufrido mucho, esto ha sido lo peor que nos ha pasado pero ya estamos saliendo de la crisis, no deseo comunicarme con ella, puede ir a mi casa a ver a mi hermanita, no puedo olvidar muchas cosas que han pasado, estoy de acuerdo que vaya a la casa solo los días jueves en la mañana, por ahora es todo lo que quiero decir, más adelante veré que hago.” Opiniones estas que este Tribunal toma en consideración para resolver la homologación solicitada.

Se observa que en la segunda oportunidad en que el Tribunal realizó la audiencia para continuar la conciliación entre ambos progenitores, la madre manifestó sentirse feliz por haber llegado a un acuerdo entre la niña y ella para verse semanalmente, que ambas son felices y los encuentros son como antes, que siente que ha recuperado a su niña, no así a C.E. quien no responde a sus sentimientos de madre, por lo que piensa que ante lo sucedido hay que darle tiempo. Por su parte, el padre expresó, que los efectos de la primera conciliación han sido muy positivos para él y sus hijos, que hay que darle tiempo al varón para limar las asperezas y él está dispuesto a colaborar en todo momento para que las cosas se resuelvan de la mejor manera.

Como se aprecia de los términos a los que llegaron los progenitores, el grupo familiar está haciendo esfuerzos para mantener la estabilidad familiar; que el asunto en el cual llegaron a un acuerdo no versa sobre aspectos en los cuales estén prohibidas las transacciones, ni el acuerdo está relacionado con derechos indisponibles. En consecuencia, siendo que los ciudadanos C.M.M.V. y M.D.C.R.P., actuaron voluntariamente, libres de apremio y coacción para realizar el acuerdo sobre las potestades parentales y, en el entendido que la P.P. es un derecho irrenunciable, establecieron con respecto a los hijos comunes que, al adolescente NOMBRE OMITIDO y la niña NOMBRE OMITIDO, será ejercida de manera conjunta por ambos progenitores; de igual manera será ejercida la Responsabilidad de Crianza y, en cuanto al Régimen de Custodia, sin cambio de residencia se atribuye de manera voluntaria y consentida al progenitor, ciudadano C.M.M.V., quedando entendido que el nombrado adolescente y la niña, pernoctarán junto a su padre en el domicilio del mismo, acordando establecer para la progenitora no conviviente en relación a los hijos, un régimen de convivencia abierto, no obstante, tomando en cuenta la opinión de la niña y el adolescente quienes manifestaron que la convivencia con su madre sea asumida primeramente los días jueves a partir de las siete de la mañana, hasta las nueve de la noche, para un mejor entendimiento entre ella y sus hijos debido a las desavenencias surgidas en el entorno familiar, los progenitores respetaran esa voluntad de los hijos para que de una manera progresiva la frecuentación vaya fortaleciéndose entre madre e hijos, hasta llegar a un régimen abierto totalmente sin limitación alguna, que no sea de aquellas en las que no se interrumpa el descanso, el sueño y el estudio; en cuanto a las vacaciones escolares y en navidad y fin de año, serán establecidas de común acuerdo entre los hijos y la madre, a lo que el progenitor se somete a lo que sus hijos deseen. Asimismo, ambos progenitores se comprometieron a no involucrar a sus hijos en el conflicto que deba resolverse entre los mismos, como consecuencia de la separación de la pareja, quedando todos de común acuerdo en lo anotado, términos de los que no se infiere que atenten contra el orden público, considerando que lo acordado es un medio de autocomposición procesal no sólo permitido sino privilegiado por los artículos 359 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que cumple con los requisitos de procedibilidad, se concluye que debe ser aprobado y homologado con judicial decreto. Así se declara.

III

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: HOMOLOGA EL ACUERDO realizado en fecha 27 de octubre de 2011, por los ciudadanos C.M.M.V. y M.D.C.R.P., en relación a la Responsabilidad de Crianza, la Custodia y el Régimen de Convivencia familiar de los hijos, la niña NOMBRE OMITIDO y el adolescente C.N.O.; se le imparte su aprobación y judicial decreto con carácter de cosa juzgada cuyos términos quedan establecidos de la siguiente manera: 1) El ejercicio de la p.p. respecto al adolescente NOMBRE OMITIDO y la niña NOMBRE OMITIDO, será ejercida de manera conjunta por ambos progenitores; la responsabilidad de crianza será ejercida en forma conjunta. 2) El Régimen de Custodia, sin cambio de residencia, se atribuye de manera voluntaria y consentida al progenitor, ciudadano C.M.M.V., quedando entendido que el nombrado adolescente y la niña, pernoctarán junto a su padre en el domicilio del mismo. 3) Se establece para la progenitora no conviviente en relación a los hijos, un Régimen de Convivencia Abierto, no obstante, tomando en cuenta la opinión de la niña y el adolescente quienes manifestaron que la convivencia con su madre sea asumida primeramente los días jueves a partir de las siete de la mañana, hasta las nueve de la noche, para un mejor entendimiento entre ella y sus hijos debido a las desavenencias surgidas en el entorno familiar. Queda entendido que los progenitores han acordado respetar esa voluntad de los hijos para que de una manera progresiva la frecuentación vaya fortaleciéndose entre madre e hijos, hasta llegar a un régimen abierto totalmente sin limitación alguna, que no sea de aquellas en las que no se interrumpa el descanso, el sueño y el estudio. En cuanto a las vacaciones escolares y en navidad y fin de año, serán establecidas de común acuerdo entre los hijos y la madre, a lo que el progenitor se somete a lo que sus hijos deseen. 4) Ambos progenitores se comprometen a no involucrar a sus hijos en el conflicto que deba resolverse entre los mismos, como consecuencia de la separación de la pareja. Queda así resuelto el recurso propuesto. Dados los términos de la conciliación, no hay condenatoria en costas.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, el primer (1°) día del mes de noviembre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria Temporal,

D.U.R.

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° “123” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2011. La Secretaria Temporal,