Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 13 de Noviembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA

CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Ladysabel P.R..

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

C.C.G., venezolano y titular de la cédula de identidad N° V- 15.231.592.

DEFENSA

Abogada E.V.M.D., y abogado J.O.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 162.203 y 58.125, respectivamente.

FISCAL ACTUANTE

Abogado Jeam C.C.G. y abogada Y.J.O.A., adscrito(a) a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de junio de 2012, por la abogada E.V.M.D., y el abogado J.O.A., con el carácter de defensores del acusado C.C.G., contra la decisión dictada el 23 de mayo de 2012, por el abogado J.M.M.M., Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 10, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, admitió la acción civil presentada por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos C.J.C.G., J.A.F.V., N.O.C.M. y Gibson G.G.P..

En fecha 22 de agosto de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Jueza Ladysabel P.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 12 de septiembre de 2012, la Jueza Temporal N.I.C., se abocó al conocimiento de la causa, en virtud que la abogada Ladysabel P.R., Jueza ponente designada, hizo uso de sus vacaciones reglamentarias.

En la misma fecha anterior, se admitió el recurso de apelación interpuesto y se fijó para la décima audiencia siguiente, la realización de audiencia oral y pública.

En fecha 04 de octubre de 2012, fue celebrada la audiencia oral y pública en la causa seguida contra el ciudadano C.J.C.G.. Se constituyó la Corte de Apelaciones conformada por Rhonald D.J.R., Juez de Corte Temporal, N.I.C., Jueza Temporal de Corte y Ponente y L.A.H.C., Juez de Corte, en compañía de la Secretaria M.N.A.S.. El Juez Presidente ordenó a la Secretaria verificar la presencia de las partes, informando la misma que se encuentran presentes, el abogado J.O.A. y la abogada E.V.M.D., en su carácter de defensores privados del ciudadano C.C., los fiscales Cuadragésimo Séptimo del Ministerio Público abogada M.E.B., el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público abogado J.C.C., y el acusado C.J.C.G.. En este estado el Juez Presidente, declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, en este caso al defensor privado abogado J.O.A., quien expuso: “ Ciudadanos jueces, a fin de evitar nulidades vista la proximidad de la reincorporación de sus actividades de la jueza de esta Corte doctora Ladysabel P.R., es por lo que muy respetuosamente solicito por economía procesal no se realice la presente audiencia el día de hoy, más si el tema recurrido es de carácter civil; en consecuencia de ello, solicito el diferimiento u nueva fijación de audiencia, es todo”. Seguidamente la representación fiscal manifestó no tener objeción en cuanto a l solicitud de la defensa. Posteriormente, se acordó fijar la celebración de la audiencia oral y pública, para sexta audiencia siguiente, a las diez (10:00) de la mañana.

En fecha 15 de octubre de 2012, fue celebrada la audiencia oral y pública en la causa seguida contra el ciudadano C.J.C.G.. Se constituyó la Corte de Apelaciones conformada por Ladysabel P.R., Jueza Presidenta-Ponente, Rhonald D.J.R., Juez de Corte y L.A.H.C., Juez de Corte, en compañía de la Secretaria M.N.A.S.. La Jueza Presidenta ordenó a la Secretaria verificar la presencia de las partes, informando la misma que se encuentran presentes, el abogado J.O.A., en su carácter de defensor privados del ciudadano C.C., el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público abogado J.C.C., la Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público abogada M.E.B., y el acusado C.J.C.G.. En este estado, la Jueza Presidenta, declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente , en este caso a la defensa en la persona del abogado J.O.A., quien ratifico el escrito de apelación interpuesto, Seguidamente la fue concedido el derecho de palabra a la representación fiscal, en la persona de M.E.B., quien expuso sus alegatos a los fines de la contestación al recurso de apelación; luego tomó la palabra el representante de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, abogado J.C.C., quien hizo lo propio. Posteriormente, se le impuso al ciudadano C.J.C.G., del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones del artículo 131 el Código Orgánico Procesal Penal, quien libre de toda coacción y apremio manifestó no querer declarar. Asimismo, la Jueza Ladysabel P.R., preguntó a las partes, en cuanto a que si se les hizo algún cobro a los tarjetahabientes, contestando el defensor, el banco nunca dejó constancia. La representación fiscal, señala que la denuncia la efectúa el banco, donde deja constancia de la afectación de un fraude interno por los funcionarios del banco, además de ello desde el momento que el particular hace el reclamo, todo se congela y se establece que el fraude fue interno, por lo que el banco no puede hacer un cobro a un tercero, a los acreedores de las tarjetas. Seguidamente, la Jueza Presidenta, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa será leído y publicado en la décima audiencia siguiente, a las dos horas y treinta minutos de la tarde, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 02 de noviembre de 2012, esta alzada de conformidad con el principio de inmediación, acordó dejar sin efecto la audiencia oral y pública celebrada en fecha 15 de octubre de 2012, en virtud que el Juez Provisorio L.H.C., se encuentra en período vacacional, sustituyéndolo la Jueza Suplente abogada N.I.C., acordándose fijar nuevamente para la tercera audiencia siguiente, la celebración de dicha audiencia.

En fecha 07 de noviembre de 2012, se constituyó la Corte de Apelaciones conformada por LADYSABEL P.R., Jueza Presidenta Ponente, RHONALD D.J.R., Juez de Corte y N.I.C., Jueza de Corte-Temporal, en compañía de la Secretaria M.N.A.S.. La Jueza Presidenta ordenó a la Secretaria verificar la presencia de las partes, informando la misma que se encuentran presentes, los abogados J.O.A. y J.C.C., el ciudadano C.C., y el fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público abogado J.C.C., no haciéndose presente la Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público abogada M.E.B., pese estar debidamente notificada. En este estado la Jueza Presidenta, declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, en este caso a la defensa, tomando el derecho de palabra el defensor privado abogado J.O.A., quien expuso: “Honorables magistrados, el articulo 113 del Código Penal, establece que toda persona responsable de un delito o falta, también lo es civilmente, el artículo 120 señala que la restitución comprende la restitución del daño o la indemnización, no toda sentencia penal conlleva que exista la acción civil, tiene que existir un daño, el Código Orgánico Procesal Penal, establece todo el procedimiento para la acción civil, en el Título Tercero, siendo uno de los requisitos que debe ejercerla quienes estén legitimados, siempre y cuando la sentencia este firme, el segundo requisito que se interponga ante el juez que dictó la sentencia, en cuanto a la legitimación la da el hecho de ser víctima, estando claros que víctima es la persona afectada por el delito, él último requisito es que el fiscal quien debe establecer los daños o perjuicios, por otra parte para admitir la acción civil el juez debe examinar la legitimación de la víctima, si la demanda cumple con los requisitos del artículo 423 o en caso de que no los cumpla puede subsanar. Ahora bien, que sucedió en el presente caso, varios funcionarios que laboraban en el banco Bicentenario fueron denunciadas porque utilizaron cupos de Cadivi pertenecientes a tarjeta habientes, estas personas admitieron hechos y fueron condenadas y a la vez el banco ejercer la acción civil, pero es el caso que señalamos que el banco no tiene carácter de víctima, esto al haber un contrato de adhesión del tarjeta habiente con el banco, y si se le da el carácter de víctima al banco, este esta buscando un pago de lo indebido, por lo que le señalamos al ciudadano juez que el banco nunca demostró que le hubiere cancelado a los tarjeta habientes el dinero del uso de sus cupos, y al no exhibir las pruebas que se pretendía demostrar, es por lo que no se le podía dar el carácter de víctima, ante todo ello no es el hecho de que nuestro defendido se niegue a pagar, lo que se está pidiendo es la determinación cierta a quien se le debe pagar, porque hasta el presente no se ha demostrado que se ha afectado el patrimonio del banco, hasta el punto que los tarjeta habientes siguen pagando los interese por el uso de sus cupos y el banco pretende que se le pague indebidamente, es todo”.

Posteriormente se le cede el derecho de palabra al Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público abogado J.C.C., a los fines de la contestación del recurso, quien expuso: “Ciudadanos magistrados, a criterio del Ministerio Público el recurso de apelación interpuesto por la defensa no tiene asidero jurídico, por lo que pido se confirme la decisión del tribunal de control, señalando que el Ministerio Público, cumpliendo funciones específicas en materia de corrupción, tiene conocimiento de la denuncia que se interpone por representantes del Banco Universal Bicentenario, logrando determinar que se realizó una apropiación indebida por parte de los empleados, siendo estos cupos pertenecientes a tarjeta de créditos, llevando entonces a presentar acusación por delitos previsto en la Ley Contra la Corrupción, donde los imputados admitieron los hechos, resultando condenados. Ahora bien, estamos en el presente caso, para determinar la legitimación para ejercer la acción civil, siendo que el libelo cumple los requisitos exigidos por el legislador, tiene los hechos, fundamentos, pedimentos, por lo cual el Juez de Control, pasa admitir dicha acción civil, de la cual recurre el hoy defensor, queriendo señalar que el banco está prestando un servicio a través de la tarjeta de crédito al tarjeta habiente, asumiendo la afectación en este caso el banco y por ende el afectado el patrimonio público, lo cual se desprende la experticia contable, quienes determinaron que efectivamente se afectó el patrimonio público, es por ello que este Representante Fiscal, solicita se declare sin lugar el presente recurso, pues está plenamente determinada la afectación del patrimonio público, a través de un ente del estado, por ende se confirme la sentencia recurrida, es todo. Posteriormente, se le impuso al ciudadano C.J.C.G., del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones del artículo 131 el Código Orgánico Procesal Penal, quien libre de toda coacción y apremio manifestó no querer declarar. La ciudadana Jueza Ladysabel P.R., preguntó al Ministerio Público, en cuanto al pago del dinero afectado, señalando que este fue pagado por el banco esto a través de un crédito, lo cual se demostró a través del uso de las tarjetas, los intereses se van a cobrar a través de la acción civil, lo cual demostró el Ministerio Público. Luego pregunta a la defensa, contestando el abogado J.C.C., señalando que al momento que se hacen los reclamos, septiembre u octubre, el banco dice vamos a ver, es obvio que existen unos intereses, pero estos no aparecen reflejados en el expediente. El Ministerio Público señala que si se analiza la experticia contable, cuanto a las personas afectadas, se determina que el banco no recuperó dinero ni intereses, esto lo hace un especialista en informática y contabilidad, por tanto se desprende que si existe afectación al banco. La defensa señala que en cuanto a la experticia se toma el fraude por las tarjetas en Internet. Señalando por otra parte que el banco tiene un contrato de adhesión, en todo caso el banco debe pagar a los reclamantes y luego de ello si subrogarse esto a través de una acción civil, lo cual nunca fue traído por el Ministerio Público, lo que pide la defensa es incorporar la prueba y luego de ello si proceda. l Ministerio Público señala que el planteamiento que hace el defensor, lo discrepa, las pruebas están en la causa, sosteniendo que existe una afectación al estado a través de funcionarios que prestaban sus servicios. Seguidamente, la Jueza Presidenta, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa será leído y publicado en la tercera audiencia siguiente, a las dos horas y treinta minutos de la tarde, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS

OBJETO DE LA APELACION

El Ministerio Público de conformidad a lo previsto en el artículo 88 de la Ley Contra la Corrupción, señala que es necesario reparar el daño causado al patrimonio público, por medio de la restitución del dinero del cual se apropiaron los ciudadanos J.A.F.V., C.J.C.G., N.O.C.M. y GIBSON G.G.P., así como el pago de los intereses causados por la comisión del delito cometido en menoscabo del patrimonio público ocurrido en la entidad del Banco Bicentenario ente del Estado, por lo que propuso la acción civil mediante demanda.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En la oportunidad de publicar el texto íntegro de la decisión, el Tribunal razonó lo siguiente:

(Omissis)

DE LA ACCION CIVIL

(Omissis)

En ese orden de ideas este juzgador oída la oposición hecha por los defensores a la admisión de la acción civil, quienes alegan que no existe legitimación para ejercer la acción civil el Ministerio Público en nombre del banco Bicentenario, ya que se les condeno (sic) a sus defendidos porque se habían apropiado del dinero de unas personas, lo que quiere decir que el banco se subrogo (sic) ante el pago, por lo que debía (sic) no se realizó un daño al banco y la representación fiscal no ha probado que esto es cierto.

En consecuencia, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCION DE CONTROL NUMERO DIEZ DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, VISTOS LOS PEDIMENTOS DE LAS PARTES Y ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE: procedió una vez oída la oposición hecha por los abogados defensores a ADMITIR TOTALMENTE LA ACCION CIVIL PRESENTADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, en contra de los imputados…CARLOS J.C.G. (…) a pagar la cantidad de veintitrés mil ochocientos treinta y seis bolívares con diecinueve céntimos (23.836,19Bs.)…de conformidad con lo establecido en la sentencia vinculante numero (sic) 1251, de fecha 30-11-2010, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y lo establecido en el procedimiento del Código Orgánico Procesal Penal para reparación de daños, tomando en cuenta lo siguiente: si bien los abogados defensores han alegado la falta de legitimación para ejercer la acción civil por parte del Banco Bicentenario, ente del Estado venezolano, entra este juzgador a fundamentar la admisión de la acción civil en lo siguiente:

El Ministerio Público inicia la investigación tomando en cuenta que la administración y personal de seguridad bancaria del banco bicentenario ente del Estado, realiza la denuncia por cuanto los ciudadanos condenados utilizaron valiéndose mediante el medio de su usuario asignado como contraseña de empleado (IP) para sustraer información confidencial y necesaria para la movilización de dichos cupos electrónicos, lo cual fue investigado por el Ministerio Público, quien presentó un acto conclusivo acusatorio en el cual los mismos admitieron los hechos acusados.

Ahora bien, es el Banco Bicentenario como víctima en el manejo de su información confidencial de los clientes quien ejerce las acciones ya que los tarjeta habientes colocaron sus reclamos ante el ente bancario, quien reviso (sic) cada caso en particular, tanto es así que los delitos bajo los cuales fueron acusados por el Ministerio Público y bajo los cuales admiten los hechos los ciudadanos son los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción y FRAUDE INFORMATICO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra delitos informáticos en perjuicio del Estado venezolano, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; delito es te (sic) de corrupción que procede en actos de la administración pública y que se ven sancionados en la Ley de Corrupción, evidenciando de esta manera el carácter de víctima del ente del Estado venezolano.

En el mismo orden de ideas, debe este juzgador revisar que el delito data sobre la información confidencial del banco para el uso de los cupos asignados en dólares, los cuales pueden hacerse uso bajo la modalidad de las tarjetas de crédito, por lo que el dinero es del ente del Estado, quien lo pone en disposición del tarjeta habiente para que este lo cancele bajo cuotas.

Así mismo, existe la titularidad en todo momento del ente del Estado banco Bicentenario a través del Ministerio Público quien esta (sic) facultado para ejercer la acción civil en nombre del Estado Venezolano en este tipo de delitos, ya que la estafa data sobre el capital del ente financiero, tal como quedo (sic) demostrado de las experticias contables y financieras realizadas durante la investigación la cual concluyo con un escrito acusatorio con los delitos antes narrados.

Todo ello aunado, a que si se analiza lo alegado por la defensa que las víctimas son los tarjeta habientes, los mismos nunca realizaron una objeción tomando en cuenta el procedimiento de tercerías reconocido por el Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia considera sin lugar la excepción opuesta por los defensores para la admisión de la acción civil, ya que el banco Bicentenario a través del Ministerio Público, tiene legitimidad para ejercer la acción civil.

(Omissis)

De lo anteriormente expuesto se observa que no existe violación al debido proceso, por el contrario, se salvaguardo (sic) los derechos y garantías de los condenados, quienes conocían incluso a través sus defensores los delitos tipificados en la Ley de Corrupción, por el cual fueron condenados y sus consecuencias, trayendo a la presente decisión el criterio de la Sala Constitucional de fecha 30 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado Arcadio Rosales Delgado, en cuanto al procedimiento y titularidad de la acción civil en este tipo de delitos, el cual señala entre otras cosas lo siguiente (…)

(Omissis)

Ante la falta de conciliación por parte de los defensores J.O.A. y Y.A., debe este juzgador ratificar la legítima (sic) para ejercer la acción civil por parte de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público en representación del Banco Bicentenario, ente del Estado venezolano, ya que como se analizó el mismo es la parte accionante y sobre el cual existe la afectación de su patrimonio de manera directa, tal como lo señalo (sic) las experticias contables, por lo que entra este juzgado a resolver sobre la acción civil admitida de la siguiente manera:

Se condenan a los ciudadanos…CARLOS J.C.G. (…), a pagar la cantidad de veintitrés mil ochocientos treinta y seis bolívares con diecinueve céntimos (23.836,19 Bs.).

Se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público en que se realice una afectación patrimonial a los pasivos laborales de los ciudadanos, tomando en cuenta que nuestra constitución nacional establece que los mismos no pueden ser afectado, ni ser embargados y así se decide…

El abogado J.O.A. y la abogada E.V.M.D., con el carácter de defensores del acusado C.C.G., interponen recurso de apelación, alegando que el motivo de la impugnación se centra fundamentalmente en la errónea aplicación de la normativa legal, pues a su entender, se violó el contenido de los artículos 422 y 119.1 del Código Orgánico Procesal Penal, objetando en consecuencia, la legitimación del demandante para pedir la reparación o indemnización; que las personas directamente ofendidas por el delito cometido por su representado, fueron los titulares de las tarjetas de crédito del Banco Bicentenario (tarjetahabientes), a quienes les sustrajeron los cupos de CADIVI para comprar por intenet; que el Banco Bicentenario no está legitimado para ejercer la acción civil, pues no demostró que restituyó esos montos a cada uno de los tarjetahabientes afectados y al mismo tiempo se subrogó en los derechos y acciones que poseían cada de los tarjetahabientes contra los responsables de dicho daño patrimonial.

Insiste la defensa en señalar, que el derecho invocado por la representación fiscal para intentar la acción civil a favor del Banco Bicentenario debe ser rebatida, en virtud de la evidente falta de cualidad y falta de interés en proponer la mencionada demanda, ya que a su criterio, si bien es cierto, el artículo 87 de la Ley Contra la Corrupción, establece que se considera de orden público, la obligación de restituir, el daño o indemnizar los perjuicios inferidos al patrimonio público, por quienes resultaren responsables, no es menos cierto, que considerarla de orden público signifique que el Ministerio Público deba ejercerla obligatoriamente, pues sólo está obligado en los casos en que la acción civil derive de un delito que efectivamente demuestre que se haya causado un daño al patrimonio público, siendo el caso, que a su entender, el daño fue causado a los tarjetahabientes, que son particulares; que no quedó establecido en la investigación penal, ni en la acusación, que le fue causado un daño al patrimonial del Estado.

Por su parte, la representación fiscal, dio contestación al recurso de apelación presentado por la defensa, alegando que cuando una persona recibe una tarjeta de crédito, no entrega el dinero al banco, sino que el banco le otorga el límite de crédito establecido por el mismo banco y que al ser consumido los montos por el tajetahabiente, indudablemente debe cancelar al banco dicho monto más los intereses; que cuando se realizan fraudes y queda demostrado, el banco restituye el cupo a través de CADIVI, y como consecuencia, debe el banco accionar contra el autor del fraude; que el banco no efectúa cobro alguno al tarjetahabiente, que es lo que la defensa pretende hacer valer, que el caso con las tarjetas de débito es distinto, pues la persona particular posee dinero en su cuenta corriente o de ahorro, y en caso de fraude la víctima directa es ella, pero si el banco cancela el monto a la víctima, por cuanto fue objeto de fraude, se subrogará la cualidad de víctima y accionará contra el autor del fraude; que la defensa pretende confundir, pues en las tarjetas de crédito existe el límite otorgado por el banco emisor, es un préstamo que da el banco al tarjetahabiente; que la acción civil debe prosperar, ya que el Ministerio Público la propuso en virtud de la necesidad de reparar daños patrimoniales causados al Estado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Seguidamente pasa esta Corte a analizar, tanto los fundamentos de la sentencia recurrida, como el recurso de apelación interpuesto y el de contestación, en tal sentido observa:

Primero

El punto Único de la Apelación se centra en que el recurrente estima la existencia de una errónea aplicación de una norma jurídica, pues considera que la sentencia objeto de análisis, vulneró el contenido de los artículos 422 y 119.1 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia aprecian que el demandante no está debidamente legitimado por no considerarlo víctima en el presente procedimiento, ya que es del criterio que las personas directamente ofendidas son los tarjetahabientes, a quienes les sustrajeron los cupos de CADIVI, considerando que el Banco Bicentenario no está legitimado para ejercer la acción civil porque existe una evidente falta de cualidad o interés por parte de esta institución financiera, ya que no se probó la restitución de los montos a los tarjetahabientes, y por ello no subrogó tales obligaciones contra los responsables. A criterio de los recurrentes, existe una falta de cualidad o interés por parte del Ministerio Publico para proponer la demanda civil, ya que la obligación de indemnizar se produce cuando efectivamente se ha causado un daño al patrimonio público y que en el caso de marras el daño se causó a los tarjetahabientes.

Asimismo, consideran los recurrentes, que el artículo 51 de la Ley Contra la Corrupción específicamente en su numeral 3, señala que para ejercer la acción civil se requiere que estén probados los daños y perjuicios causados al patrimonio público, supuesto que no se dio en el caso de marras.

Segundo

Así las cosas, esta Superior Instancia procede efectuar las siguientes consideraciones:

Como bien es sabido el P.P.V. actual, es de corte eminentemente garantista, ya que en él prevalecen los derechos y garantías constitucionalmente establecidos, y por tanto, existe un predominio del derecho constitucional ante el derecho procesal penal, siendo bandera de ello el articulo 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el cual establece el derecho a la igualdad de todos los sujetos procesales.

Tomando como base estos nuevos paradigmas, se han exaltado los derechos de la víctimas, colocándolos en el mismo nivel de los derechos del imputado o del acusado, comprendiendo así que todos los sujetos procesales, tienen las mismas oportunidades para ejercer su defensa, y que no se trata tan sólo de respetar los derechos y garantías de la persona a quien el Estado pretende reclamar responsabilidad penal, es también que las personas que aparezcan de conformidad con la ley perjudicados por la acción, hagan valer en juicio su mejor derecho.

La función del Estado por órgano del Ministerio Público, está dirigida a investigar y aclarar la verdad de los hechos para determinar su tipicidad y autoría; de allí que las partes tienen derechos reconocidos por la legislación patria en función de la garantía constitucional al debido proceso; con toda la potestad de ejecutar a plenitud los derechos que les asisten en las oportunidades previstas por la ley.

En este sentido, se pronunció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 305 del 18/06/2002, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, señalando:

"El principio de la igualdad entre las partes ante la ley, debe ser total y plenamente respetado por todos los funcionarios actuantes en la justicia penal, en una forma rigurosa y de plena observancia, pues se busca con este principio garantizar el equilibrio entre ambas partes”

Ahora bien, todo ello se contradice con las muy limitadas facultades con las que cuenta la víctima para poder intervenir en un proceso, ya que en muchos casos debe restringirse al impulso procesal dado por el Ministerio Público por no contar con la independencia necesaria para activar el proceso como quisiera, razón por la cual esta Alzada advierte que aunque han habido avances desde el ángulo procesal penal, existe un profundo vacío normativo en cuanto a la existencia de un verdadero reconocimiento de la víctima como parte en el proceso penal y así proceder a ampliar sus derechos y facultades dentro del proceso como tal.

En otro orden de ideas, pero no menos importante, se debe tener en cuenta las diferentes acepciones dada a la palabra víctima, habitualmente una víctima es la persona que sufre un daño o perjuicio, que es provocado por una acción, ya sea por culpa de otra persona, o por fuerza mayor. Así también para el derecho penal la víctima es la persona física o jurídica que sufre un daño provocado por un delito; se entiende que el daño no tiene que ser un daño físico, también se puede ser víctima de delitos que no hayan producido un daño corporal, un robo o una estafa, siendo entonces el daño meramente patrimonial; también se pueden sufrir daños morales.

Como consecuencia de ello, el condenado por un delito debe resarcir a la víctima los daños causados, si bien, dado que no siempre es posible revertir el daño, en muchas ocasiones se sustituye por una indemnización de carácter pecuniario.

La Organización de las Naciones Unidas en 1986 define victima como:

"...aquella persona que ha sufrido un perjuicio (lesión física o mental, sufrimiento emocional, pérdida o daño material, o un menoscabo importante en sus derechos), como consecuencia de una acción u omisión que constituya un delito con arreglo a la legislación nacional o del derecho internacional...".

Es así, como el Código Orgánico Procesal Penal, plantea la necesidad de una protección a la víctima y reparación del daño causado por el delito como objetivos del proceso penal. Por su parte, el Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases y los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respecto, protección y reparación durante el proceso.

El artículo 119 de dicha norma adjetiva (04 de septiembre de 2009), establece:

Se considera víctima a:

1. - La persona directamente ofendida por el delito.

2. - El o la cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o hija , o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad , y el heredero o la heredera, en el delito cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida y, en todo caso cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un o una menor de edad.

3. -Los socios o socias accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos o cometidas por quienes la dirigen, administran o controlan.

4. - Las asociaciones fundaciones u otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.

5. Si las victimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación.

Se observa, que en el caso bajo análisis, existen criterios encontrados entre la Fiscalía del Ministerio Publico, ente que solicitó ante el Tribunal Décimo de Control, la admisión de la acción civil en contra de C.J.C.G., por la cantidad de veintitrés mil ochocientos treinta y seis con diecinueve bolívares (Bs. 23.836, 19) y la defensa del imputado en relación a quién o quiénes son efectivamente las víctimas de los delitos PECULADO DOLOSO PROPIO Y FRAUDE INFORMATICO CONTINUADO, cometido por el mencionado ciudadano, ya que para el primero, es decir, el Ministerio Publico, la víctima no es otro que el Estado Venezolano, debido a que la Institución Bancaria (Banco Bicentenario), pertenece al Estado y el dinero que se sustrajo a las tarjetas de crédito nunca fue debitado a los tarjetahabientes, siendo dinero de dicha institución; y, para el segundo, es decir, la defensa, las víctimas son los tarjetahabientes, a quines les utilizaron sus cupos de CADIVI.

Al respecto, esta Superior Instancia es del criterio, que el análisis que se debe hacer al caso en cuestión, no debe ser dicotómico, sino integral, ya que el mismo debe ser capaz de situarse en las diferentes perspectivas para así lograr determinar de una manera justa que tipo de daño causó la conducta lesiva del acusado y a quién o quiénes se causó ese daño. En consecuencia se determina tal y como se desprende del expediente in comento que existen dos tipos de delitos que conviven dentro del mismo hecho, como lo son, el delito de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción que señala:

“ Cualquiera de las personas de las indicadas en el articulo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación , administración o custodia tengan en razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito.

Se aplicará la misma pena si el agente, aún cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos en beneficio propio o ajeno valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario publico.“

Y el delito de fraude informático continuado, previsto y sancionado en el articulo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos en relación con el articulo 99 del Código Penal el cual señala:

“El que a través del uso indebido de la tecnología de información valiéndose de cualquier manipulación en sistemas o cualquiera de sus componentes o en la data o información en ellos contenida, consiga insertar instrucciones falsas o fraudulentas que produzcan un resultado que permita obtener un provecho injusto en perjuicio ajeno, será penado con prisión de tres a siete años y multa de trecientas a seiscientas unidades tributarias.“

Es así, que como bien lo explicó el juez a quo, el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, por su naturaleza misma, tiene como víctima exclusiva al Estado Venezolano, y se observa que a lo largo de toda la investigación se logró comprobar que el dinero sustraído por funcionarios que laboraban dentro del Banco Bicentenario, era dinero de la República, causando un eminente daño patrimonial al Estado Venezolano.

Por otra parte, concurre con el anterior, el delito de FRAUDE INFORMATICO CONTINUADO ya descrito, el cual contempla un tipo penal en que la o las víctimas pueden ser cualquier persona; y comprobado como está, que tal delito se subsume dentro de la conducta ejecutada por los funcionarios del Banco, ya que quedó acreditado, que a los tarjetahabientes les fueron usados sin su consentimientos o autorizaciones los cupos de CADIVI, mediante la manipulación de manera fraudulenta de los sistemas de seguridad implementados por el Banco, a criterio de esta Alzada, las víctimas del delito de FRAUDE INFORMATICO CONTINUADO, resultan ser, tanto el Banco Bicentenario, como los tarjetahabientes, pues ambos fueron sujetos de daños; pues al primero, Banco Bicentenario, se le causó un profundo daño al verse afectada su imagen de seguridad, confianza y trasparencia, piedra angular que determina la credibilidad de los usuarios en una institución financiera; y, al segundo, vale decir, los Tarjetahabientes, se les imposibilitó el disfrute de sus cupos asignados por CADIVI, impidiendo el uso de esas divisas, cuando así lo requirieran.

En conclusión, se observa, que en el presente caso, no se puede hablar de las víctimas de forma excluyente, porque ambos sufrieron daños en diferentes grados o medidas, daños que el sistema de justicia patrio debe tratar de resarcir.

Como resultado del análisis explanado ut supra, lo procedente en el presente caso es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano C.J.C.G., confirmando la decisión dictada por el juzgador de primera instancia y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

Primero

Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada E.V.M.D., y el abogado J.O.A., con el carácter de defensores del acusado C.C.G., contra la decisión dictada el 23 de mayo de 2012, por el abogado J.M.M.M., Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 10, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, admitió la acción civil presentada por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos C.J.C.G., J.A.F.V., N.O.C.M. y Gibson G.G.P..

Segundo

Confirma en todas y cada una de las partes la sentencia señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los trece (13) días del mes de noviembre de 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

Las Juezas y el Juez de la Corte,

Abogada Ladysabel P.R.

Presidenta-Ponente

Abogado Rhonald D.J.R. Abogada N.I.C.

Juez Jueza Temporal

Abogada M.N.A.S.

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Abogada M.N.A.S.

Secretaria

As-1616/2012/LPR/Neyda.-