Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Septiembre de 2012

Exp. Nº 9423/nueva nomenclatura AC71-R-2007-000096

Definitiva/Mercantil

Recurso/Sin Lugar

Ejecución de Hipoteca/”F”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: J.C.G.C. y N.V.R., español el primero y venezolano el segundo, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. E-82.130.226 y V-6.108.855, en su orden.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: V.B.D., D.G.P., D.N.V., G.C.E. y L.E.G.S., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 51.507, 71.466, 51.207, 72.437 y 32.678, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN E Y P, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de Febrero de 1989, bajo el Nº 7, Tomo 32-A-Pro.

   REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: M.G.H., abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.177.

   MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón del recurso de apelación oído en ambos efectos por auto de fecha 25 de octubre de 2007, interpuesto el 26 de julio, 16 y 22 de octubre 2007, por el abogado M.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, CORPORACIÓN E & P, C.A., contra la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; que declaró con lugar la pretensión de ejecución de hipoteca, incoada por los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R., en contra de la sociedad mercantil Corporación E & P, C.A., ordenando proseguir con la ejecución del bien inmueble dado en garantía hipotecaría y del producto de su remate se satisfaga las acreencias a favor de la demandante, por último condenó en costas a la demandada por haber resultado totalmente vencida.

   Cumplida con la distribución legal, en fecha 29.10.2007, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 12 de noviembre de 2007 (f. 255), le dio entrada, asignó número de causa y fijó el vigésimo (20º) día de despacho para los informes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, con la advertencia de que si las partes no presentaban los informes la causa pasaría inmediatamente al estado de sentencia.

   En fecha 17 de diciembre de 2007, la demandada consignó escrito de informes, en el cual estableció que la decisión del a-quo era insólita, por tratarse de un juicio de ejecución de hipoteca para hacer efectivo una deuda no garantizada, con fundamento en un contrato de préstamo a futuro suscrito por su representada con un tercero, Condominio del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, primera etapa, invocó la confesión espontánea del actor contenida en su libelo de demanda, donde confiesa que los desembolsos prometidos, los había hecho mediante depósitos bancarios en cuentas de ahorro de terceros, que llegada la oportunidad de dictar sentencia se ordenó proseguir con la ejecución del inmueble hipotecado, lo que comportaba la revocatoria de su propia decisión, que ordenaba la continuación del juicio por los tramites del procedimiento ordinario; concluyó, al establecer que el a-quo no se percató que la deuda no fue adquirida por el demandado; la falta de interés en él para sostener el presente juicio; que el a-quo tramitó por el procedimiento especialísimo de ejecución de hipoteca el cobro de una acreencia no garantizada; que permitió que los actores se beneficiaran de lo establecido en otro contrato, en el cual ellos no fueron partes, solicitando en este orden de ideas, la inadmisibilidad de la demanda por la falta de garantía hipotecaria de la obligación, la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda para ser tramitada por el procedimiento ordinario; que la obligación estaba sujeta a una condición, que los demandantes entregasen el préstamo mediante seis (6) desembolsos, incumpliendo así los requisitos previstos en los ordinales 2º y 3º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarreaba su inadmisibilidad.

   En el referido escrito de informes, alegó lo siguiente:

   Que la sentencia recurrida, pretende hacer efectiva una deuda no garantizada con hipoteca contraída por el Complejo Hotelero Comercial Bayside y el Centro Comercial Bayside, con fundamento en un contrato de préstamo a futuro suscrito por su representada con la Junta de Condominio del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, Primera etapa; que consta en documento hipotecario debidamente registrado, que los actores señalaron como anexo 2, que su mandante para garantizar a los actores un préstamo a futuro por la cantidad de $150.000,oo, constituyó hipoteca de primer grado sobre los inmuebles allí determinados, que dicha cantidad sería entregada a futuro a su mandante en seis (6) desembolsos; que en la oportunidad de hacer oposición a la ejecución, lo hizo salvando que la misma no implicaría aceptación de la obligación, de conformidad con lo establecido en el artículo 663 ordinal 5º, es decir, disconformidad con el saldo y por ello invocó la confesión espontánea del actor contenida en su libelo de demanda, donde confesaba que los desembolsos prometidos a futuros, los había hecho mediante depósitos en cuentas de ahorros de terceros, Complejo Hotelero Comercial Bayside y el Centro Comercial Bayside, confesión que pone en evidencia que su mandante no recibió el dinero del préstamo para cuya garantía de pago se constituyó la hipoteca que se pretende ejecutar; que la oposición planteada fue declarada abierta a pruebas y su continuación por el procedimiento ordinario, confirmada por el Juzgado Superior Cuarto de esta Circunscripción Judicial; que llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva el juzgado a-quo declaró con lugar la demanda y ordenó proseguir con la ejecución del inmueble hipotecado, lo que comporta la revocatoria de su propia decisión que ordenaba la continuación del juicio por el procedimiento ordinario; que al oponerse a la ejecución ante el tribunal de la causa, rechazó por extraño por no oponible a su mandante el contrato anexo marcado 3 al libelo de la demanda, llamado por los actores como promesa de préstamo suscrito por su mandante la corporación E & P, C.A., con la Junta de Condominio del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, documento extrañamente incorporado en el juicio por los actores; que su representada no constituyó la hipoteca para garantizar obligaciones de terceros; que los actores pretenden aprovecharse de los beneficios de un contrato promesa de préstamo, de forma maliciosa para aprovechar la circunstancia de que ellos mismos eran para ese entonces los representantes de la Junta de Propietarios del Edificio Complejo Hotelero Bayside; que desechan de este juicio el tantas veces nombrado contrato de promesa de préstamo, así como los comprobantes de depósitos bancarios en cuenta de ahorro del Complejo Hotelero Comercial Bayside y del Centro Comercial Bayside y no sean apreciados por el tribunal, habida cuenta que el juicio trata de ejecución de hipoteca, además de que en su oportunidad legal fueron impugnados y tenidos como no oponible a su representada; concluye al afirmar, que el a-quo no se percató que la deuda no fue adquirida por el demandado, que existe falta de interés en el demandado para sostener el presente juicio, defensas planteadas en la oportunidad legal y desestimadas en el tribunal de la causa en la sentencia recurrida; que el tribunal de la causa fue sorprendido en su buena fe, se dejó confundir por los actores, porque anexaron contratos distintos a la demanda maliciosamente suscrito por los actores, pero actuando con distinta representación.

   Que en el caso de autos, el requisito que la obligación este garantizada con hipoteca no se cumple, la demanda además de estar documentada en comprobantes de depósitos bancarios en cuentas de ahorros de la empresa Complejo Hotelero Comercial Bayside y del Centro Comercial Bayside, en nada están vinculados a la hipoteca que se pretende ejecutar, son personas extrañas a la parte involucradas en este juicio, siendo esto suficiente para no admitir la demanda, pues se trataría de una obligación quirografaria, no apta para ese procedimiento, no obstante fue tramitada por el procedimiento de ejecución de hipoteca y el juez no realizó lo que ordena el legislador de revisar cuidadosamente si la solicitud del actor reunía los requisitos que establece la norma.

   Que el a-quo subvirtió el proceso al admitir la solicitud de ejecución de hipoteca, dado que éste procedimiento solo se transita para hacer efectivo el pago de una obligación garantizada con hipoteca y que esto no se verificó por el tribunal de la causa ya que es una obligación quirografaria; invocó el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, para fundamentar la impertinencia del procedimiento; que los depósitos traídos a juicio no contienen en su texto el derecho hipotecario que demanda ni están vinculados a ella, razón para que la superioridad ordene la reposición del proceso al estado de admisión de la demanda y sea tramitada por el procedimiento ordinario.

   Que se violó el ordinal 3º del artículo 661- obligación sometida a condición – en virtud que las partes en el documento constitutivo de hipoteca, la sometieron el nacimiento de la obligación y su exigibilidad a una serie de condiciones. Que eso significa que el actor debió acompañar junto con el libelo, el documento constitutivo de la hipoteca cuya ejecución se solicita, la prueba cierta del cumplimiento de la obligación correlativa de haber entregado el monto señalado como préstamo mediante seis (6) desembolsos, con lo que demostraría al tribunal haber cumplido con la condición prevista en el documento constitutivo de la hipoteca y lo más importante que la obligación cuyo pago se demanda es líquida, exigible y de plazo vencido; que no consta en autos que el ejecutante haya cumplido con la condición de hacer entrega del dinero, lo que probó es haberlo hecho en cuentas de ahorros de unos terceros como son Complejo Hotelero Comercial Bayside y del Centro Comercial Bayside, que tampoco acreditó la prueba que la obligación es de plazo vencido, líquida y exigible, lo cual además de cumplir con la condición referida, daría fecha cierta del momento en que debería comenzar el pago del préstamo por parte de los demandados y que la obligación este vencida; asimismo violó lo dispuesto en los ordinales 2º y 3º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 12 de marzo de 2008, se difirió la oportunidad para dictar sentencia de conformidad con el artículo 251 del Código del Procedimiento Civil.

   Por diligencia de fecha 26 de junio de 2009, el abogado V.B.D., solicitó la perención de la instancia, por haber transcurrido desde la última actuación un año y seis meses; solicitud que fue declarada por este tribunal por decisión incidental del 8 de julio de 2009, improcedente.

   Por diligencia de fecha 12 de agosto de 2009, el abogado V.B.D., solicitó sentencia.

   Por auto de fecha 14.04.2010, se fijó el décimo día de despacho siguiente a la última notificación de las partes, para acto conciliatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil. Por Acta del 14.06.2010, se fijó nuevo acto conciliatorio para el décimo día de despacho siguiente.

   Por Acta del 16.07.2010, se dejó constancia que la parte actora no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que se tuvo el acto conciliatorio fijado para esa fecha, que no alcanzó su finalidad.

   Por diligencias del 04.02.2011 y 13.06.2012, el abogado V.B.D., solicitó sentencia, para lo cual el tribunal, observa:

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Se inició la presente causa por demanda de ejecución de hipoteca intentada por los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R. en contra de la sociedad mercantil, denominada Corporación E & P, C.A., ante el Juzgado distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual alegó, lo siguiente:

   1. Que otorgaron un préstamo a interés a la demandada, en fecha 27 de junio de 2001, por la cantidad de U.S.$.150.000.oo, que sería entregado en seis (6) desembolsos, el primero de los cuales sería por la cantidad de U.S.$. 45.104,89 en el acto de protocolización del contrato y los restantes cinco (5) por la cantidad de U.S.$. 20.979,02 cada uno;

   2. Que la cantidad de dinero dada en préstamo sería destinada por la prestataria al pago de costos de continuación de las obras de construcción del mencionado Complejo Hotelero;

   3. Que la demandada había ejecutado parcialmente las mencionadas obras con dinero de su propio peculio y recursos provenientes de un préstamo otorgado por el Banco FIVENEZ, S.A.C.A. a favor de la comunidad de propietarios de dicho inmueble representada por los actores;

   4. Que de acuerdo a lo establecido en el contrato, la demandada se obligó a pagar el préstamo al vencimiento del plazo de doce (12) meses contados a partir del 27 de junio de 2001, mas los intereses compensatorios a la tasa del 10% anual y en caso de mora, 3% adicional;

   5. Que a los fines de garantizar el fiel cumplimiento de todas las obligaciones asumidas, la demandada constituyó a favor de los actores una hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de U.S.$.199.500,oo, sobre los siguientes inmuebles: a) un local comercial distinguido con el No. 1-22, situado en la planta baja del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside (Primera Etapa), ubicado en la Urbanización Costa Azul, entre las calles Las Amapolas y Los Almendros, en Jurisdicción del Municipio Autónomo M.d.E.N.E.; b) un local comercial distinguido con el No. 1-23, situado en la planta baja del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside (Primera Etapa), ubicado en la Urbanización Costa Azul, entre las calles Las Amapolas y Los Almendros, en Jurisdicción del Municipio Autónomo M.d.E.N.E.; y, c) un local comercial distinguido con el No. 1-24, situado en la planta baja del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside (Primera Etapa), ubicado en la Urbanización Costa Azul, entre las calles Las Amapolas y Los Almendros, en Jurisdicción del Municipio Autónomo M.d.E.N.E.; d) un local comercial distinguido con el No. 1-25, situado en la planta baja del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside (Primera Etapa), ubicado en la Urbanización Costa Azul, entre las calles Las Amapolas y Los Almendros, en Jurisdicción del Municipio Autónomo M.d.E.N.E.;

   6. Que la demandada adeuda al 28 de enero de 2003, las siguientes cantidades: U.S.$.150.000.oo por concepto de capital vencido, U.S.$. 7.397,26 por concepto de intereses compensatorios, U.S.$.10.356,15 por concepto de intereses de mora, lo que da un total de U.S.$.167.753,41, equivalente a la cantidad de Bs. 291.011.905,53.

      Cumplida la distribución, le correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual por auto de fecha 24 de febrero de 2003 (f.68), la admitió, ordenó la intimación de la demandada, conforme al procedimiento especial establecido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil; comisionó amplia y suficientemente al Juzgado de Municipio Mariño de la Circunscripción del Estado Nueva Esparta al efecto de la intimación. En fecha 5 de marzo de 2003, el tribunal de la causa ordenó librar despacho al juzgado comisionado y el 31 de marzo de 2003, se ordenó agregar las resultas de la intimación, dejando constancia la imposibilidad de realizarla.

      En fecha 2 de octubre de 2003, el abogado M.G.H., se da por intimado en nombre de su representada y consigna poder conferido por la sociedad mercantil Corporación E & P, C.A., presentando el 6 de octubre de 2003, escrito de oposición y cuestión previa, al oponer la falta de la condición necesaria para proceder a la ejecución de la hipoteca, que se traduce en la falta absoluta de la obligación líquida y de plazo vencida garantizada con la hipoteca, fundamentada en el artículo 346, ordinal 7º del Código de Procedimiento Civil y los siguientes alegatos como oposición a la ejecución de hipoteca:

   1. Alegó la falta de cualidad de la demandada por no haber otorgado la hipoteca, ni haber recibido cantidad de dinero alguna de parte de los actores, ya que éstos reclaman la ejecución de hipoteca por un préstamo otorgado a Complejo Hotelero Comercial Bayside y Centro Comercial Bayside, y no a la demandada;

   2. Que se oponen a la ejecución de hipoteca por disconformidad con el saldo reclamado, ya que los actores nunca entregaron a la demandada cantidad alguna de dinero como lo habían pactado en el contrato de préstamo hipotecario, sino que dichas cantidades se entregaron a terceras personas;

   3. Que la demandada no recibió cantidad alguna de dinero y que no constituyó garantía hipotecaria para garantizar obligaciones de terceros, no hay saldo alguno por lo que es procedente la disconformidad con el saldo;

   4. Que se opone a la ejecución de hipoteca por extinción de la obligación, lo que conduce la extinción de la hipoteca, de conformidad con el artículo 1.907 del Código Civil, no se han cumplido los desembolsos pactados;

   5. Que el contrato de préstamo a futuro es un contrato de tracto sucesivo y al no haberse cumplido la obligación garantizada con hipoteca, dicha obligación es inexistente;

   6. Que la obligación hipotecaria es accesoria del contrato de préstamo principal, no pudiendo subsistir si no se ha ejecutado la obligación principal;

   7. Que el actor no acompañó a su demanda el documento también fundamental donde consta la obligación vencida garantizada con la hipoteca cuya ejecución se pretende;

   8. Que la cantidad de la hipoteca no cubre los intereses, por lo que mal puede pretender el actor ejecutar la hipoteca por presunta obligación no garantizada con ella;

   9. Que niega deber cantidad alguna por concepto de intereses, por no haber recibido préstamo alguno.

      Por decisión del 18 de diciembre de 2003, se declaró sin lugar la cuestión previa opuesta, ordenándose la notificación de la demandada por auto de fecha 27 de enero de 2004, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

      En fecha 3 de mayo de 2004, el tribunal de la causa declaró el juicio abierto a pruebas, estableciendo que la misma continuaría por los trámites del procedimiento ordinario, decisión recurrida el 7 de mayo y 4 de agosto de 2004.

      En fecha 18 de agosto de 2004, el apoderado actor, ratificó el recurso de apelación ejercido y consignó a todo evento escrito de pruebas.

      En fecha 20 de agosto de 2004, se abocó al conocimiento de la causa la juez suplente Dra. N.Z., quien acordó oír el recurso de apelación en el solo efecto.

      En fecha 24 de agosto de 2004, el tribunal de la causa ordenó agregar a los autos oficio emanado del Registro Inmobiliario del Municipio M.d.E.N.E., de fecha 2 de agosto de 2004.

      En fecha 18 de febrero de 2005, el apoderado actor sustituyó con reserva de su ejercicio el poder que le fue conferido en los abogados D.G.P. y G.C.E., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 71.466 y 72.437, en su orden y solicitó se agregaran a los autos, los escritos de pruebas presentados por las partes. En fecha 14 de abril de 2005, la abogada D.G.P., sustituyó el poder que le fue conferido en la persona del abogado L.E.G.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 32.678.

      En fecha 30 de mayo de 2005, el tribunal de la causa ordenó agregar al expediente los escritos de promoción de pruebas y acordó la notificación de las partes del contenido del referido auto. En fecha 22 de septiembre de 2005, acordó librar cartel de notificación de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

      En fecha 17 de julio de 2007, el tribunal de la causa dictó sentencia, en la cual declaró con lugar la pretensión de ejecución de hipoteca, incoado por los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R., en contra de la sociedad mercantil Corporación E & P, C.A., en la que ordenó proseguir con la ejecución del bien inmueble dado en garantía hipotecaría y del producto de su remate se satisfaga las acreencias a favor de la demandante, por último condenó en costas a la demandada por haber resultado totalmente vencida, sentencia recurrida, que estableció lo siguiente:

      …Ahora bien, una vez visto lo anterior debe este Tribunal concluir que las partes previa a la constitución de la garantía hipotecaria, convinieron que las cantidades otorgadas en calidad de préstamo a la sociedad mercantil CORPORACIÓN E & P, C.A. serían entregadas mediante depósitos realizados en la cuenta corriente y de ahorro del COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BAYSIDE y del CENTRO COMERCIAL BAYSIDE.

      Como se observa de lo anterior, ambas partes acordaron mediante contrato de préstamo a futuro, que el desembolso de la cantidad convenida por las partes para ser entregada por los financistas actores a la prestataria demandada, fue depositada en los plazos acordados, en la cuenta corriente y de ahorro del COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BAYSIDE y del CENTRO COMERCIAL BAYSIDE, tal y como fue pactado por la partes en la cláusula cuarta del mencionado contrato de préstamo a futuro antes transcrita.

      Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, se evidencia que la obligación principal de la parte actora, como lo es la entrega de la cantidad de dinero otorgada en préstamo a la parte demandada, se cumplió efectivamente al realizarse los depósitos bancarios en la cuenta corriente y de ahorro del COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BAYSIDE y del CENTRO COMERCIAL BAYSIDE, tal y como fue pactado por las partes en el contrato de préstamo a futuro celebrado entre las partes en fecha 14 de junio de 2001.

      En virtud de lo anterior, observa este juzgador que la obligación de entrega de la cantidad de dinero convenida en el contrato de préstamo a futuro y préstamo con garantía hipotecaria, fue cumplida a cabalidad por la parte actora, por lo que mal puede pretender la actora excepcionarse de su cumplimiento de la garantía hipotecaria con la falta de cumplimiento de la obligación principal de la actora. Como consecuencia de lo anterior, debe declararse la procedencia de la oposición fundada en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

      Aunado a lo anterior, es de observar que la parte demandada además de oponer la defensa de disconformidad con el saldo contenida en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la misma opuso la defensa contenida en el ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, referente a cualquier otra defensa contenida en los artículo 1907 y 1908 del Código Civil; alegando que no existe la obligación principal por cuanto al ser el contrato de préstamo a futuro un contrato de tracto sucesivo, y al no haberse cumplido la obligación garantizada con hipoteca, dicha obligación es inexistente. Además alega que la obligación hipotecaria es accesoria del contrato de préstamo principal, no puede subsistir si no se ha ejecutado la obligación principal, es decir, la entrega de la cantidad otorgada en préstamo a la demandada. Al respecto, observa quien aquí decide que del documento de hipoteca registrado se evidencia que efectivamente la parte demandada constituyó hipoteca convencional de primer grado, para garantizar el contrato de préstamo celebrado con la parte actora; y que adicionalmente a dicho documento, previamente se había suscrito un documento de préstamo a futuro en el cual se pactó la entrega del dinero otorgado en préstamo a través de depósitos realizados en las cuentas corriente y de ahorro del COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BAYSIDE y del CENTRO COMERCIAL BAYSIDE.

      Al respecto, el autor A.S.N., en la obra antes citada, al referirse al artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente:

      b. Requisitos relativos a la obligación por la cual se traba la ejecución de la hipoteca. Están previstos en los artículos 660 y 661 y son:

      1) Que la obligación por la cual se trabe ejecución de la hipoteca, sea la de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca (Art. 660). En relación con este requisito, debe señalarse que no necesariamente la garantía hipotecaria debe referirse a una obligación que conste en el mismo instrumento por el cual se constituye la garantía, pues hay obligaciones que derivándose de otros instrumentos pueden reclamarse a través de este procedimiento ejecutivo, como ocurre con las obligaciones contenidas en letras de cambio, pagarés o contratos de cuenta corriente.

      De lo antes citado, se evidencia que la obligación reclamada no debe necesariamente derivarse del mismo instrumento en el que se constituyó la garantía hipotecaria, ya que puede derivar de otros instrumentos. En el caso de marras, se evidencia en un contrato de préstamo a futuro, y que dicha obligación fue garantizada con la hipoteca que hoy se reclama.

      Como consecuencia de lo antes expuesto, este Tribunal desecha la defensa propuesta por la parte demandada referente a la inexistencia del documento constitutivo de la hipoteca reclamada. Así se decide.-

      Respecto a la segunda causal de oposición que ejercen los intimados, el Código de Procedimiento Civil expresamente señala:

      Artículo 663.- Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a el hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

      6°) Cualquier otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil.

      El fundamento de la parte demandada en su escrito de oposición es que al ser la obligación hipotecaria accesoria al contrato de préstamo principal, no puede subsistir si no se ha ejecutado la obligación principal correspondiente a la misma, es decir, la entrega de la cantidad otorgada en préstamo a la demandada.

      Respecto de esta causal de oposición, debe este Tribunal acoger los razonamientos esgrimidos al momento de realizar los análisis de fondo para decidir la oposición fundada en la causal de disconformidad con el saldo adeudado.

      En virtud de lo anterior, y siendo que efectivamente se cumplió con la obligación principal de entregar las cantidad otorgadas en préstamo a la demandada, de conformidad con lo pactado en el contrato de préstamo a futuro celebrado entre las partes en fecha 14 de junio de 2001, mal podría este Tribunal declarar la procedencia de la causal de oposición contenida en el ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, referente a la extinción de la hipoteca. Así se decide.-

      Al respecto, observa este juzgador que este punto de inexistencia del documento constitutivo de hipoteca ya fue decidido en párrafos anteriores, concluyendo que dicho documento es absolutamente válido y cumple con todos los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. En virtud de lo anterior, se desecha la presente oposición basada en el ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

      De igual manera, alegó la parte demandada que el actor no acompañó a su demanda el documento también fundamental donde consta la obligación vencida garantizada con la hipoteca cuya ejecución se pretende.

      De una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que la parte actora efectivamente acompañó a su libelo de demanda, el instrumento fundamental donde consta el vencimiento del plazo para dar cumplimiento a la obligación garantizada con la hipoteca cuya ejecución se pretende, ya que del contenido de la cláusula Cuarta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria se evidencia que dicho plazo sería de 12 meses contados a partir de la protocolización del documento hipotecario.

      De lo anterior, se evidencia que al ser suscrito el contrato de garantía hipotecaria en fecha 27 de junio de 2001, el plazo de pago se venció en fecha 26 de junio de 2002, por lo que efectivamente se cumplió con lo establecido en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil.

      Como consecuencia de lo antes transcrito, debe desecharse la defensa de fondo propuesta por la parte demandada, referente a la falta de consignación del instrumento fundamental de la demanda. Así se decide.-

      Por último, se debe observar que la parte demandada alegó que la cantidad de la hipoteca no cubre los intereses, por lo que mal puede pretender el actor ejecutar la hipoteca por presunta obligación no garantizada con ella.

      Al respecto, debe observar quien aquí decide que en la cláusula Tercera del contrato de préstamo con garantía hipotecaria se evidencia que las partes pactaron los intereses convencionales y de mora aplicables al caso en concreto.

      De igual forma, se evidencia que las partes pactaron las cantidades referenciales correspondientes a los intereses en la cláusula Sexta del referido contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por lo que se evidencia que la garantía hipotecaria convenida por la cantidad de CIENTO NOVENTA Y NUEVA MIL QUINIENTOS DOLARES AMERICANOS SIN CENTAVOS (US$. 199,500.00) que al tipo de cambio calculado a razón de Bs. 715 por cada dólar americano, equivale a la cantidad de CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 142.642.500,00) a favor de los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R., incluye el monto pactado por los intereses.

      Como consecuencia de lo anterior, mal podría este Tribunal declarar la procedencia de la presente defensa alegada por la parte demandada, referente a la falta de cobertura por parte de la garantía hipotecaria respecto de los intereses aplicables a la cantidad entregada en calidad de préstamo. Así se decide.-

      Habida cuenta de los razonamientos esgrimidos en el presente capítulo, se declara CON LUGAR la pretensión contenida en la demanda que por ejecución de hipoteca intentaron los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R. contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN E&P, C.A. Así se decide.-

      VI–DISPOSITIVA.- Como consecuencia de lo expuesto y con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la pretensión contenida en la demanda que por ejecución de hipoteca intentaron los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R. contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN E & P, C.A.

      Se ordena proseguir con la ejecución del bien inmueble dado en garantía hipotecaria, el cual se encuentra debidamente identificado en los autos, y del producto de su remate se satisfarán las acreencias a favor de la parte actora que han sido discriminadas en el decreto intimatorio, a través del cual se admitió este juicio...”

      En fecha 27 de julio de 2007, el tribunal de la causa ordenó notificar mediante boleta de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 15 de octubre de 2007, la apoderada judicial de la actora se da por notificada y el 16 de octubre de ese mismo año, el apoderado judicial de la parte demandada apeló de la sentencia dictada.

      En fecha 22 de octubre de 2007, la apoderada judicial de la demandada ratificó el recurso ejercido. Recurso oído en ambos efectos, en fecha 25 de octubre de 2007, lo que transfiere a esta alzada previa las formalidades administrativas de distribución el conocimiento de la presente causa, que para decidir, observa previamente:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere al conocimiento de esta alzada el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la demandada en contra de la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda de ejecución de hipoteca incoada por los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R. en contra de la sociedad mercantil Corporación E&P, C.A., ordenando proseguir con la ejecución del bien inmueble dado en garantía hipotecaría, identificado en autos, y del producto de su remate se satisfaga las acreencias a favor de la parte actora, discriminadas en el decreto intimatorio a través del cual se admitió el procedimiento.

   Ahora bien, establecido el objeto de la apelación, debe este sentenciador antes de analizar el mérito de la causa, proceder al establecimiento de las pruebas y su valoración, lo que hace de la siguiente forma:

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.-

   a.- Promueve junto al libelo de la demanda, documento de préstamo con garantía hipotecaria protocolizado en fecha 27 de junio de 2001, ante el Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., bajo el No. 34, Tomo 13. Se valora el documento por guardar pertinencia con los hechos alegados, por no ser impugnado, tachado o desconocido en la sustanciación del juicio, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, por lo que debe tenerse como documento capaz de dar fe de su contenido. Así se declara;

   b.- Promovió documento de promesa de concesión de préstamo autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar de la Jurisdicción del estado Nueva Esparta, en fecha 14 de junio de 2001, bajo el No. 19, Tomo 33. Documento que se aprecia y valora por cuanto no fue impugnado, desconocido ni tachado dentro del proceso, por guardar pertinencia con los hechos alegados, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, debiendo tenerse como ciertas las afirmaciones contenidas en dicho documento, por emanar de las partes involucradas en este juicio, tal como se establecerá en la parte motiva de la presente sentencia. Así se declara;

   c.- Promovió certificación de gravámenes emitida por la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 3 de diciembre de 2002. Se aprecia y valora por cuanto no fue impugnado, tachado o desconocido dicho instrumento y por guardar pertinencia con los hechos alegados, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, debiendo tenerse como documento capaz de dar fe del contenido de sus afirmaciones. Así se declara;

   d.- Promovió copia de comprobante de depósito bancario No.30200030, en cuenta de ahorro No. 040347001424 del Banco Caracas a nombre del COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BAYSIDE, de fecha 4 de mayo de 2001. Al respecto, observa este juzgador que dicho instrumento constituye copia en duplicado de la planilla de depósito bancario, de lo cual se desprende que es un supuesto depósito relacionado con el Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, y a través del Banco Caracas, dicha instrumental no precisa estar suscrita para serle opuesta a la contraparte, pues al estar en presencia de Vouchers en copias, se trata entonces, de la prueba típica consagrada en el Artículo 1383 del Código Civil, que establece, que al corresponder con sus patrones hacen fe en las personas que acostumbran comprobar con ellas las provisiones que hacen o reciben; el mismo tiene por objeto en la actualidad comprobar la entrega y recibo de mercancías o pagos. En el presente caso, la tarja es un medio conducente y legal para demostrar, las provisiones que una parte haya realizado a la otra. Para este Jurisdicente el Vouchers, se inserta perfectamente en la definición legal del Artículo 1383 del Código Civil, pues, se asimila al trozo de madera o muesca, que mantiene una de las partes como constancia de la entrega efectuada, que sirve como principio de prueba por escrito y que se complementa Per Se, con la Mecánica Probatoria de los demás medios apreciados en la sentencia, constituyéndose, en un medio probatorio que debe ser valorado de conformidad con el Artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, a través de la Sana Critica. En efecto, para esta Alzada, el Vouchers constituye un principio de prueba por escrito, que adquiere convicción de plena prueba del pago realizado, al conjugarse con el resultado de la Mecánica Probatoria de los demás medios probatorios apreciados por el juzgador, por lo cual en el caso de autos, al estar en presencia de un medio de prueba típico o legal que escapa del precepto normativo probatorio que impone a la casi totalidad de los medios de pruebas estar suscritos por la parte a quien se le opone; pudiendo llevar así, a la convicción del Juzgador la existencia o no de un pago efectuado a la contraparte. Ahora bien, siendo un punto a tratar en el fondo de la decisión, si el pago podía acreditarse en depósitos bancarios, lo cual sería entrar a analizar la conducencia o verosimilitud del medio, lo cual corresponde a la motivación del fallo que defina la Instancia y así se establece;

   e.- Promovió copia simple de libreta de ahorro de la cuenta No.040347001424 del Banco Caracas a nombre de COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BAYSIDE. Instrumento que se desecha, por ser copia simple de documento privado, de conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara;

   f.- Promovió copia de depósitos bancarios No.34156302, por la cantidad de Bs. 10.500.000,oo, deposito en cuenta corriente No.060342111546, del Banco Caracas, a nombre de Centro Comercial Bayside y No.33617322, por la cantidad de Bs. 8.000.000,00 de fecha 6 de julio de 2001, mediante depósito en cuenta de ahorro No.040347001424 del Banco Caracas a nombre de COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BAYSIDE. Dichos documentos como duplicados, relacionados con los alegatos del presente juicio, no siendo necesaria la suscripción de los mismos, por tratarse de tarjas de conformidad con el artículo 1383 del Código Civil, debe apreciarse como principio de prueba por escrito sobre la acreditación en depósitos bancarios sobre el pago realizado por la actora; lo que constituye analizar la conducencia o verosimilitud del medio, lo cual corresponde a la motivación del fallo que defina la Instancia y así se establece;

   g.- Promovió copia de depósito bancario No.34238486 por la cantidad de Bs. 2.500.000,oo de fecha 11 de julio de 2001, mediante depósito en cuenta de ahorro No.040347001424 del Banco Caracas a nombre de COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BAYSIDE. Al respecto, debe precisarse que por tratarse de tarjas al igual que la prueba similar arriba analizada, deberá analizarse su conducencia o verosimilitud en la motivación del fallo que defina la Instancia y así se establece.

   h.- Promovió copia simple de libreta de ahorro de la cuenta No.060342111546 del Banco Caracas a nombre de CENTRO COMERCIAL BAYSIDE. Instrumento que se desecha, por ser copia simple de documento privado emanada de tercero, de conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara;

   i.- Promovió copia de depósito bancario No.33617334 por la cantidad de Bs. 7.500.000,00 de fecha 13 de agosto de 2001, mediante depósito en cuenta de ahorro No.040347001424 del Banco Caracas a nombre de COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BAYSIDE, copia de depósito bancario No.27023302 por la cantidad de Bs. 7.500.000,00 de fecha 19 de septiembre de 2001, mediante depósito en cuenta de ahorro No.060342111546 del Banco Caracas a nombre de CENTRO COMERCIAL BAYSIDE, comprobante de traspaso No.4688694, por la cantidad de Bs. 7.500.000,00, de fecha 21 de septiembre de 2001 mediante transferencia a la cuenta de ahorro No.060342111546 del Banco Caracas a nombre de CENTRO COMERCIAL BAYSIDE, comprobante de traspaso No.4782314, por la cantidad de Bs. 7.500.000,00, de fecha 5 de octubre de 2001 mediante transferencia a la cuenta de ahorro No.060342111546 del Banco Caracas a nombre de CENTRO COMERCIAL BAYSIDE, copia de depósito bancario No.34999198 por la cantidad de Bs. 7.500.000,00 de fecha 5 de octubre de 2001, mediante depósito en cuenta de corriente No.20701331500 del Banco Caracas a nombre de COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BAYSIDE, comprobante de traspaso No.4422064, por la cantidad de Bs. 7.500.000,00, de fecha 31 de octubre de 2001 mediante transferencia a la cuenta de ahorro No.060342111546 del Banco Caracas a nombre de CENTRO COMERCIAL BAYSIDE, copia de depósito bancario No.22133651 por la cantidad de Bs. 7.500.000,00 de fecha 31 de octubre de 2001, mediante depósito en cuenta de ahorro No.040347001424 del Banco Caracas a nombre de COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BAYSIDE, copia de depósito bancario No.40281978 por la cantidad de Bs. 7.500.000,00 de fecha 17 de diciembre de 2001, mediante depósito en cuenta de ahorro No.040347001424 del Banco Caracas a nombre de COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BAYSIDE, comprobante de traspaso No.4364068, por la cantidad de Bs. 7.500.000,00, de fecha 14 de diciembre de 2001 mediante transferencia a la cuenta de corriente No.20701331500 del Banco Caracas a nombre de CENTRO COMERCIAL BAYSIDE. Instrumentos que por tratarse de tarjas al igual que la pruebas similares arriba analizadas, deberán analizarse su conducencia o verosimilitud en la motivación del fallo que defina la Instancia y así se establece.

   j.- Reprodujo el mérito de los autos lo cual no constituye medio de prueba alguno, ya que es obligación del juez por mandato de los artículos 12 y 509 ambos del Código de Procedimiento Civil, analizar todas cuantas pruebas se haya ofrecido validamente en el proceso, en razón de ellos se apreciará conforme al medio probatorio, su pertinente y legalidad al incorporarse al proceso. Así se decide; y,

   k.- Promovió comunicación dirigida a la parte demandada, emanada de la JUNTA DE CONDOMINIO DEL COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BAYSIDE, de fecha 12 de diciembre de 2001, en la cual se hace entrega de los documentos en poder de la Junta de Condominio de Complejo Hotelero Bayside, a la Corporación E & P, C.A., misiva que no fue tachada, impugnado o desconocida por la demandada y que guarda relación con los hechos alegados, en razón de ello, conforme con el Artículo 1.371 del Código Civil, la presente probanza posee valor probatorio por tener relación con el controvertido del presente proceso. Así se declara.

   PRUEBAS DE LA DEMANDADA.-

   a.- Promovió documento de promesa de préstamo autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar de la Jurisdicción Estado Nueva Esparta, en fecha 14 de junio de 2001, bajo el No. 19, Tomo 33. Documento que fue valorado al momento del establecimiento y valoración de las pruebas de la parte actora, lo cual se reproduce la valoración realizada. Así se declara;

   b.- Promovió documento de préstamo con garantía hipotecaria protocolizado en fecha 27 de junio de 2001, protocolizada por ante el Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., bajo el No. 34, Tomo 13. Documento que fue valorado al momento del establecimiento y valoración de las pruebas de la parte actora, lo cual se reproduce la valoración realizada. Así se declara;

   c.- Reprodujo el mérito de los autos lo cual no constituye medio de prueba alguna, ya que es obligación del juez por mandato de los artículos 12 y 509 ambos del Código de Procedimiento Civil, analizar todas cuantas pruebas se haya producido para el proceso, en razón de ellos se apreciará conforme al medio probatorio, su pertinente y legalidad al incorporarse al proceso. Así se decide.

   DEL THEMA DECIDENDUM.-

   Se pretende la ejecución de la obligación de un préstamo a interés, por la cantidad de U.S.$.150.000.oo; que sería entregada en seis (6) desembolsos, el primero por la cantidad de U.S.$.45.104,89 en el acto de protocolización del contrato y los restantes cinco (5) por la cantidad de U.S.$.20.979,02 cada uno, que de acuerdo a lo establecido en el contrato, la demandada se obligó a pagar al vencimiento del plazo de doce (12) meses contados a partir del 27 de junio de 2001, mas los intereses compensatorios a la tasa del 10% anual y en caso de mora, 3% adicional, que a los fines de garantizar el fiel cumplimiento de todas las obligaciones asumidas, se constituyó hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de U.S.$.199.500,oo. Para ello, alegan los actores, que la demandada adeuda al 28 de enero de 2003, las siguientes cantidades: U.S.$.150.000,oo por concepto de capital vencido; U.S.$.7.397,26 por concepto de intereses compensatorios; U.S.$.10.356,15 por concepto de intereses de mora, lo que da un total de U.S.$.167.753,41, equivalente a la cantidad de Bs.291.011.905,53, al cambio previamente fijado solo a efectos de dar cumplimiento con lo establecido en la Ley del Banco Central de Venezuela, en la cantidad de Bs.1.734,76,oo, por cada dólar americano.

   Por su parte, la demandada alegó al oponerse a la ejecución de la hipoteca demandada, su falta de cualidad por no haber otorgado la hipoteca, ni haber recibido cantidad de dinero alguna de parte de los actores, ya que éstos reclamaban un préstamo otorgado a Complejo Hotelero Comercial Bayside y Centro Comercial Bayside, y no a la demandada. De igual forma alegaron, disconformidad con el saldo reclamado, ya que los actores nunca entregaron cantidad alguna de dinero como lo habían pactado en el contrato de préstamo hipotecario, sino que dichas cantidades se entregaron a terceras personas, que no recibió cantidad alguna de dinero y que no constituyó garantía hipotecaria para garantizar obligaciones de terceros, que no hay saldo alguno por lo que es procedente la disconformidad con el saldo. También oponen a la ejecución de hipoteca la extinción de la obligación, lo que conduce la extinción de la hipoteca, de conformidad con el artículo 1.907 del Código Civil, por la falta de los desembolsos pactados, que el contrato de préstamo a futuro es un contrato de tracto sucesivo y al no haberse cumplido la obligación garantizada con hipoteca, dicha obligación es inexistente, que la obligación hipotecaria es accesoria del contrato de préstamo principal, no pudiendo subsistir si no se ha ejecutado la obligación principal, que no se acompañó a la demanda el documento fundamental donde consta la obligación vencida garantizada con la hipoteca cuya ejecución se pretende, que la cantidad garantizada no cubre los intereses, por lo que mal puede pretender el actor ejecutar la hipoteca por presunta obligación no garantizada con ella, negando la deuda por concepto de intereses, por no haber recibido préstamo alguno.

   Por último, alegó la demandada en informes presentado ante esta instancia, que pretenden juicio de ejecución de hipoteca para hacer efectivo una deuda no garantizada, con fundamento en un contrato de préstamo a futuro suscrito con un tercero, que los desembolsos prometidos, los había hecho mediante depósitos bancarios en cuentas de ahorro de terceros; que el a-quo ordenó en su sentencia, proseguir con la ejecución del inmueble hipotecado, lo que comportaba la revocatoria de su propia decisión, que ordenaba la continuación del juicio por los tramites del procedimiento ordinario. Que la deuda no fue adquirida por la demandada, falta de interés en él para sostener el presente juicio; que el a-quo tramitó por el procedimiento especialísimo de ejecución de hipoteca el cobro de una acreencia no garantizada, permitiendo que los actores se beneficiaran de lo establecido en otro contrato, en el cual ellos no fueron partes, solicitando en este orden de ideas, la inadmisibilidad de la demanda por la falta de garantía hipotecaria de la obligación, la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda para ser tramitada por el procedimiento ordinario, que la obligación estaba sujeta a una condición, que los demandantes entregasen el préstamo mediante seis (6) desembolsos, incumpliendo así los requisitos previstos en los ordinales 2º y 3º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

   Ahora bien, presentada la traba de la presente litis en los términos que quedó establecido, debe este revisor comenzar por el análisis y resolución de la cualidad de la demandada, por ser un punto de pronunciamiento previo al mérito de la causa, luego en caso de existir identidad lógica entre las partes y su pretensión, continuar con las resoluciones del fondo del asunto que se revisa.

   Para lo cual el tribunal observa:

   DE LA CUALIDAD DE LA PARTE DEMANDADA.-

   El demandado, se excepciona al alegar que no tiene cualidad ni interés para sostener el presente juicio, en razón de no ser tercero dador de la hipoteca ni deudor, por no haber recibido cantidad alguna de dinero de la parte actora ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R., en razón que ellos afirman haber entregado las cantidades de dinero al Complejo Hotelero Comercial Bayside y al Centro Comercial Bayside, pero que de los términos del contrato hipotecario no se desprende ninguna obligación de su representada para con los actores. De igual forma enuncian en la promoción de pruebas, que para demostrar la falta de cualidad de los actores para demandar el pago, ratifican la promoción de la confesión espontánea de la actora en su libelo de demanda y el mérito favorable del instrumento que corre acompañado al libelo marcado con el Nº 3.

   Denunciada la falta de cualidad en los términos establecidos, debe este juzgador precisar que la cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro L.L., como aquélla “...relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera ...”. En el sentido indicado, se observa que se pretende la ejecución del crédito con garantía hipotecaria, en base al documento protocolizado en fecha 27 de junio de 2001, ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., bajo el No. 34, folios 243 al 251, Tomo 13, del cual se evidencia que los demandantes, ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R., acordaron hacer un préstamo a interés por la cantidad de ciento cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de Norte América, (U.S.$.150.000,oo) a la sociedad mercantil Corporación E&P, C.A., representada por el ciudadano E.U.B., la cual recibió según la convención la cantidad de cuarenta y cinco mil ciento cuatro con ochenta y nueve dólares de los Estados Unidos de Norte América (U.S.$.45.104,89) al momento de su protocolización, como primer desembolso, restando cinco (5) por la cantidad de veinte mil novecientos setenta y nueve dólares de los Estados Unidos de Norte América con 02 céntimos (U.S.$ 20.979,02), con un plazo de doce (12) meses contados a partir de esa fecha, por lo que se constituyó a favor de los acreedores hipoteca convencional y de primer grado hasta por la cantidad de ciento noventa y nueve mil quinientos dólares de los Estados Unidos de Norte América (U.S.$.199.500,oo). De lo anterior, se desprende que existe identidad lógica entre la persona de los actores y la persona del demandado, que guardan relación directa con el documento fundamental para la ejecución del crédito con garantía hipotecaria, así como con el documento autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar del estado Nueva Esparta, en fecha 16.06.2001, y anotado bajo el No. 19, Tomo 33 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría Pública, según lo establecido por el artículo 661 y siguientes de la Ley Adjetiva Civil; que conforme lo alegado por la demandada, el argumento de la falta de cumplimiento de los actores en la entrega de las cantidades comprometidas, en lo que se refiere a los cinco (5) aportes restantes, sólo determinará la procedencia de la pretensión requerida en su totalidad, no la identidad lógica entre las partes contendientes, toda vez, que mediante el propio documento de préstamo con garantía hipotecaria, quedó evidenciado la materialización del préstamo, la garantía hipotecaria y el primer aporte por la cantidad arriba mencionada. En razón de ello, y determinada así la identidad requerida, consolida la cualidad e interés del demandado para soportar la pretensión de los actores. Así expresamente se decide.-

   Por otro lado y visto el alegato de la demandada al momento de promover pruebas, en el sentido de desvirtuar la cualidad de los actores para sostener la pretensión actoral, debe este juzgador determinar la improcedencia del alegato, toda vez, que la cualidad e interés o su inexistencia, sólo podrá controvertirse al momento de contestar la demandada o al interponer cuestiones previas, de conformidad con lo establecido por el artículo 348 en concordancia con 361 ambos del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, en la determinación de la identidad lógica de la demandada, se determina también la titularidad del actor para pretender la ejecución hipotecaria del presente juicio, en razón de ello debe declararse su improcedencia por la consolidación de la legitimación a la causa de los actores al afirmarse acreedores garantizados de la demandada. Así expresamente se decide.

   *

   Establecida la cualidad de los litigantes, se procede a decidir el mérito de la presente causa, para lo cual se observa:

   • Conforme lo establecido por el artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la procedencia de ejecutar una obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, esta sujeta a ciertos requisitos, en primer lugar, que la obligación esté vencida, luego que el acreedor presente al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, indicando el monto con los accesorios que estén garantizados por ella, copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca; por último, el Juez examinará cuidadosamente si el documento constitutivo está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble, si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido lapso de la prescripción, si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades, trabará la ejecución sobre el inmueble hipotecado.

   Del elenco probatorio se evidencian los siguientes elementos probatorios: Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., bajo el No. 34, Folios 243 al 251, Tomo 13, en fecha 27 de junio de 2001, constitutivo de hipoteca de primer grado, hasta por la cantidad de ciento noventa y nueve mil quinientos dólares de los Estados Unidos de Norte América (U.S.$.199.500,oo), a favor de los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R., sobre los inmuebles distinguidos como local comercial No. 1-22, No. 1-23, No. 1-24 y No. 1-25, situados en la planta baja del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside (Primera Etapa), ubicados en la Urbanización Costa Azul, entre las calles Las Amapolas y Los Almendros, en Jurisdicción del Municipio Autónomo M.d.E.N.E.; Certificación de gravámenes y enajenaciones expedida por el Registrador Público del Municipio M.d.E.N.E. en fecha 3 de diciembre de 2002; y, Documento autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar de la Jurisdicción Estado Nueva Esparta, en fecha 14 de junio de 2001, bajo el No. 19, Tomo 33.

   De los elementos probatorios reseñados, previamente establecidos y apreciados en la presente decisión, se evidencia lo siguiente: Que mediante el documento autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar en fecha 14.06.2001, pactaron los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R., actuando en representación de la Junta de Condominio del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, Primera Etapa, con la sociedad mercantil Corporación E&P, C.A., concederle un préstamo a interés por la cantidad de ciento cincuenta mil dólares de los Estados unidos de América (U.S.$ 150.000,oo), en la fecha de protocolización del documento que otorgarían ambas partes, en el cual la demandada constituiría garantía hipotecaria; Que no existen prohibición de enajenar, gravar, ni medidas de embargo, con la excepción de la hipoteca especial, convencional y de Primer Grado constituida a favor de los actores; y, que la obligación garantizada, es líquida y exigible en razón que venció en un plazo de 12 meses contado a partir de su protocolización.

   En razón de lo anterior, se concluye que el documento autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar de la Jurisdicción del Estado Nueva Esparta, en fecha 14 de junio de 2001, bajo el No. 19, Tomo 33, se refiere al préstamo otorgado con garantía hipotecaría, donde hay identidad del objeto y causa, del cual deriva la constitución de la garantía hipotecaria, cuya ejecución trata este juicio. Además, se evidencia la forma de acreditar los desembolsos dinerarios en la cuenta que mantiene la junta de condominio del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside, Primera Etapa, lo que conjugado con la identidad de las obligaciones asumidas y la no contradicción de los depósitos efectuados, se concluye, encadenando los medios probatorios, que la obligación demandada, no se encuentra sujeta a condición alguna u otras modalidades, tal como se desprende del documento de constitución de hipoteca, puesto que los desembolsos económicos fueron cumplidos por los actores en la forma aceptada en el iter judicial, lo que determina el cumplimiento de los presupuestos procesales para la tramitación o instauración de la ejecución solicitada, según el documento registrado fundamento de la presente ejecución y que además no ha transcurrido lapso de prescripción. Así expresamente se decide.

   **

   Ahora bien, analizada la procedencia de la ejecución, debe este jurisdicente examinar la oposición que ejerció el intimado, conforme lo establecido por el artículo 663 eiusdem, que expresamente señala:

   Artículo 663.- Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a el hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes: …Omissis…

   5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

   Del escrito de oposición se desprende que la demandada fundamentó su defensa en el artículo 663, numeral 5° del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, ejerció oposición al pago que se le intima por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución; para ello, adujo que la anterior causal se fundamentó en el hecho de que los depósitos bancarios realizados fueron en las cuentas del Complejo Hotelero Comercial Bayside y Centro Comercial Bayside y no de la demandada, por lo que los beneficiarios son distintos de las personas que contrataron; que en virtud de lo anterior, se oponían a la ejecución de hipoteca por disconformidad con el saldo reclamado, ya que los actores nunca entregaron a la demandada cantidad alguna de dinero como lo habían pactado en el contrato de préstamo hipotecario, sino que dichas cantidades se las entregaron a terceras personas. Asimismo, alegó que la demandada no recibió cantidad alguna de dinero y que no constituyó garantía hipotecaria para garantizar obligaciones de terceros, que no había saldo alguno por lo que era procedente la disconformidad con el saldo.

   Adicionalmente, opuso la defensa contenida en el ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, referente a cualquier otra defensa contenida en los artículo 1907 y 1908 del Código Civil; alegó, que no existe la obligación principal por cuanto al ser el contrato de préstamo a futuro un contrato de tracto sucesivo, y al no haberse cumplido la obligación garantizada con hipoteca, dicha obligación es inexistente. Además alegó que la garantía hipotecaria es accesoria del contrato de préstamo principal, no puede subsistir si no se ha ejecutado la obligación principal, es decir, la entrega de la cantidad otorgada en préstamo a la demandada.

   Para resolver este juzgador observa:

   Al respecto, se evidencia del documento de préstamo con garantía hipotecaria, que efectivamente la parte demandada constituyó hipoteca convencional de primer grado, para garantizar el préstamo otorgado por la parte actora, que paralelamente a dicho documento, se suscribió documento por el cual se pactó la entrega del dinero a través de depósitos realizados en las cuentas de la Junta de Condominio del COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BAYSIDE, al establecer en la cláusula Cuarta del mencionado contrato, lo siguiente: “…la referida cantidad de dinero será entregado a la Junta de Condominio del COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BOULEVARD BAYDISE (PRIMERA ETAPA) aceptando expresamente en delegar en la referida Junta la administración de tales recursos, con el propósito de que los mismos sean destinados en la continuación de la construcción del COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BOULEVARD DAYSIDE (PRIMERA ETAPA). Queda expresamente entendido que el desembolso de la cantidad de dinero objeto del citado préstamo, será realizado por “LOS COPROPIETARIOS”, en Seis (6) porciones, como se indica a continuación: 1ra) Bs. 32.250.000. (De esta cuota se entregara BS. 7.250.000 en cheque a nombre de E.U. y Bs. 25.000.000 que serán depositados en la cuenta que mantiene la junta de condominio del COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BOULEVARD DAYSIDE (PRIMERA ETAPA) en el Banco Caracas, C.A.; la 2da) Bs. 15.000.000,00, 3ra) Bs. 15.000.000,00, 4ta) Bs. 15.000.000,00, 5ta) Bs. 15.000.000,00, y 6ta) Bs. 15.000.000,00. Queda entendido igualmente que el segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto desembolso serán realizados mediante depositados en la cuenta de fideicomiso que mantiene la junta de condominio del COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BOULEVARD DAYSIDE (PRIMERA ETAPA).”; de igual forma se evidencia, que dichos desembolsos no fueron discutidos por la parte demandada, contrario, fue aceptado el hecho del depósito en las cuentas del Complejo Hotelero Comercial Bayside y Centro Comercial Bayside; lo que evidencia los pagos realizados, cuando se conjugan con los vouchers o duplicados de los depósitos bancarios apreciados como principio de prueba por escrito; lo que demuestra el cumplimiento del préstamo que se pretende en ejecución con garantía hipotecaria, tal como se convino en la Cláusula Segunda del contrato señalado al establecer que “…LOS COPROPIETARIOS, han convenido con “EL CONSTRUCTOR”, en concederle un préstamo a interés, por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 150.000,00) (…) El referido préstamo será concedido en la fecha de protocolización de documento que otorgarán ambas partes ante la Oficina Subalterna de registro correspondiente, documento éste, que en lo sucesivo y a los solos efectos de este convenio se denominara “EL CONTRATO DE PRESTAMO”, en donde quedaran plasmados los términos y condiciones del presente convenio, siendo lo principal, entre otras condiciones que en el referido instrumento “EL CONSTRUCTOR”, constituya Hipoteca Convencional y de Primer Grado sobre cuatro (4) Locales comerciales identificados con los Números 1-22, 1-23, 1-24 y 1-25, situados en el NIVEL PLANTA BAJA del COMPLEJO HOTELERO COMERCIAL BOLEVARD BAYSDIE (PRIMERA ETAPA), a favor de “LOS COOPROPIETARIOS.”; lo que viene a determinar la identidad no solo de los bienes sujetos a la garantía hipotecaria, sino la identidad de los actores respecto al préstamo efectuado, mediante los documentos apreciados cuando se determinó el mérito del asunto discutido. Consecuencia de lo expuesto y dada la identidad de las partes en los documentos que sirven para la determinación de la consolidación del préstamo efectuado y la garantía constituida en base a ellos, se puede concluir que se cumplieron los requisitos o presupuestos procesales para la tramitación de la referida ejecución y por ello, debe desecharse la defensa propuesta por la parte demandada referente a la falta del cumplimiento del préstamo reclamado y la inexistencia del documento constitutivo de la hipoteca reclamada. Así expresamente se decide.-

   En virtud de lo anterior, y siendo que efectivamente se cumplió con la obligación principal de entregar la cantidad otorgada en préstamo, de conformidad con lo pactado en el contrato celebrado entre las partes en fecha 14 de junio de 2001, mal podría este Tribunal declarar la procedencia de la causal de oposición contenida en el ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, referente a la extinción de la hipoteca. Así expresamente se decide.-

   De igual manera, alegó la parte demandada que el actor no acompañó a su demanda el documento fundamental donde consta la obligación vencida garantizada con la garantía hipotecaria cuya ejecución se pretende; lo que se confronta con lo establecido en la cláusula Cuarta del contrato de garantía hipotecaria, de donde se evidencia que el plazo de vencimiento, sería de doce (12) meses contados a partir de la protocolización del documento hipotecario. De lo anterior, se evidencia que al ser suscrito el contrato de garantía hipotecaria en fecha 27 de junio de 2001, el plazo de pago se venció en fecha 27 de junio de 2002, por lo que efectivamente se cumplió con lo establecido en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. En razón de ello, debe desecharse la defensa de fondo propuesta por la parte demandada, referente a la falta de consignación del instrumento fundamental de la demanda. Así expresamente se decide.-

   Por otro lado, alegó la demandada que la cantidad garantizada con hipoteca no cubre los intereses, por lo que mal podía pretender el actor ejecutar la hipoteca por la presunta obligación no garantizada con ella. Al respecto y conforme con la cláusula Tercera del contrato de garantía hipotecaria se evidencia que las partes pactaron los intereses convencionales y de mora y de igual forma, pactaron las cantidades referenciales correspondientes a los intereses en la cláusula Sexta de la convención, por lo que se evidencia que conforme con lo establecido contractualmente, los intereses fueron pactados por las partes y fijados de forma estimatoria en la cantidad de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS DOLARES AMERICANOS SIN CENTAVOS (U.S.$ 19.500,oo), consecuencia de lo anterior, se desecha la defensa planteada por la parte demandada, puesto que los intereses fueron pactados y garantizados de la forma expresada. Así se decide.-

   Por último, debe precisarse que en el caso examinado, se verificó que el procedimiento escogido por el actor para hacer efectiva su pretensión fue el procedimiento especial de ejecución de hipoteca establecido en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que conforme lo establecido en la parte in-fine del artículo 663 eiusdem, al declarar el procedimiento abierto a pruebas, la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado; en razón de ello debe desatenderse lo alegado por el recurrente en el sentido que el a-quo con su decisión definitiva revocó su propia decisión al ordenar proseguir con la ejecución de hipoteca, puesto que el desenlace del procedimiento al desecharse la oposición debe consolidarse la ejecución solicitada, tal como fue garantizada y hasta ese límite. En vista de lo anterior, se recapitula y concluye que el presente procedimiento cumple con los requisitos de ley para que la misma sea admitida por el procedimiento especial, es decir, que la pretensión cumple con la formalidad de la garantía hipotecaria, de estar registrada en la jurisdicción donde se encuentran los inmuebles; que sea líquida, determinada, exigible y que no se encuentre condicionada. Coligiéndose, que el juez de la causa la admitió bajo los parámetros exigidos en la ley. También se verificó que la intimada en la oportunidad legal no impugnó ni tacho los instrumentos en que el actor fundamentó su solicitud, sólo alegó las defensas que fueron desechadas en la presente decisión, por lo que en razón de ello, este jurisdicente debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte intimada contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la solicitud de ejecución de hipoteca incoada por los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R. en contra de la sociedad mercantil Corporación E&P, C.A.; ordenarse proseguir con la ejecución solicitada conforme al documento constitutivo de la garantía y hasta el límite preestablecido, esto es, hasta por la cantidad de ciento noventa y nueve mil quinientos dólares de los Estados Unidos de Norte América (U.S.$.199.500,oo), a favor de los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R., sobre los inmuebles distinguidos como local comercial No. 1-22, No. 1-23, No. 1-24 y No. 1-25, situados en la planta baja del Complejo Hotelero Comercial Boulevard Bayside (Primera Etapa), ubicados en la Urbanización Costa Azul, entre las calles Las Amapolas y Los Almendros, en Jurisdicción del Municipio Autónomo M.d.E.N.E..Así expresamente se decide.

   Conforme a los razonamientos antes señalados, se declara CON LUGAR la pretensión contenida en la demanda que por ejecución de hipoteca intentaron los ciudadanos J.C.G.C. y N.V.R. en contra de la sociedad mercantil CORPORACIÓN E&P, C.A., en tal sentido se ordena proseguir la ejecución de hipoteca demandada, en la cual se demandó la cantidad de CIENTO SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES DÓLARES NORTEAMERICANOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS (U.S.$ 167.753,41); los intereses moratorios que se siguiesen causando desde el 29.01.2003 hasta el momento del pago definitivo, conforme experticia complementaria del fallo; y, las costas y costos judiciales, todo de conformidad con lo establecido en la admisión que del presente procedimiento ejecutivo que se realizó por auto de fecha 24.02.2003 del tribunal de la causa. Las cantidades demandadas, deberán ser pagadas a razón de cuatro bolívares fuertes con treinta céntimos (Bs.F. 4,30) por cada dólar, de acuerdo a lo dispuesto en el convenio cambiario número 14 del Banco Central de Venezuela, toda vez que la convención fue pactada en dólares de los Estados Unidos de Norte América, pero por efecto del Control Cambiario, su liberación deberá realizarse al cambio establecido en esta decisión. Así expresamente se decide.-

   En consecuencia se confirma la sentencia recurrida en todas sus partes.

   Se condena en costas a la vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil

4. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: