Sentencia nº 478 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 1 de Octubre de 2009

Caracas, 1º de octubre de 2009

199º y 150º

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, integrada por los ciudadanos jueces Gerson Alexander Niño, Iker Zambrano Contreras (ponente) y N.I.M.C., el 16 de septiembre de 2008, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado O.M.A.Z., en contra de la decisión del 31 de enero de 2008, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó al ciudadano C.R.M.G., a cumplir la pena de veinticinco (25) años de prisión, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado y Uso Indebido de Arma de Fuego, tipificados en los artículos 406 ordinal 2 y 277 Código Penal, en perjuicio de la ciudadana (occisa) Mercedita F.G..

Contra el referido fallo, interpuso recurso de casación el ciudadano abogado O.M.A.Z., defensor privado del ciudadano C.R.M.G..

El 3 de diciembre de 2008, el ciudadano abogado J.E.E.P., Fiscal Primero del Ministerio Público, dio contestación al recurso de casación.

Se remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia, el 15 de enero de 2009, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal, correspondiéndole la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B..

El 15 de julio de 2009, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A. quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Los hechos acreditados por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, son los siguientes:

… se logró determinar la existencia de una relación de amistad entre el acusado C.M. y la víctima Mercedita Ferrer (…) ambos comparten, salen a discotecas, se frecuentaban con amigos (…) el día lunes 01 de marzo de 2004, la víctima (…) almuerza con el acusado (…) sale con él a dar un paseo por el sector Páramo del Zumbador (…) trae unas calas y un queso que deja en el apartamento (…) sale nuevamente con el acusado C.M., hacia el sector Chorro del Indio, donde no pudieron seguir más adelante porque existían obstáculos en la vía, comunicándose con sus amistades a través de la mensajería de texto (…) manifestando a su llegada que C.M., se comportó de manera seca (…) que la había pasado aburrida en ese lugar (…) el día martes 02 de marzo de 2004, M.F. (…) platicó con su compañera de habitación Parra B.E. delC. (…) manifestándole (…) que saldría con C.M., por cuanto la había invitado nuevamente a salir ya que se iba de vacaciones.

(…) observo este Juzgador que una de las entrevistas rendidas por el acusado de autos C.M., evidencia (…) que efectivamente se comunicó el días martes 02-03-2004, con la occisa (…) reforzándose esta aseveración con los medios de prueba incorporados al juicio oral y público, los cuales demostraron que existió comunicación entre el celular de C.M. y el de M.J.F.G., y que igualmente existió comunicación entre el celular de M.F. y el celular de su amiga E.P..

(…) los vecinos G.R.D.B. y Rivera Ontiveros L.A., vieron M.F. bajar junto con ellos en el ascensor (…) no se le vio más con vida desde ese momento (…) el ciudadano J. delR.F.U. denuncia en fecha 05 de marzo de 2004, la desaparición de su hija (…) quien se movilizaba en un vehículo Toyota Corolla, color gris, placas SAH-63V, que se dirigieron al 215 Batallón General J.A.P., donde les dijeron que el Teniente C.M., se encontraba de vacaciones desde el día martes; que A.L.M.M.V., se comunicó con C.M., quien le manifiesta que no veía a M.F. desde el día lunes que fueron almorzar.

(…) interpuesta la denuncia por el padre de la víctima (…) iniciaron las investigación (…) recabando la información a través de las declaraciones de sus amigos y allegados incluyendo al sub-teniente C.M. (…) el 13 de marzo de 2004, mediante llamada telefónica el ciudadano Chinchilla G.J.L., quien cuidaba el establecimiento comercial, conocido como El Nevada Sport Club, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Pernales y Criminalísticas, se percatan de la existencia de un cadáver, de una mujer adulta (…) una vez practicada la inspección corporal se observó heridas producidas por arma de fuego (…) se tomaron las muestras a los fines de lograr la identificación exacta (…) el cadáver correspondió a la ciudadana Mercedita J.F.G.. El sub-teniente C.M., es entrevistado (…) refiere que el día martes 02-03-04 había viajado hacía Ciudad Bolívar a través del Terminal de Pasajeros (…) Expresos Los Llanos; que los días lunes y martes 01 y 02 de marzo de 2004, él no tuvo ningún tipo de comunicación ni personal, ni telefónica con la occisa (…) los investigadores se trasladaron a ciudad Bolívar, donde lograron determinar (…) que el ciudadano C.M., llegó a esa ciudad el 03 de marzo de 2004, con un vehículo Corolla, color gris, manifestando que lo había comprado en la ciudad de San Cristóbal (…) se logró científicamente que las llaves recuperadas correspondían al vehículo propiedad de M.J.F.G., y la llave adicional (más pequeña), a un cofre metálico también propiedad de la víctima (…) así mismo se logró determinar a través de los medios de pruebas recabados en el curso de la audiencia oral y pública que el ciudadano C.R.M.G., no viajó el día 02 de marzo de 2004, a través de la línea Expresos Los Llanos, hacía Ciudad Bolívar, siendo esta la única línea que cubre dicha ruta. También se determinó que los días lunes y martes 01 y 02 de marzo de 2004, si existió comunicación tanto telefónica como personal entre Mercedita Ferrer y C.M., y que efectivamente el acusado llegó a Ciudad Bolívar, el día 03 de marzo de 2004 en el vehículo de la víctima (…) que mintió tanto a los amigos y familiares de la víctima, como a los funcionarios policiales…

(sic).

La Sala, siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso propuesto, pasa a decidir:

RECURSO DE CASACIÓN

Primera Denuncia

El recurrente fundamentó su recurso de casación, en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la violación de la ley, por la falta de aplicación de los artículos 125 y 131 ejusdem, violando por consiguiente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Para desarrollar su denuncia, expresó lo siguiente:

… se solicitó (…) que se decretara la nulidad absoluta de todo lo actuado por cuanto no fue realizado para mi representado el acto formal de imputación (…) al no haberle impuesto el Ministerio Público a mi defendido de la investigación llevada en su contra (…) al no permitírsele por ende, declarar y alegar sus elementos de descargos, una vez que se hubiera impuesto de los elementos en su contra, se le violó su derecho a la defensa (…) causal de nulidad absoluta, nulidad esta que desde ya solicitamos sea declarada.

Ante esta solicitud (…) ‘observa esta alzada (…) de las actas que corren a los folios 302 y 415 del expediente, se evidencia que el Ministerio Público dejó constancia de la imputación efectuada al ciudadano C.R.M.G., todo lo cual guarda relación con la muerte de Mercedita Ferrer (…) el representante fiscal lo impuso de los hechos por los cuales se le estaba investigando (…) y garantizó su defensa y asistencia jurídica durante la investigación, porque en dichos actos estuvo asistido por sus abogados de confianza.

(…) el Ministerio Público dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 49 en sus numerales 1 y 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal (…) se pone de manifiesto la satisfacción de tales garantías, las cuales no tiene que estar revestidas de un formalismo excesivo o extremo que pudiera afectar la realización de la justicia (…) considera esta alzada que la solicitud de nulidad hecha (…) debe ser declara sin lugar, en virtud de que los actos relacionados anteriormente (…) constituyen una plena evidencia de lo que es el acto de imputación fiscal’.

(…) como se ve honorables Magistrados la Corte de Apelaciones afianza su decisión por considerar que si hubo imputación fiscal, en particular por las actas contenidas en los folios 302 y 415 del expediente (…) al analizar estas actas vemos que las mismas no se señalan los delitos o disposiciones legales aplicables, no se señalan los elementos de convicción, se le señala su posible participación en un homicidio, no así en la posibilidad de estar incurso a su vez en un robo de vehículo automotor y uso indebido de arma de fuego y la norma aplicable en estos casos.

(…) la Corte de Apelaciones (…) no solo aplicó indebidamente los artículos 125, 131 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no declarar la nulidad planteada alegando que hubo actos del Ministerio Público que son considerados imputación, sino a su vez ignoró las diferentes jurisprudencia de la Salas Penal y Constitucional (…) es indudable que la Corte de Apelaciones (…) obvio que se requiere para considerar que se ha imputado debidamente las circunstancias de tiempo, lugar y modo, con las disposiciones legales aplicables en cada caso (…) por tal considero y así lo solicito (…) se decrete la violación al derecho a la defensa por falta de imputación…

(sic).

Segunda Denuncia

El impugnante con apoyo en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentó que: “… la infracción del artículo 364 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber incurrido el sentenciador en falta manifiesta en la motivación de la sentencia, al no señalar acerca de la indicaciones de la defensa, en cuanto a las razones por las cuales a su juicio no estaba demostrada la culpabilidad de su defendido…”.

La defensa privada, complementa esta denuncia explicando que la alzada:

… mediante un razonamiento lógico (…) no hizo ningún señalamientos ni a favor ni en contra de estos argumentos, explicados uno a uno en cuanto a lo depuesto por los testigos y demás medios de prueba, pues consideró la recurrida como efectiva la muerte el día 02 de marzo del año 2004 y no el día 5 o 6, pese a que la doctora Cecirincon había señalado que la fecha posible de la muerte era el día 9 o el día 11 (…) ratificado por la doctora B.L.. Que O.C. no había reconocido ni en el reconocimiento en rueda de individuos, ni en la sala de juicio a mi defendido como la persona que el había visto en las inmediaciones de su negocio. Que los vecinos la vieron el día 02 de marzo en horas de la noche con vida y no la vieron en compañía de mi defendido.

(…) La Corte de Apelaciones (…) trata de justificar lo injustificable pues trae a colación argumentos que nunca fueron razonados por el Juez de Juicio, para dar respuesta a los alegatos de la defensa a los cuales estaba obligado a resolver para evitar incurrir en inmotivación, cuando trae a colación señalamientos dados en este caso la patólogo A.C.R.B., que nunca fueron razonados por el Juez de Juicio (…) trato de justificar la declaratoria sin lugar de esta denuncia con señalamientos propios (…) igualmente incurre en inmotivación al no justificar si efectivamente el juez de juicio en su sentencia valoró lo señalado con relación a O.C., cuando señaló que mal podía ser valorado como medio de prueba (…) siendo un derecho de nuestro defendido saber que medios utilizó el sentenciador para condenarlo por el delito de uso indebido de arma de fuego, nuevamente la Corte de Apelaciones (…) trata de rebuscar (…) un análisis individual de los medios de prueba, que concatenados entre sí haya llevado (…) Juez de Juicio a condenar por el delito de uso indebido de arma de fuego (…) se dedico analizar y justificar solo el delito de homicidio calificado (…) pero en absoluto (…) el delito de uso indebido de arma de fuego, por el cual también condenó y sin embargo la Corte de Apelaciones insistió buscando donde no hay, dice que si lo hay.

(…) la sentencia de la Corte de Apelaciones (…) cuando analizó los puntos denunciados como tercero, cuarto, quinto y décimo segundo, no cumplió con las exigencias de la motivación del fallo, no fue expresa, clara y concisa al resolver dichas denuncias (…) pues se limitó a rebuscar análisis de prueba que no existían en la sentencia (…) condenatoria por uso indebido de arma de fuego, o para justificar la sentencia absolutoria de robo de vehículo automotor (…) como quiera que la Corte de Apelaciones inmotivó dichas denuncias (…) lo ajustado es que esta Sala analice y se de cuenta que no existen una motivación y por ende que declare con lugar (…) ordenando la realización de un nuevo juicio…

(sic).

Tercera Denuncia

El recurrente en su tercera denuncia alegó: “… con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la indebida aplicación de una norma jurídica, por haber incurrido la Corte de Apelaciones en valoración de una prueba obtenida ilegalmente, prueba esta que al ser valorada de la forma como lo hizo dio por comprobado el hecho delictivo…”.

Continúa el defensor exponiendo, lo siguiente:

… las denuncias séptima, octava, novena, décima y décima primera, en las cuales señalo la valoración de pruebas que no fueron contradichas violando el principio del contradictorio, por cuanto no fueron promovidos los entes firmantes y sin embargo al dárseles lectura fueron valoradas como instrumentos de prueba (…) la Corte de Apelaciones las justifica alegando lo siguiente: ‘se evidencia que pueden ser incorporados al juicio oral y público por su lectura (…) las documentales o informes realizadas conforme a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir que cumplan con los presupuestos de legalidad, licitud, pertinencia y necesidad en su obtención, la Sala observa que el recurrente afirma que en el presente caso se incorporaron por su lectura unas pruebas documentales que a su entender, quebrantaron los principios ut supra, pues en primer lugar no fueron presentadas para su reconocimiento de contenido y firma, y en segundo lugar, en lo que se refiere a las pruebas señaladas en las denuncias novena, décima y décima primera, no fueron promovidos los funcionarios de los cuales emanaron las mismas. (…) aprecia esta Corte (…) la incorporación de las pruebas al debate oral, constituye un presupuesto de su apreciación, conforme lo establece el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal (…) tratándose de documentales o informes, se verifica mediante su lectura (…) a tenor de lo establecido en el encabezamiento del artículo 358 eiusdem’.

(…) el mismo justifica su valoración señalando que cumplen con los requisitos del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal y por lo tanto si se le podía dar lectura en Sala, por ser informes y no se requería la presencia de sus firmantes para hacer del principio de la contradicción de la prueba.

Eso es un señalamiento errado, dichos documentos no fueron obtenidos bajo las normas previstas en el Código, fueron firmadas por particulares que nunca fueron llamados a juicio (…) Honorables Magistrados, cuando se valoró y así lo aceptó la Corte de Apelaciones en su sentencia una prueba ilícitamente incorporada es causal de nulidad y así lo solicitó (…) por ende que se anule la sentencia y se ordene la realización de un nuevo juicio, ya que fue condenado mi defendido con una prueba ilícitamente incorporada…

(sic).

Cuarta Denuncia

El impugnante con apoyó en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la errónea interpretación del artículo 164 ejusdem, como desarrollo de tal argumentó, señaló:

… la Corte de Apelaciones en su sentencia consideró que un Tribunal mixto se podía constituir sin la presencia de la defensa y del acusado, bastando únicamente que hubiera sido debidamente citado al acto de constitución y depuración (…) por ende no se le dio el derecho a preguntar a los sorteados para tener la posibilidad de un tribunal mixto objetivo e imparcial, o para determinar si había alguna causal de inhibición o recusación (…) sin embargo al ser señalado y perdérsele su subsanación por declaración de nulidad, se consideró que no había tal violación pues según el tribunal el requisito esencial era haber sido citado (…) lo señalado hace nulo de nulidad absoluta la conformación del Tribunal Mixto y por ende el desarrollo del juicio (…) por tal al interpretar erróneamente este artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, generó que la Corte de Apelaciones diera como legal un tribunal mixto constituido de manera ilegal, generando la violación del principio del juez natural (…) solicito la ilegalidad del tribunal mixto que juzgo a mi defendido por haber sido constituido sin la presencia de las partes y por ende se pordene la realización de un nuevo juicio…

. (sic).

Quinta Denuncia

El defensor privado, como quinto punto del presente recurso, alegó: “… la infracción del artículo 364 numeral 5º (…) del Código Orgánico Procesal Penal (…) por haber incurrido el sentenciador en errónea aplicación de una norma jurídica…”.

Para fundamentar, la última denuncia expresó que:

… el ciudadano Juez en la parte dispositiva de la sentencia señala: ‘penalidad (…) por cuanto han quedado probadas las circunstancias calificantes (…) en la perpetración del delito de homicidio (…) se procede a calcular el término medio de la pena aplicable siendo la misma veintitrés años de prisión, ahora bien considera este juzgador que el prenombrado acusado (…) actuó incurriendo en las agravantes (…) abuso de la superioridad (…) abuso de confianza (…) tales circunstancias considera necesario aumentar la pena a su límite máximo, es decir, a veintiséis años (…) en aplicación de las circunstancias atenuantes (…) se aprecia la buena conducta predelictual del imputado (…) por lo cual se procede la rebaja de un año de prisión (…) en cuanto al delito de uso indebido de arma de fuego, además de la pena correspondiente al delito en que fue usada dicha arma es decir el homidicio calificado con alevosía y por motivos fútiles e innobles, se ordena a que una vez que sea recuperada la misma se confisque.

(…) condena (…) al acusado C.R.M.G. (…) a cumplir la pena de veinticinco (25) años de prisión por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado (…) y Uso Indebido de Arma de Fuego’.

(…) señala la Corte de Apelaciones lo siguiente: ‘(…) considera esta alzada que le asiste la razón al recurrente porque el sentenciador no realizó la correspondiente operación matemática, al momento de calcular y establecer la pena que debía imponerse al acusado por el delito de Uso Indebido de Arma de Fuego (…) generando con esta lamentable omisión, la impunidad sobre el referido delito (…) por cuanto el único apelante es el defensor del acusado, no siendo procedente reformar la sentencia (…) en virtud del principio de la reformatio in peius (…) hechas las anteriores consideraciones (…) la denuncia (…) debe ser desestimada (…) y declararse sin lugar el recurso de apelación’.

(…) dejando sin saber a mi defendido cuanto le correspondió por dicho delito (…) por tal solicito (…) la realización de un nuevo juicio…

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Luego de haber revisado el fundamento de las presentes denuncias, la Sala de Casación Penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, declara admisible el recurso de casación, por cuanto se encuentra debidamente propuesto y en consecuencia, convoca a una audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días. Convóquese a las partes y líbrense las correspondientes boletas.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R.M. de LEÓN

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2009-006

ERAA.