Decisión de Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 24 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veinticuatro (24) de febrero de 2011

Años 200° y 152°

ASUNTO: N° AP21-L-2010-000468

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE ACTORA: C.R.P.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula 5.225.453.

APODERADOS JUDICIALES PARTE ACTORA: A.P., F.L.B.B., M.E.V. y L.E.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.145, 65.731, 50.053 y 33.517 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: GRUPO BOULLOSA C.A. sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 2001.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: EUDYS A.U.V. y F.V., abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 104.792 y 36.014 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

I

Se inicia la presente causa, mediante libelo de demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, presentado en fecha 29 de enero de 2010, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas (URDD) a través del ciudadano A.P., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 63,145, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.R.P.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.225.453, en contra de la sociedad mercantil GRUPO BOULLOSA C.A., la cual fue admitida por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 03 de febrero de 2010 (folio 14 de la pieza principal), ordenándose la notificación de la parte demandada a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar. El 09 de marzo de 2010 tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, por ante el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución siendo su ultima prolongación el 24 de mayo de 2010 (folio 41 de la pieza principal), no obstante que la Jueza de ese Despacho trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin llegar a avenimiento alguno en el asunto aquí debatido, dio por concluida la Audiencia Preliminar, ordenándose agregar las pruebas presentadas por las partes y remitir el citado expediente a los Juzgados de Juicio de este mismo Circuito Judicial. Posteriormente, en fecha 08 de junio de 2010 (folio 245 de la pieza principal), este Tribunal dio por recibida la presente causa, y se procedió a admitir las pruebas promovidas por las partes y fijar oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio para el día 01 de julio de 2010, la cual fue suspendida dado que no constaba en autos la totalidad de las resultas de las pruebas de informes, siendo reprogramada para el día 15 de octubre de 2010, siendo de nuevo reprogramada para el día 09 de diciembre de 2010, en dicha fecha ambas parte solicitaron diferir dicha audiencia, al no constar las resultas de pruebas de informes de ambas partes, fijando nueva oportunidad para el día 10 de febrero del año en curso, en la fecha antes indicada tuvo lugar su celebración, siendo diferido el dispositivo del fallo para el día 17 de febrero de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En dicha fecha se dictó el dispositivo del fallo, la cual se pronunció en forma oral y este Tribunal declaro: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano C.R.P.V. contra GRUPO BOULLOSA C.A. En tal sentido, encontrándose este Juzgado dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el cuerpo completo de la presente decisión, en los siguientes términos:

-II-

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

Alegatos de la Parte Actora:

Alega la representación judicial del demandante que comenzó a prestar servicio como Ejecutivo de Negocios en fecha 01 de noviembre de 2006 para la sociedad mercantil GRUPO BOULLOSA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 2001, hasta el 17 de diciembre de 2009 fecha en la cual su representado renunció a su cargo; que su jornada era de Lunes a Viernes de 08:00 a.m. hasta las 05:00 p.m., que entre sus funciones se encontraba la búsqueda y captación de clientes, visitas y atención a clientes, entrega de facturas, cobranzas, preparación y entrega de cotizaciones, análisis de estados y asesoría financiera; que en el año 2007 su representada logró captar clientes como Ferris Packing, Federal, Locatel, Banorte, Movistar entre otros; que su salario inicial era de Bs. 1.000,00 y es a partir del mes de marzo del año 2007, cuando su representado comenzó a percibir comisiones cambiando su salario fijo a uno mixto, compuesto por una parte fija y otra variable de comisiones, es decir su salario mensual era Bs. 1000 +comisiones; que desde el mes de mayo su salario básico era de Bs. 1500 básico + comisiones y a partir de octubre de 2007 su salario era de 2100 + comisiones por venta, y finalmente a partir del año 2009 tenía una remuneración promedio mensual de Bs. 12.069, que comprende un salario fijo de Bs. 2100 + comisiones por ventas; que desde el mes de enero de 2008 hasta diciembre 2009, la parte demandada retuvo las facturaciones correspondiente a la Gran Caracas, y adicionalmente no le fueron canceladas las totalidad de las comisiones por concepto de facturación de la empresa Movistar desde febrero a agosto, octubre, noviembre y diciembre del año 2009, adeudando la parte demandada las comisiones por venta de la empresa Movistar más el pago de comisiones del mes de septiembre, aunado a ello, tampoco le fue depositado a su representado la quincena del 15 de diciembre de 2009; sostiene que la sociedad mercantil Grupo Boullosa jamás le canceló los conceptos correspondiente a vacaciones, bono vacacional correspondiente a los años 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009 y utilidades años 2007, 2008 y 2009 y utilidades fraccionadas, así como tampoco le fueron cancelados los conceptos de prestaciones sociales e intereses; señala que fue la parte demandada quien le canceló su salario mensual, lo inscribió en la Política Habitacional, le impartía las instrucciones, se apropiaba del resultado de sus labores y giraba instrucciones acerca de la prestación de servicio. Finalmente reclama el pago de los siguientes conceptos: Antigüedad, intereses sobre prestaciones, vacaciones y bono vacacional años 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, vacaciones y Bono vacacional fraccionado año 2009-2010, utilidades, 2007, 2008, utilidades fraccionadas 2006, 2009, indemnización por despido injustificado, comisiones y diferencia generadas y no cobradas, días feriados y festivos, indexación e intereses de mora, costas y costos del proceso.

De la Contestación de la Demanda:

Estando dentro de la oportunidad legal correspondiente la representación judicial de la sociedad mercantil GRUPO BOULLOSA, procedió a dar contestación al fondo de dicha causa bajo los supuestos y argumentos siguientes:

Hechos Admitidos:

-La prestación de servicios del ciudadano C.R.P. para el Grupo Boulloso.

Hechos negados:

-Niega el cargo desempeñado por la parte actora, sus funciones en la empresa demandada como la búsqueda, captación y visitas de clientes, entrega de facturas de cobranzas y cotizaciones, y la captación de cliente de las empresas Ferris Packing, Banco Federal, Locatel, Banorte y Movistar, de igual forma niega la relación laboral entre la actora y su representado y que el mismo haya estado sujeto a amenidad, y subordinación y haya recibido instrucciones y estuviese supervisado por la empresa Grupo Boullosa, visto que su actividad con la demandada era autónoma e independiente, bajo la figura de honorarios Profesionales; niega que su horario haya sido de 8:00 a 5:00 p.m., que las herramientas y suministro de útiles de trabajo utilizados por el ciudadano C.P. fuese suministrado por la parte accionada y que la misma se haya apropiado del resultado de sus labores realizadas.

-De igual forma niega rechaza y contradice los salarios aducidos por la parte actora de los años 2006, 2007, 2008 y 2009, visto que lo percibido por el accionante era por concepto de honorarios profesionales. Así mismo niega rechaza y contradice que el ciudadano C.R.P. recibiera un salario variable por concepto de comisiones del 3% sobre la facturación mensual que pagaban los clientes, y a partir del mes de marzo de 2007 haya comenzado a generar comisiones, y su comisión fuera desde el mes de mayo del 9 %.

-Niega que su representado haya actuado con Fraude a la Ley, así como la apertura una cuenta de ahorro en el Banco de Venezuela a nombre del ciudadano C.P., a fin de movilizar sus ingresos.

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA EN LA AUDIENCIA DE JUICIO

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, la representación judicial de la parte actora, sostuvo los siguientes argumentos: Que la parte actora fue contratada como ejecutivo de negocios para captar clientes a quienes requiriese personal de limpieza, señala que está demostrado la existencia de la relación laboral y la subordinación técnica y económica, que su representado devengaba un salario mixto y cumplía una jornada laboral, sostiene que en principio la parte actora percibía un salario fijo y luego de tres meses comenzó a generar un salario con comisiones, y el último salario mensual de su representado era por la suma de Bs. 12000, señala que jamás le fue cancelado al ciudadano C.R.P. los beneficios laborales que le correspondían por Ley, sin embargo fue inscrito en el Sistema de Política Habitacional. Finalmente reclama la indemnización por despido injustificado, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas y diferencia de comisiones.

ALEGATOS PARTE DEMANDADA EN LA AUDIENCIA DE JUICIO

Por otro lado, la representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad de exponer sus argumentos y defensas sostuvo lo siguiente: Señala que no esta negando la relación del ciudadano C.P. con la empresa Grupo Boullosa, por cuanto existía una relación autónoma independiente, visto que la parte actora era un gestor de negocios y entre sus funciones se encontraba la contabilidad de la empresa, el pago del Impuesto sobre la Renta, el retiro de cantidades de dinero; niega que el ciudadano C.P. haya trabajado de manera directa para la empresa demandada, dado que existen recibos por concepto de Honorarios Profesionales; niega el pago de comisión alguna y la captación de clientes de otras empresas, y finalmente niega que prestará servicios afuera y que trabajase con los materiales de la empresa.

-III-

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

En tal sentido, considera este Juzgador conforme a los argumentos y defensas esgrimidos por las partes tanto en sus respectivos escritos de libelo y contestación, así como lo señalado por cada de ellas en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, que el thema decidemdum se circunscribe en establecer: La existencia o no del nexo laboral que vinculó a las partes en el presente procedimiento, desde 1 de noviembre de 2006 hasta el 17 de diciembre de 2009, y en caso afirmativo, la procedencia de todos y cada uno de los conceptos laborales demandados por la parte actora. Por cuanto la prestación de un servicio personal por parte del accionante a favor de la empresa demandada, no constituye un hecho controvertido en el proceso, ya que la accionada en su contestación de la demanda y en la audiencia de juicio, admitió la prestación de un servicio personal por parte de la actora durante dicho lapso, arguyendo que la relación que los vinculó no fue de naturaleza laboral sino mercantil, bajo la figura de honorarios profesionales, teniendo la demandada, en consecuencia, la carga de desvirtuar lo alegado por el demandante y a su vez probar la naturaleza de la relación que señala la unió con la actora; todo a fin de determinar si existen hechos que desvirtúen el carácter laboral de la relación, según lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

-IV-

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el p.l.. Así se Establece.-

Igualmente en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, cabe destacar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de marzo de 2006, caso Asociación Cooperativa de Carga Z.d.G.d.V. (COOZUGAVOL), declaró:

Es doctrina de la Sala que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el p.l..

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el p.l., y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de esta Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

(Cursivas de este Tribunal de Juicio)

Así pues, conforme a la sentencia sub juidice antes explanada, se considera que el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el P.L. contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales:

Marcadas “A”, “A-1”, “A-2” cursante a los folios (49 al 51) carnets de identificación del ciudadano C.P., en las empresas Grupo Boullosa, GB Construcciones Integrales 412, Transporte Marcadey C.A., quien decide observa que estas documentales nada aportan al proceso por cuanto no versan sobre los hechos controvertidos en el presente asunto, motivo por el cual se desestima su valoración. Así se establece.-

Marcadas con las letras “B”, “B-1”, “C”, “C-1”, “C-2” , “C-3”, “C-4”, “C-5”, “C-6”, “D”, “D1”, “D2”, “D3”, “D4”, D5”,”D6”, “D7”, E1”, “E2”, “E4” “F4”, “I” cursante a los folios 52, 53, 54 al 67, 68, 70, 71, 73, 108 relación de comisiones de la parte accionante de fechas 05 de junio y 25 de diciembre de 2007, 29 de febrero de 2008, 29 de abril de 2008, 19 de junio de 2008, 07 y 27 de agosto de 2008, 07 de noviembre de 2008, 17 de diciembre de 2008, 05 y 22 de enero de 2009, 17 de abril de 2009, junio de 2009, 03 de julio de 2009, 06 de agosto de 2009, septiembre 2009, 17 de junio de 2009 y 26 de noviembre de 2009, donde consta el número de factura, el mes, el monto y porcentaje la facturación de las empresas Ferris parking, Banorte, Banco Federal, Telcel (Gran Caracas, Gran Occidente, Gran Centro, Operativo Quinta), Locatel, Ferris abono, Stanford Group, Transporte Marcadey, Ferris Packing Products, los cuales carecen de sello húmedo y firma de la parte de quien, motivos por los cuales se desestima su valoración. Así se establece.-

Marcadas “E”, “E-1”, “E-2”, las cuales cursan a los folios (69 al 71) cheques de fechas 29 de abril de 2008, 18 de mayo de 2009 y 17 de junio de 2009 de las empresas Grupo Boullosa, Transporte Marcadey y GB Construcciones Integrales, emitidos por las instituciones financieras Banco Nacional de Crédito, Banco Mercantil y Banco Confederado, por las cantidades de Bs. 5.633,15, 4846, 4936, 43 a nombre del ciudadano C.P., las cuales no fueron debidamente ratificadas mediante prueba de informes, motivos por el cual se desestima su valoración. Así se establece.-

Marcada “E3” recibos emitidos por la sociedad mercantil Grupo Boullosa de fecha 24 de noviembre de 2009, por concepto de cancelación de comisiones, por la suma de Bs. 9.026,00, atacados y desconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio, en tal sentido se desestima su valoración. Así se establece.-

Marcada “F” cursante al folio 74 carta de renuncia de fecha 17 de diciembre de 2009 suscrita por C.P. dirigida a la empresa Grupo Boullosa, mediante el cual se desprende su renuncia justificada al cargo de Asesor de Negocios que venía desempeñando desde el 01 de noviembre de 2006, en razón de la falta pago por concepto de quincena y tras haber sido sometido a constante presiones y amenazas psicológicas de tipo y un ambiente hostil y intimidatorio y ofensivo. Al respecto quien decide observa que tal documental no fue impugnada ni desconocida por la parte contra quien se opone, por lo se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se tiene como cierto que renunció expontáneamente. Así se establece.-

Marcadas “G1”, “G2” y “G4” cursante a los folios 75 al 77 constancia de afiliación al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda de fecha 05 de enero de 2010, en el Banco Fondo Común, del ciudadano C.P. a la empresa Grupo Boullosa desde el 22 de agosto de 2007 con el N° de cuenta J-30846425-2-5225453, con aportes desde el mes de julio de 2007 hasta noviembre de 2009, y movimientos bancarios de la libreta de ahorro del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda del ciudadano C.P. en la empresa demandada, donde se desprenden los detalles de los distintos movimientos desde el 01 de enero de 2008 hasta noviembre de 2009; quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar la vinculación existente entre ambas partes y la inscripción de la actora en el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se establece.-

Marcadas “H” al “H29” cursante a los folios 78 al 107 de la pieza Nro.1, movimientos de la Institución Financiera Banco de Venezuela, en la cuenta N° 0102-0221-38-010033046 de la actora desde el 01 de diciembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, donde se evidencia sello húmeda de la institución bancaria y recibo del cajero automático de fecha 18 de diciembre de 2009, al respecto quien decide observa que tales documentales no aportan nada al proceso, en tal sentido se desestima su valoración. Así se establece.-

Marcada “I-1” cursante al folio 109 análisis de costos por empleado de la empresa Movistar Gran Caracas, donde se observa sueldo, beneficios de ley SSO, SPF, LPH, vacaciones, Bono vacacional, INCE, Antigüedad, utilidades, y otras asignaciones por la suma de Bs. 2.732,54, quien decide observa que tal documental carece de firma autógrafa, logo y sello húmedo de quien emana, aunado a que no consta a quien pertenece dicho análisis de costo por empleado, por lo que este Juzgador no le confiere valor probatorio. Así se establece.-

Testimoniales: de los ciudadanos J.M., G.C., M.M., R.A. y KELVIS CRUZ. Se deja constancia que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, los referidos ciudadanos no comparecieron a rendir sus deposiciones, en tal sentido este Sentenciador no emite pronunciamiento alguno. Así se establece.-

Exhibición de documentos: De pago de comisiones percibidos por la parte actora de fechas 29 de febrero de 2008, 29 de abril de 2008, 19 de junio de 2008, 07 de septiembre de 2008, 27 de septiembre de 2008, 07 de noviembre de 2008 y 17 de diciembre de 2008, relaciones de pago de comisiones del 05 de enero de 2009, 22 de enero de 2009, 17 de abril de 2009, junio 2009, 03 de julio de 2009, 06 de agosto de 2009 y septiembre 2009, relaciones de pago de las comisiones de 17 de junio de 2009 y del 26 de noviembre de 2009, estructuras de costos remitido por la empresa demandada a Movistar Gran Caracas en fecha 04 de mayo de 2009, y análisis de costos por empleado remitido por la empresa demandada a Movistar Gran Caracas en fecha 04 de mayo de 2009. Estando en la oportunidad de su evacuación, el ciudadano Juez que preside este Juzgado procedió a instar a la representación judicial de la parte demandada, a los fines que exhibiera los referidos documentos, sosteniendo la parte accionada para el momento de su exhibición: Que no existe una presunción grave que determine que dicho instrumento se encuentre en su poder, aunado a que el promoverte no cumplió con los requerimientos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgador observa que la parte actora no cumplió con los presupuestos necesarios para la exhibición de tales documentos, por lo que mal puede aplicar las consecuencia jurídicas establecidas en la norma antes descrita. Así se establece.-

Informes dirigido al Banco Nacional de Crédito, Banco Mercantil, Banco Confederado, Banco Fondo Común, Banco de Venezuela, Movistar, Ferrys Packing, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En relación la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil cuyas resultas constan al folio 17 de la pieza N° 1, mediante el cual señala que no fue posible suministrar información alguna, dado que es indispensable la indicación del número de cuenta y la fecha exacta de emisión sobre la cual fueron girados los cheques en los periodos comprendidos en los años 2007, 2008 y 2009, no aporta nada al caso al caso debatido, por lo que este Jugador no emite pronunciamiento alguno en relación a dicho punto. Así se establece.-

En cuanto a la prueba de informes dirigido al Banco Fondo Común cuyas resultas constan a los folios (31 al 36) de la pieza Nro. 2, mediante la cual informa que el cheque Nro. 18-68200136 de fecha 26 de noviembre de 2009, girado a nombre del ciudadano C.P. pertenece a la cuenta corriente N° 0151-0101-61-4410105755 de la empresa Grupo Boullosa. Así mismo señala que el ciudadano C.P. es ahorrista del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, siendo el Grupo Boullosa quien lo afilió y cuyos aportes fueron realizados por dicha empresa, se le otorga valor probatorio a los fines demostrativos de establecer el goce de dicho beneficio por parte de la actora y la existencia de la relación laboral entre ambas partes. Así se establece.-

Informes dirigido al Banco de Venezuela cuyas resultas constan al folio (38 ) de la pieza N° 2, mediante el cual señala que la cuenta de ahorro N° 0102-0221-38-01-00330046 pertenece a la parte actora, y que la cuenta donde se debitaron las notas de crédito corresponde a la sociedad mercantil Grupo Boullosa y al Banco Nacional de crédito la cual riela al folio 41 de la pieza Nro. 2, donde informa que el cheque Nro. 84600227 pertenece a la cuenta corriente N° 0191/0062/88/2162001609 girado a favor de la parte actora, cuyo titular es el Grupo Boullosa C.A., debidamente firmado por la ciudadana M.B. cuyo beneficiario es el ciudadano C.P.. Este Juzgador le otorga valor probatorio a los fines de determinar la prestación de servicios y relación existente entre el ciudadano C.P. y la empresa demandada. Así se establece.-

Informes dirigido a la sociedad mercantil Telefónica Telcel (Movistar), cuyas resultas constan al folio (107) de la pieza Nro. 2, en la cual informa que el Grupo Boullosa le suministraba personal de limpieza y mantenimiento, a los centros de servicio Movistar a nivel nacional, mediante la ejecución de un contrato de servicios celebrado entre ambas empresas en fecha 10 de diciembre de 2007, cuyo ejecutivo de cuentas era la ciudadana M.B.G., se le otorga valor probatorio a los fines demostrativos de determinar el objeto social del grupo Boullosa con la empresa de telefonía móvil. Así se establece.-

Informe dirigido a Ferrys Packing cuya resultas constan al folio 126 de la pieza Nro. 2, mediante el cual informa que la compañía que le prestaba servicio era Transporte Marcadey, observa este Juzgador que la misma resulta ajena al caso que se esta debatiendo, en tal sentido no le confiere valor probatorio. Así es establece.-

En lo concerniente a la prueba de informes dirigida al Banco Confederado y al Servicio de Administración Financiera (SENIAT), dichas resultas no constan en autos, por lo que este Sentenciador no emite pronunciamiento alguno en relación a dicho punto. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Cursante a los folios 119 al 122, 124, 126, 127, 129, 131, 133, 134, 135, 136, 141, 142, 143, 144, 145, 150, 158, 160, 162, 163, 165, 166, 167, 168, 173, 175, 176, 177, 178, 179, 181, 182, 184, 203, 204, 207, 208, 209, 210, 211, 212, , 213, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222 y 223 de la pieza N° 1, mediante el cual se desprende recibos de pago del Grupo Boulloso por conceptos de Honorarios Profesionales, Inscripción R.N.C, LPH, certificación de Ingresos y balances, Pago de Transacción Banesco, Declaración, prestamos, cancelación de Impuesto sobre la Renta, planilla ISLR, Planilla IVA, 50 % por gastos de auditoría, cancelación total de controladores públicos, ganancias y pérdidas año 2006, registro y tramitaciones, presupuesto, reconocimiento y balance personal, trámites de solvencia, reconocimiento del Colegio de Contadores, Balance y Certificación de Ingresos, documentos notaria, 50 % de la cancelación de contadores, estampillas, estados financieros año 2009, cancelación de gestores varios, Registro Nacional de Contratistas, Visados y estados financiero para el Banco Nacional de Crédito, Declaración Sustitutiva para el grupo Boullosa, contrato de arrendamiento trámite de notaría, ingreso consorcio año 1998, cancelación de estados financieros año 1993, Depósito aumento de capital. Al respecto observa quien decide que tales documentales no posee sello húmedo ni firma de quien lo emana, aunado a ello, tampoco se evidencia a quien va dirigida tales cantidades, motivo por el cual este Juzgador desestima su valoración. Así se establece.-

Cursante a los folios 123, 125, 137, 138, 139, 140, 146, 147, 148, 149, 151, 152, 153, 154, 155, 157, 169, 170, 171, 180, 183, 185, 186, 187, 188, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 198, , 201, 202, 205, 206, 214, 224 y 225 de la pieza Nro. 1, copias de cheques Nros 51905694, 11291427, 34004194, 00073397, 88-52560348, 28-52560332, 48878056, s-92 10000430, 11004610, 00144675, 00185806, 62-65837562, 48-65837591, 65-66704008, 89878100, 76004817, 16-66704009, 11000134, 85-46019691, 20-46019696, 04-52560344, 00106321, 88-66704027, 18-66704025, 95-66704024, 44-67351039, 40-68200142, 70005092, 24-68200108, 28-63711840, 33004558, 13004556, 41004536, 40004535, 03004595, 20-62461421, 00144643, 21004438, 46-64717689 y 71004596 de las instituciones financieras Banco Mercantil, Banco de Venezuela, Banco Confederado, Banco Fondo Común, Banco Del Sur, Banco Nacional emitidos por las sociedades mercantiles Transporte Marcadey C.A, Contrucciones Integrales, Grupo Boullosa, por las cantidades de Bs. 4.226, 800,00, 1000, 27000, 21000, 5.376,67, 14.100, 1500, 32500, 6177,46, 4.881,96, 4920,95, 65000, 2000, 1.510,00, 2.204, 8111,83, 22.230,13, 5000, 567, 7000, 376,00, 65, 7.925,34, 40, 8890, 6762, 13300, 11596,90, 20.793,72, 9649, 8926,66, 1367,05, 4284,13, 2186, 3410, 81, 8000, 1500, 30.759,43, 9042,50, 13 481,38, 2000, 783, a nombre del ciudadano C.P.. Al respecto observa quien decide que tales documentales emanan de un tercero ajeno al proceso, los cuales debieron ser ratificados mediante prueba de informes, y ello no fue solicitado, motivo por el cual se desestima su valoración. Así se establece.-

Cursante a los folios 172, 181 y 200 de la pieza Nro. 1 cheques a nombre de la actora, del Banco Nacional de Crédito, debidamente ratificado por mediante prueba de informes, se le otorga valor probatorio conforme lo prevé los artículos 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Cursante al folio 130, 132, 156, 159, 162, 164 174, 189, 197, 207 de la pieza N° 1 declaraciones definitivas I.S.L.R año 2007, comunicación de fecha 28 de noviembre de 2006 emitida por la Unidad de Registro del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social dirigida por la parte actora, nota escrita a mano correspondiente a estado financieros, ganancias y perdidas año 2006, gastos registrales trámites y documentos, planilla del ente financiero Banesco de fecha 18 de enero de 2007 por la cantidad de Bs. 2307,48, planilla de declaración de impuesto sobre la renta de la empresa Grupo Boullosa, visado de estados financieros año 2008, este Tribunal las desestima al no aportar elementos de valor que ayuden a resolver los puntos controvertidos. Así se establece.-

Informes dirigido al Banco de Venezuela, Banco Confederado, Banco Nacional de Crédito, Banco Mercantil y Asociación Bancaria Nacional.

En cuanto a la prueba de informes dirigida al Banco de Venezuela, cuyas resultas constan al folio 40 de la pieza Nro. 2 del expediente, donde se desprende solicitud por parte de la entidad bancaria de la indicación de la fecha exacta y el número de cuenta, en la cual fueron cargados los cheques, este Juzgador desestima su valoración al resultar impertinente al caso que se está debatiendo. Así se establece.-

En relación a las resultas de la prueba de informes del Banco Nacional de Crédito cuyas resultas constan a los folios (43 al 79) de la pieza Nro. 2, donde se refleja la relación de cheques de la empresa Grupo Boullosa, a nombre del ciudadano C.R.P.V. desde el 05 de diciembre de 2007 hasta el 20 de abril de 2009, se le otorga valor probatorio a los fines de determinar la vinculación existente entre ambas partes y las cantidades recibidas por la parte actora por la prestación de sus servicios. Así se establece.-

En cuanto a la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, el cual se encuentra al folio 15 de la pieza Nro. 2, en la que informa que la cuenta signada con el número 1083-10227-3 pertenece a la sociedad mercantil Transporte Marcadey, observa este Sentenciador que el referido instrumento probatorio se trata de tercero, que no es parte en el presente juicio, en tal sentido no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

En cuanto a la prueba de informes dirigida a la Asociación Bancaria de Venezuela, cuya resulta consta al folio 81, mediante el cual se desprende que no existe ningún registro denominado secret y sostiene que sólo existe el Sistema de Información Central de Riesgos (SICRI) que está bajo la responsabilidad de la hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, observa quien decide no aporta nada al proceso, en tal sentido se desestima su valoración. Así se establece.-

Declaración de Parte: de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el ciudadano Juez que preside este Juzgado, procedió a interrogar al ciudadano C.P., de la cual se pudo extraer lo siguiente: Que comenzó en el mes de marzo del año 2006, realizando un trabajo en la parte organizativa de la empresa, finalizando dicho trabajo en el mes de octubre del mismo año; señala que posteriormente le plantean una propuesta de trabajo como gestor de negocios, en el área de asesoría como contador público; sostiene que su salario en principio de Bs. 1000 más un 3 % de comisión por la captación de clientes, que se dedicaba exclusivamente a la visita de cliente para la captación de empresas que requerían personal de mantenimiento; que contactaba las empresas, donde le suministraba una presentación de su servicio y su horario era de 8:30 a.m. a 5:00 p.m. de lunes a viernes; señala que la persona quien le suministraba instrucciones era la señora M.G., la cual le señalaba los clientes que debía visitar así como la directrices de los precios; que su salario en principio era fijo de Bs 2100 mensuales y luego a partir del mes de marzo del 2007, comenzó a generar comisiones de cliente principalmente de las empresas Movistar, Ferry spa, Bannorte, Banco Federal, Locatel, cuyo porcentaje era el 3 % facturado, señala que le pagaban en cheque y sus montos superaban los 6 o 7 millones y su lugar de trabajo era el lugar de ventas y si dejaba de asistir al trabajo una semana le descontaban la diferencia.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Luego de expuestos los argumentos y defensas señalados por cada una de las partes en los escritos de demanda y de contestación, ratificados posteriormente en la audiencia de juicio, considera este Juzgador dejar previamente establecido sobre quien recae la carga probatoria en el caso sub iudice, la representación judicial de la sociedad mercantil Grupo Boullosa negó rechazo y contradijo que el ciudadano C.P. sea trabajador de la empresa demanda, puesto que su actividad era autónoma e independiente, bajo la figura de honorarios Profesionales, no obstante a ello, reconoció en forma expresa la prestación personal de sus servicios, en tal sentido tomando en cuenta el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio reitera de nuestro máximo tribunal le corresponde a la parte demandada desvirtuar la naturaleza de la relación laboral. Así se decide.-

Por su parte, el accionante señala en su escrito de demanda que fue trabajador de la empresa Grupo Boullosa, dado que era quien le cancelaba su salario mensual, le impartía las instrucciones y se apropiaba del resultado de sus labores; por el contrario la representación judicial de la parte demandada negó rechazó y contradijo la existencia de la relación laboral, señalando que era un trabajador autónomo e independiente y su prestación de servicio era cancelada a través de Honorarios Profesionales. Quien decide considera prudente destacar la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 2016, de la Sala de Casación social de fecha 9 de diciembre de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen El Vigía Porras de Roa, que destaca los elementos esenciales de una relación de trabajo:

…Omissis…

La relación de trabajo se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada.

En efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo, tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél.

Con relación a estos elementos, en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, que para los efectos legales, se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios.

En segundo lugar, aparece la subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono.

Respecto a la ajenidad como elemento característico del vínculo laboral, esta Sala en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:

La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

(Omissis)

De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’.

A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuándo una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. (...). A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria (...).

Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono; b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

La dependencia y subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto del negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral.

Este principio –la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza de cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; supuestos estos que se corresponden plenamente con el caso bajo análisis

En este mismo orden de ideas, a los fines de determinar la verdadera naturaleza de la prestación de servicio, este Juzgador trae a colación la Sentencia de la Sala de Casación social de fecha 13 de agosto de 2002, en el caso de M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela, que permiten determinar la existencia o no del vinculo laboral, el cual señala lo siguiente:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación delDerecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...

Consecuente con lo precedentemente expuesto, resta a esta Sala determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o por si el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.

Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato outsourcing.

Bajo este esquema y adminiculando entonces al caso en concreto las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales explanadas precedentemente, emerge la necesidad de indagar si la calificación como laboral argumentada por el actor a la relación jurídica in commento, se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena, y para ello, debe atenderse a los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas, denominado por algunos autores como “el contrato realidad”.

Así las cosas, este Juzgador entra a aplicar el referido test de laboralidad, a los fines de determinar la existencia o no de la relación laboral de la actora para con la empresa Grupo Boullosa, en la cual se desprende lo siguiente:

1) En relación a la forma de determinación de la labor prestada de la declaración de partes realizada a la actora en la audiencia de juicio, se desprende que el ciudadano C.P. prestaba servicio como Gestor de Negocios para la empresa Grupo Boullosa, cuya función principal era la captación de otras empresas interesadas en contratar personal de servicio de limpieza, prestando sus servicios en las instalaciones de la empresa demandada, específicamente en el área de ventas, utilizando los materiales propiedad de la accionada;

2) En relación al tiempo de trabajo y otras condiciones. Se evidencia que la parte actora cumplía un horario de trabajo de 8:30 am. A 5:00 p.m., durante el cual se encontraba sujeto a las directrices y disposiciones del Grupo Boullosa.

3) En cuanto a la forma de efectuarse el pago. Se desprende de autos, que la contraprestación que recibía a cambio de la labor desarrollada tenía carácter salarial, visto que en las resultas de las pruebas de informes dirigida al Banco de Venezuela el cual riela al folio (38) de la pieza Nro. 2, se refleja notas crédito correspondiente de la parte demandada, de igual forma se desprende el pago concurrente de diversos cheques del Banco Nacional de Crédito emitidos por la empresa Boullosa a beneficio del ciudadano C.P., cursante a los folios 41, 43 al 79 de la pieza Nro. 2;

4.- En lo concerniente al trabajo personal, supervisión y control disciplinario y a la asunción de ganancias pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio y la exclusividad o no para usarla Se evidencia que la parte actora estaba sometida a la ordenes y instrucciones impuesta por la empresa demandada, tanto es así que el accionante se regía por los precio estipulados por la ciudadana M.B., la cual fungía como representante de la empresa, aunado a ello estaba sometido a un horario laboral, y para el caso que faltase una semana al sitio de trabajo, le eran descontados esos días de salario, visto que no tenía la plena libertad para la toma de sus decisiones, ya que el actor se encontraba sujeto a un horario, además de ello su prestación de servicio estaba desarrollado en un contexto de ajenidad, visto que la captación de clientes realizado por el referido ciudadano era destinada a la empresa demandada, cuyos riesgos eran sufragados por ésta;

4) En relación a Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, al respecto observa quien decide, que el actor señalo en uno de sus dichos que utilizaba los materiales de la empresa, dicho este ratificado por la parte demandada al señalar que el accionante era el encargado de toda la facturación del referido Grupo demandado;

5) En lo concerniente a la naturaleza del pretendido patrono quedo demostrado que la parte actora captaba clientes interesado en prestar servicios de limpieza en las oficinas, donde el accionante facturaba a través de la empresa Grupo Boullosa.

6) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operatva, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc., se desprende que se trata de una empresa que se encarga de prestar servicios a otras empresas destinadas a contratar personal para la limpieza de oficina, objeto social realmente cónsono y directo por la prestación de servicio de la actora;

7) Finalmente en cuanto a La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: Indicó el demandante que parte de los montos y sus remuneraciones percibidas eran facturadas a los clientes que eran captados por sus servicios.

Así las cosas, luego de análisis detallado de la aplicación del test de laboralidad y tomando en cuenta la declaración de partes del accionante, así como el cúmulo de pruebas aportadas al proceso por cada una de las partes, específicamente la prueba de informes dirigida al Banco Nacional de Crédito y al Banco de Venezuela, cursante a los folios (38, 41, 43 al 79) de la pieza Nro. 2, donde se desprende el pago concurrente y directo de la empresa Grupo Boullosa al ciudadano C.P., así como la apertura de la cuenta corriente Nro. 0151-0101-61-4410105755 de la empresa Grupo Boullosa, donde se evidencia que el accionante era ahorrista del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, siendo afiliado por la empresa Grupo Boullosa, aunado al hecho que se desprenden los elementos necesarios para calificar la prestación de servicio de índole laboral tales como salario, subordinación, prestación de servicio y ajenidad, quien decide concluye que el ciudadano C.P. prestó servicios personales bajo la relación de dependencia y subordinación, tras haber cumplido un horario y estar sujeto a las ordenes, directrices y políticas de la empresa demandada, también ha quedado demostrado la ajenidad, visto que la captación de clientes realizado por el referido por el actor era destinada al Grupo Boullosa, cuyos riesgos eran sufragados por ésta, cancelando su salario a través de diversos cheques por la prestación de sus servicios, lo que denota a todas luces que estamos en presencia de la existencia de una relación laboral. Así se establece.-

En cuanto a la procedencia o no de los conceptos reclamados por la parte actora en la demanda se desprende que el mismo reclama lo siguiente: Antigüedad, intereses sobre prestaciones, vacaciones y bono vacacional años 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, vacaciones y Bono vacacional fraccionado año 2009-2010, utilidades, 2007, 2008, utilidades fraccionadas 2006, 2009, indemnización por despido injustificado, comisiones y diferencia generadas y no cobradas, días feriados y festivos, indexación e intereses de mora.

Respecto a los conceptos Antigüedad, intereses sobre prestaciones, vacaciones y bono vacacional años 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, vacaciones y Bono vacacional fraccionado año 2009-2010, utilidades, 2007, 2008, utilidades fraccionadas 2006, 2009, quien observa que la parte demandada tenía la carga de demostrar la cancelación de tales conceptos, en tal sentido al no constar en autos prueba alguna que determine efectivamente el pago de los mismos, este Juzgador los declara totalmente procedente. Así se establece.-

En lo concerniente al pago de la indemnización por despido injustificado, cabe resalta que la parte actora reconoció en su escrito libelar que había renuncia a su cargo, y así lo demuestra en su carta de renuncia cursante al folio 74 del expediente, por lo que mal puede la actora pretende el pago de dicha indemnización cuando reconoce que la misma renunció, y no trae a los autos instrumentos probatorios que demuestren que efectivamente para el momento de renuncia estaba siendo sometido a constante presiones y amenazas psicológicas y un ambiente hostil y intimidatorio y ofensivo, motivos que conlleva a este Sentenciador a declara improcedente tal concepto. Así se establece.-

En cuanto a las comisiones y diferencia no generadas y cobradas, la parte actora señala que en principio su salario era fijo y luego paso a ser mixto compuesto por un salario fijo más comisiones, así las cosas, resulta pertinente resaltar la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 2 de noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen El Vigía Porras, que señala lo siguiente:

…Omissis…

Previene la Sala, que si el trabajador recibe primas, comisiones, premios o incentivos en forma constante y con regularidad, tales conforman el salario normal. En el caso sub examine, se observa de las pruebas aportadas por la demandante, que la demandada le pagaba comisiones por ventas, es decir, que la trabajadora tenía un sueldo básico mensual más las comisiones por ventas generadas, sin embargo, tal y como se desprende de las actas procesales, la demandada no logró probar el pago por concepto de comisiones por venta, y tal como se desprendió del análisis del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, las comisiones forman parte del salario normal del trabajador, es decir, que es una percepción de naturaleza ordinaria, que por lo tanto, le corresponde al patrono probar el pago liberatorio del mismo. Así se decide (subrayado de este Tribunal).

En atención a la sentencia antes expuesta, se desprende claramente que la parte demandada tenía la carga de desvirtuar el pago de los referidas comisiones, y dado que no logró desvirtuar con instrumentos probatorios fehaciente lo señalado por la parte actora en el escrito de demanda, en lo relativo al pago de salario mixto compuesto por una porción fija más comisiones, este Juzgador toma como cierto los salarios señalados por la parte accionante en el petitum libelar. Así se establece.-

En cuanto a la procedencia a no de los conceptos de las comisiones y diferencias adeudados, quien decide observa que no consta en autos pago alguno de dichos conceptos por parte de empresa demandada, motivo por el cual se declaro procedente tales conceptos y se ordena su pago desde el mes de marzo 2007 hasta diciembre del año 2009. Así se establece.-

En lo atinente al reclamo de días feriados y festivos, la parte demandada en su escrito de contestación negó que le adeuda al accionante tales conceptos, al respecto quien aquí decide considera pertinente citar la sentencia Nro 1349-05, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de Julio de 2005, caso Justiss Drilling de Venezuela S.A, así como la sentencia Nº 1617 de fecha 27 de octubre de 2009, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Granja La Caridad C.A, que establece que el demandante al no probar las horas extras ni domingos trabajadas, mal puede acordarle el pago de tales conceptos, motivos por el cual, este Juzgado al acoger el criterio sentado por la decisión antes identificada, declara improcedente el reclamo de tales conceptos. Así se establece.-

Determinado lo anterior y a los efectos de los cálculos del pago de la Antigüedad, debe ordenarse una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la demandada.-

El experto en virtud de que en el caso de autos, estamos en presencia de un Salario Variable dada la naturaleza de la funciones ejercidas por el actor, deberá realizar el calculo de la Antigüedad tomando en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio (Artículo 146 ejusdem) a los fines de determinar el salario normal y el salario integral del trabajador. Así se Establece.-

En cuanto a lo demandado por concepto de Vacaciones, Bono Vacacional y utilidades, se tomará en cuenta en base al salario devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que disfrute efectivamente el derecho de conformidad con lo previsto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 219 y 223 de la ley sustantiva. Así se Decide.-

Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de la actora, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

-VI-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODECIMO (12°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoada por el ciudadano C.R.P.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.- 5.225.453, en contra del GRUPO BOULLOSA, C.A., empresa mercantil de este domicilio, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 2001, bajo el Nº 70, Tomo 212-A-VII.

SEGUNDO

Se ordena el pago de los conceptos relativos a: Antigüedad, utilidades años 2007 y 2008, fracción de utilidades de los años 2006 y 2009, vacaciones periodos 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, vacaciones fraccionadas 2009, bono vacacional periodos 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, bono vacacional fraccionado 2009 y comisiones. Se declara improcedente el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los días feriados y festivos. Así se establece.-

TERCERO

No hay condenatoria en Costas por la naturaleza del fallo.- Así se establece.-

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Año 200º de la Independencia y 152º de la Federación. Publíquese y Regístrese.

Abg. L.D.J.C.

EL JUEZ

Abg. LUISANA OJEDA

LA SECRETARIA

AP21-L-2010-468

LDJC/rf