Decisión nº JMS1-0394-10 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución. Sede Cabimas de Zulia (Extensión Cabimas), de 21 de Octubre de 2010

Medida Preventiva de Embargo por comunidad conyugal sobre el cincuenta por ciento (50%) del sueldo y/o salario, o cualquier ingreso mensual, vacaciones o bono vacacional, utilidades y líquidas, prestaciones sociales, caja de ahorro, fideicomiso y cualquier bonificación especial que perciba el ciudadano C.R.U.F., de su cargo como Presidente de la Sociedad Mercantil “REPUESTOS CABIMAS DOSCA, S.A”;

Medida Preventiva Innominada de administración de la Sociedad Mercantil “REPUESTOS CABIMAS DOSCA, S.A”, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 29/04/1.994, anotado bajo el Nº 37, Tomo 4-A, Segundo Trimestre, ubicada en el sector Las Cabillas, avenida Principal de la Ciudad y Municipio Cabimas del Estado Zulia.

En este sentido, con respecto a la solicitud incoada por la ya mencionada ciudadana, este Juzgador pasa de seguida a realizar la siguiente consideración:

Las medidas preventivas, según ha señalado la doctrina, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia o solicitud de parte, con la finalidad de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia, y están establecidas en el articulo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en concordancia con el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil. La aspiración de las partes en un proceso consiste en la realización material del Derecho, sobre todo cuando se busca una sentencia de condena.

Estas medidas corresponden al tipo de procedimiento cautelares, siendo su característica:

Jurisdiccionalidad. Vale decir, que solo tiene competencia para acordar el mismo órgano ordinario a quien corresponde el conocimiento del proceso principal, del cual es conexo.

Periculum in mora. Esto es, que precisamente debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe pueda causar, con consecuencias directas en el proceso principal.

Provisoriedad. Que la medida cautelar sólo pueda durar mientras subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, de aquí se tiene que deberá alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio, si el demandado prestare caución o garantía suficiente.

Sumariedad. Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales efectos no debe ser precisamente, tanto como plena bastando un examen superficial de los presupuestos procesales, dentro de su índole general de urgente, sin prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal.

Instrumentalidad. O subordinación al proceso principal.

Se tramitarán y deciden por cuaderno separado.

Estas constituyen una incidencia dentro del proceso, esto quiere decir que al instaurarse una demanda se da inicio al proceso, el cual por medio del procedimiento respectivo dará lugar a la solución del conflicto de intereses, a través de una sentencia; sin embargo, en dicho proceso pueden surgir incidencias para cuya solución se requiera dentro del proceso principal, un procedimiento especifico y determinado. Tal es el caso de las medidas preventivas, que al surgir como una incidencia se desarrollan con un procedimiento específico determinado de la Ley.

Las Medidas Preventivas constituyen decisiones judiciales, siendo del criterio de este Juez Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, que el decreto donde se acuerda la medida preventiva decretada de conformidad con lo previsto en la legislación venezolana, constituye una sentencia Interlocutoria, y la decisión que resuelve la oposición, constituye una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, siendo esta última apelable.

Sobre este criterio, la Sala de Casación Social del m.T.d.J., se ha pronunciado, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2.000, donde se estableció el siguiente criterio:

Las sentencias sobre medidas preventivas son decisiones interlocutorias que tiene claramente fuerza de sentencia definitivas en cuanto al fundamento que resuelven, como la evidencia la circunstancia que las incidencias deben ser tramitadas en cuadernos separados y con cierta autonomía, pues las decisiones que allí se dictan no influyen en la cuestión de fondo y la definitiva no está en capacidad de reparar el gravamen causado con estas incidencias; por tanto es procedente la admisibilidad inmediata del recurso de casación para la sentencias que decidan en forma definitiva las medidas preventivas, acordándolas revocándolas o suspendiéndolas y pongan fin a la incidencia cautelar

.

En este sentido, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece en su Parágrafo Primero:

Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

(Remarcado por este Tribunal)

En el caso de marras, observa este Juzgador que al tratarse la presente causa de Divorcio Ordinario, considera que de conformidad con el artículo 191 del Código Civil, el Juez podrá decretar cualquiera de las medidas previstas en la Ley, incluso las innominadas, para garantizar y preservar el patrimonio común de los cónyuges, en vista del peligro de infructuosidad actual que supone, ya de por sí, las desavenencias entre los mismos. En tal sentido, conforme al ordinal 3° del artículo 191 ejusdem,

"…el Juez podrá dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes."

Es por ello, que el petitum del escrito de la parte demandada corresponde a lo que la doctrina ha denominado como Medidas Cautelares con Instrumentalidad Eventual, ya que como lo expone el autor patrio Ricardo Henriquez La Roche, en su obra Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil, las mismas son:

…aquellas providencias que aseguran el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados de sus efectos; presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a toda medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial.

Así mismo, el prenombrado jurisconsulto al tratar de explanar este tipo de medidas precautelativas en el rango del artículo 191 del Código Civil, comenta lo siguiente:

(…) “Todas estas precauciones tienen como causa final, no la de estar a las resultas del juicio de divorcio o separación de cuerpos, sino a las de un futuro y eventual juicio de liquidación y partición de la comunidad conyugal…”

Aunado a lo anterior, y con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las medidas provisionales en los juicios de divorcio y de separación de cuerpos, que a la letra reza:

Contra las determinaciones dictadas por el Juez en virtud de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Civil, no se oirá apelación sino en un solo efecto. El Juez dictará todas las medidas conducentes para hacer cumplir las medidas preventivas contempladas en este Código.

Las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes.

(Remarcado por este Tribunal)

Ahora bien, con respecto a la medida de embargo preventivo sobre los conceptos de Sueldo o Salario, Vacaciones, Bonos Vacacionales, Utilidades, Prestaciones Sociales Caja de ahorros y Fideicomiso que le puedan corresponder al ciudadano C.R.U.F., por su relación laboral como Presidente de la Sociedad Mercantil “REPUESTOS CABIMAS DOSCA, S.A”, debe este Tribunal determinar, antes de decretar o negar las medidas solicitadas, si están llenos los extremos exigidos de ley.

Establecen los artículos 148 y 149 del Código Civil:

Artículo 148: “Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes de por mitad, las ganancias que se obtengan durante el matrimonio”.

Artículo 149: “Esta comunidad de los bienes gananciales comienza precisamente el día de la celebración del matrimonio; cualquier estipulación contraria será nula.”

Con relación a la medida de embargo preventivo sobre el sueldo o salario, este Tribunal debe acotar que una vez entrada en vigencia la Constitución Nacional, ésta prevé en su artículo 91 una norma de impretermitible cumplimiento, la cual es de inmediata aplicación, en la que ha quedado consagrada la orden de inembargabilidad del sueldo o salario del trabajador, aceptando sólo como excepción para ejecutarlo que sea para cubrir obligaciones alimentarias (Artículo 91).

De esta manera, establece el artículo 91 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley

(Remarcado de este Tribunal)

Así las cosas, y siendo que la parte demandada, solicita la medida sobre el sueldo o salario a fin de proteger los bienes de la comunidad conyugal, al no encuadrarse la solicitud hecha en la excepción de Ley, este Juzgador considera improcedente decretar Medida Preventiva de Embargo sobre la prima de hogar, por lo que NIEGA la misma. Así se resuelve.-

Ahora bien, en cuanto a la medida de embargo solicitada sobre los conceptos de Vacaciones, Bonos Vacacionales, Utilidades, Prestaciones Sociales, Caja de ahorros, y Fideicomiso, con respecto a la presunción del buen derecho, este Tribunal observa de la copia certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos Z.L.L.Q. y C.R.U.F., del cual hace presumir la comunidad conyugal de dichos ciudadanos, salvo su apreciación en la definitiva, por lo que, este Juzgador considera lleno el extremo de presunción del derecho que se reclama o Fomus B.I.. Así se aprecia.

En relación al peligro en la mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, este Juzgador considerando que al no existir medida alguna sobre los conceptos laborales indicados, los mismos pueden ser retirados por dicho ciudadano en cualquier oportunidad cuando se hagan efectivos los pagos por esos conceptos laborales, en consecuencia, este Juzgador considera satisfecho dicho extremo. Así se aprecia.

Sentado lo anterior y referente a la solicitud de medida innominada de administración de la sociedad mercantil anteriormente descrita, considera este juzgador que es bueno puntualizar sobre lo siguiente, ha sostenido en forma reiterada la jurisprudencia patria, la improcedencia del decreto judicial de nombramiento de administrador de una sociedad mercantil que sustituya al administrador designado por la Asamblea de Accionistas. Ya que de esta manera se estaría infringiendo lo dispuesto en los artículos 242 y 243 del Código de Comercio, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 242: La compañía anónima es administradora por uno o más administradores temporales, revocables, socios o no socios

.

Artículo 243.- Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la Ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía. No pueden hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social, en caso de transgresión, son responsables personalmente, así para los terceros como para la sociedad

.

La figura de administrador judicial a que se refiere la demandada, no está prevista en la legislación mercantil ni tiene atribuidas por la ley funciones específicas, quedando indefinidas sus facultades, en el caso de que las mismas resultasen compatibles con la función del administrador nombrado por la Asamblea de la sociedad.

Es por ello, que este jurisdicente considera que el nombramiento de los expertos solicitados, significa sustituir o alterar el régimen de administración establecido en los estatutos de la Sociedad Mercantil “REPUESTOS CABIMAS DOSCA, S.A” y quebranta su normativa en materia de comercio en el país, limitando así el ejercicio de la libre empresa, lo cual representa: “(...) una traba al desarrollo a la personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones. Tal ha sido el criterio por esta Sala, que mantiene los principios explanados por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, en decisión del 8 de julio de 1997, en el caso café Fama de América, en donde se expresó que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir los órganos de las compañías, ni las asambleas, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin no podían ir contra lo establecido en el Código de Comercio”, de acuerdo a sentencia de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Dr. J.E.C., de fecha 02 de diciembre de 2003, Expediente N° 03-1713.

Por lo antes expuesto y visto que nombrar un auxiliar de justicia como lo es un administrador para la Sociedad Mercantil “REPUESTOS CABIMAS DOSCA, S.A”, tal como fue solicitado por la ciudadana Z.L.L.Q., anteriormente identificada, no podría sustituir a su Junta Directiva, ni tener ninguna injerencia en las asambleas, ni podría su voto ser indispensable para que la Junta Directiva realice actos de disposición, mucho menos por sí mismo podría realizar actos de disposición. Nombrar un auxiliar de justicia, a cargo de la solicitante no puede tener más que funciones de un “Veedor” para que vigile e informe al Tribunal sobre las actividades comerciales de la empresa, como una manera de vigilar la administración de la misma, de lo contrario se estaría violentando derechos constitucionales al crear un régimen de administración distinto al que fue decidido por sus accionistas naturales a través de una medida cautelar innominada. Por lo antes expuesto, es forzoso para este Juzgador nombrar un Veedor Judicial, para mantener informado, sobre la administración de dicha empresa al Tribunal al respecto.

Con respecto a lo señalado en el párrafo anterior, la jurisprudencia patria ha sostenido con respecto a la Medida Innominada de Veedor Judicial, que “(…) el Veedor Judicial ejerce una visualización o fiscalización en el ejercicio de la administración, para vigilar la conservación del activo y cuidar de que los bienes de la empresa antes mencionada, no sufra deterioro o menoscabo; dando cuenta a la Juez de las irregularidades que advierta en la administración; e informar periódicamente al tribunal sobre el resultado de su gestión; quien no tiene ninguna facultad de administración o disposición, que incidan en la toma de decisiones por los órganos que estatutariamente han sido designados, en virtud de lo cual, se hace necesario hacer expreso énfasis en esto.”. Tal como lo estableció la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 07 de abril de 2006, para ratificar las Sentencias Nros. 1356 3536 del 28 de mayo y 18 de diciembre de 2003 (Caso: Distribuidora Fritolin C.A. y A.S.Q.).”.

En este orden de ideas, es bueno traer a colación la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2003, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente No. 03-1485, la cual estableció las funciones designadas al veedor judicial:

(…) El auto del 2 de abril de 2003, dictado por el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció las atribuciones para el veedor designado: (…) la gestión de éste, consistirá en observar y determinar como ésta siendo manejada la sociedad mercantil, participando en las reuniones de Junta Directiva con derecho a voz más no a voto teniendo además los mismos derechos y deberes dados al Comisario, sin sustituir al actual, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código de Comercio. Las cuales son las siguientes a saber:

1.- Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual;

2.- Asistir a las Asambleas;

3.- Desempeñar las demás funciones que la ley y los estatutos les atribuyen y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que le impongan la ley y la escritura a los estatutos de la compañía;

4.- Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil Inversiones Cotécnica C.A. a la fecha del día de hoy, exclusive, e igualmente, realizar inventario de todo el dinero circulante, de sus clientes, de sus bienes y en general todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta situación irregular de la empresa.

5.- En definitiva, el veedor tendrá las más amplias facultades de supervisión, control y vigilancia, realizando las observaciones que resulten conducente para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión. Así se decide (…)

.

Ahora bien, la doctrina ha señalado como requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, los denominados fumus b.i. o de versosimilitud del derecho alegado por el solicitante de la medida, el periculum in mora o el riesgo de que la demora en el trámite y decisión del proceso pueda ocasionar perjuicio a la parte interesada en la medida, y el periculum in damni o la posibilidad de que la parte contra quien va dirigida la medida produzca un daño a quien la solicita.

Así tenemos que, en cuanto al primero de los requisitos, se observa que existe presunción grave del derecho que se reclama o fumus b.i., específicamente de la copia certificada del acta de registro civil de matrimonio de los ciudadanos Z.L.L.Q. y C.R.U.F., de donde se evidencia el derecho de la ciudadana Z.L.L.Q., percibir la cuota parte que le corresponde por comunidad conyugal. Así se aprecia.

En lo referente al peligro en la mora y el temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra o Peliculum in dammi, se aprecia de la copia certificada del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil “REPUESTOS CABIMAS DOSCA, S.A”, y sus respectivas Actas de Asambleas de Accionistas, de donde se evidencia la participación accionaria de los cónyuges y sus respectivos cargos dentro de la empresa, que de las obligaciones asumidas por el ciudadano C.R.U.F. como Presidente y accionista mayoritario de la empresa antes mencionada, pudiera ocasionar daños irreparables a los intereses de la ciudadana Z.L.L.Q.. Es por ello, que forzoso es para este Juez Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con competencia para la Ejecución de sentencias, declarar procedente la medida cautelar innominada de veedor judicial. Así se establece.-

Ahora bien, al hilo de lo antes expuesto, es bueno puntualizar que la persona designada como Veedor Judicial, en ningún momento debe obstruir en el desarrollo de las funciones, y giro ordinario de la sociedad mercantil “REPUESTOS CABIMAS DOSCA, S.A”, para la cual se ha designado. Concretándose sus funciones en la vigilancia, conservación del activo, así como y cuidar que los bienes de la empresa no sufran deterioro o menoscabo, y al observar cualquier irregularidad en la administración, debe dar cuenta inmediata a este Tribunal, advirtiendo personalmente y por informe escrito a este Juzgado del resultado de su gestión. En este sentido, la gestión del Veedor Judicial designado, concretamente consistirá en:

1. Observar y determinar cómo está siendo manejada la empresa ante mencionada, ejerciendo funciones de supervisión, control y vigilancia sobre la misma, sin que esto signifique funciones de administración ni disposición.

2. Revisar los Balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual.

3. Asistir a las Asambleas de Socios de la sociedad mercantil materia de esta Medida Cautelar.

4. Deberá proceder a la realización de un Inventario de los activos y los pasivos que tiene la empresa “REPUESTOS CABIMAS DOSCA, S.A”, incluyendo el dinero circulante, acreencias, los bienes y en general todo aquello que pudiera ser susceptible de afectación de ésta.

6. Asesorarse de los expertos necesarios a fin de cumplir con las funciones asignadas.

7. El Veedor Judicial está obligado a guardar secreto en su gestión, la cual se supedita sólo a los fines de este Juicio.

No obstante a ello, es importante indicar el deber de guardar “secreto” que corresponde mantener el Veedor designado de la actividad comercial de la empresa, y el señalamiento de que el Veedor debe ejecutar de manera personal y directa las actividades de vigilancia encomendada, dado que la atribución conferida de asesorarse de expertos para el cumplimiento de sus funciones ha de estar referida exclusivamente a la esfera personal de la actuación del Veedor, por cuanto los asesores solo responderían frente a él, y no hacia las partes en cuanto al secreto que debe mantener, en relación a ello debe acotar este Juzgador, que la facultad concedida al Veedor Judicial, en su condición de Auxiliar de este Órgano Jurisdiccional, se corresponde a fin de que pueda ejercer sus funciones con la mayor pericia posible, para lo cual debe seleccionar asesores idóneos y competentes para las atribuciones que deba ejercer.

Por todo lo antes expuesto, este Juez Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación después de analizados los instrumentos probatorios indicados por la parte solicitante, y que forman parte de las actas de este expediente, a los fines de evitar posibles daños en los bienes que conforman la comunidad conyugal, declara procedente las medidas preventivas solicitadas consistentes en: Medida Preventiva de Embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las Vacaciones, Bonos Vacacionales, Utilidades, Prestaciones Sociales, Caja de ahorros, y Fideicomiso que le puedan corresponder al ciudadano C.R.U.F., por su relación laboral como Presidente de la Sociedad Mercantil “REPUESTOS CABIMAS DOSCA, S.A”; y Medida Innominada de Veedor Judicial sobre la sociedad mercantil “REPUESTOS CABIMAS DOSCA, S.A”. Así se Decide.

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con competencia para la Ejecución de Sentencias de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Decreta de conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 191 del Código Civil, 91 de nuestra Carta Magna, y 761 y 585 en adelante del Código de Procedimiento Civil: