Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 20 de Octubre de 2010

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por la Profesional del Derecho T.S., Abogada en el ejercicio inscrito en el Inpreabogado, bajo el N° 65.440, en su condición de Apoderada Judicial de la Parte Demandante Recurrente, contra la Sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Primera de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha veintisiete (27) de Mayo de dos mil diez (2010), en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION DE TRABAJO, incoara ciudadano C.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. 15.781.952 contra la Empresa SEGURICOR DE VENEZUELA, S.A. (SEGURICOR).

Recibidas las actuaciones en esta Alzada en fecha 01 de Octubre de 2010; de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día diez trece (13) de Octubre de dos mil diez (2010), siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), donde compareció al acto, la Profesional del Derecho el ciudadano I.R., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado, bajo el N° 40.750, en su condición de Parte Demandante Recurrente.

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

DE LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

“Alega que la sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda, a pesar de la incomparecencia de la admisión de hechos, que en la reforma del libelo de demanda, se demandó prestaciones sociales, que el Juez A quo disminuyó los montos originalmente demandado, tomando en cuenta un salario menor a lo alegado en el libelo de demanda, que hubo admisión de hechos, quedando como cierto el salario. Que el trabajador hizo una relación circunstanciada como lo establece el artículo 108, que el Juez sacó un salario que no está en autos. Que para el cálculo de las vacaciones vencidas, utilidades vencidas y el bono vacacional, se estableció el salario base era de Bs. 20,74 establecido por la sentencia recurrida, que en el libelo se estableció de Bs. 21,77, que de acuerdo a la jurisprudencia debe ser calculado de acuerdo al último salario.

-Que el A quo no concedió el beneficio de alimentación, basándose en que los mismos estaban pagados en los recibos de pagos, que la ley prohíbe el pago en efectivo del referido beneficio, que el actor de no disfrutó el beneficio de cesta ticket.

-En cuanto a las indemnizaciones del régimen prestacional de empleo, la Juez la niega por cuando que los mismos aparecen los descuentos en los recibos de pagos, que en el escrito libelar de demanda se estableció que el trabajador no estaba inscrito en el Seguro Social, que al no esta inscrito y haber hecho las cotizaciones por el patrono se constituye en un hecho ilícito, al no esta inscrito el trabajador, este no puede hacer las diligencias ante la Caja Regional o el Seguro Social, ni tiene carácter de despido, ni tiene una constancia de trabajo la forma 14-100, que al patrono le corresponde una indemnización de hasta 5 meses en base al 60% del salario normal como fue reclamado en el libelo de demanda.

-En cuanto a las indemnizaciones por despido injustificado, no fue condenado de acuerdo al salario demandado, que el Juez A quo estableció un salario distinto a lo establecido en el escrito libelar.

-Por último en cuanto a las horas extra ordinarias, el Juez A quo no concedió todas las horas extras reclamadas, sino que analiza el artículo 207 a la inversa o detrimento del trabajador, que el Juez A quo estableció que si bien es cierto se tiene como admitida la jornada de trabajo 24 por 24, es decir, 24 horas continuas de labor por 24 horas de descanso, lo cual genera 13 horas por encima de las 11, como lo estable en los casos de trabajadores de vigilantes, que la Juez A quo dice que el artículo 207 dice que el trabajador no podrá laborar mas de 100 horas anuales ni mas de 100 horas semanales o mensuales, sin embargo esta norma preventiva o tuitiva que establece pedirle un permiso al Inspector para el trabajador labore mas de 100 horas, que la Juez lo analiza como un limite legal, lo cual es una característica fáctica de la relación de trabajo. Que de los listines de pagos aparece que el trabajador laboró 24 por 24 horas, excedía el limite que establece el 198, que si se interpreta el artículo 207 como lo hizo la Juez A quo, estamos legalizando el lucro del patrono, y el patrono no podrá ser condenado por el exceso de las 100 horas, que la ley no prohíbe el pago.

Vistos los alegatos de la Parte Actora Recurrente y a los fines de analizar el derecho invocado por la Parte Apelante, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

III

DE LOS HECHOS

Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano I.R., Abogado en el ejercicio inscrito en Inpreabogado, bajo el N° 72.619, actuando en Representación Judicial del ciudadano C.S., por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION DE TRABAJO, contra la Empresa SEGURICOR DE VENEZUELA, S.A., (SEGURICOR).

En este sentido afirma que el ciudadano C.S. inició a prestar servicios para la empresa SEGURICOR DE VENEZUELA, S.A. (SEGURICOR), desempeñándose como Vigilante, el 10 de junio de 2005, con una jornada diaria de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso. Así mismo alega que su representado fue despedido sin justa causa en fecha 10/07/27, que el tiempo que duro la relación de trabajo de su representado con la parte accionada fue de dos (02) años.

Finalmente demanda a la empresa SEGURICOR DE VENEZUELA, S.A. (SEGURICOR), por los siguientes conceptos: diferencia salarial por jornada nocturna trabajada, prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, utilidades vencidas, vacaciones y bono vacacional vencidos, indemnización por beneficio de alimentación, indemnización por régimen prestacional de empleo y horas extraordinarias por jornada de trabajo, por la suma total de VEINTE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (BS. 20.379,04).

DE LA INCOMPARECENCIA A LA AUDIENCIA P.P.

Previa distribución de la presente causa, correspondió la misma al Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, a los fines de celebrar la Audiencia Preliminar, dejando constancia de la comparecencia de la ciudadana T.S., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 18.564, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Parte Actora, ciudadano C.S., así como también, se dejó constancia de la incomparecencia la Parte Demandada, Sociedad Mercantil SEGURICOR DE VENEZUELA, S.A. (SEGURICOR.), quién no compareció ni por medio de representación legal, estatutaria y/o judicial alguno, por lo que, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declaró La Presunción de Admisión de los Hechos, dictando el texto integro de la sentencia en fecha 27 de mayo de 2010, hoy recurrida.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO Y SU ANALISIS

este Tribunal le es menester señalar que si bien es cierto el presente caso se trata de una Admisión de Hechos y conforme a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 18 de Abril de dos mil seis (2006), acogiendo el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en Sentencia Nº 1300, del 15 de Octubre del 2004), ha denominado del carácter absoluta, ya que se produjo en la audiencia p.p., no es menos cierto, que el Juez debe verificar que la acción intentada no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho.

Por ello, es necesario que los juzgadores en su inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, lo cual es preciso para determinar la procedencia de los conceptos demandados y ajustamiento a la Ley. Pues estos extremos deben verificarse de pleno derecho, conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1776, de fecha 06 de Diciembre del 2005, en el Expediente AA60-S-2005-001037, bajo la Ponencia del Magistrado OMAR MORA DIAZ, la cual entre otras cosas expresó:

“Ahora bien, en el caso bajo estudio, constata la Sala que la sentencia recurrida estableció que el objeto del recurso de apelación ejercido por la empresa demandada estaba circunscrito a la revisión de la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia, en los términos fijados en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez, que fue declarada la admisión de los hechos contenidos en el libelo de demanda dada la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar.

Así pues, comprobado por la sentenciadora de Alzada que la causa de justificación alegada por la empresa, la cual se fundamentó en un retraso que le impidió a los apoderados judiciales asistir al acto estelar del proceso, no se correspondía con un caso fortuito o fuerza mayor, procedió a aplicar la consecuencia jurídica prevista en la ley Adjetiva Laboral, dando por cierta la existencia de una prestación de servicios de carácter laboral de la cual se derivaban los beneficios acordados en el fallo que dictó el a-quo y que fueron ratificados, ello con absoluta prescindencia del análisis al material probatorio consignado a los autos.

En efecto, de la lectura realizada a la sentencia impugnada se patentiza como el Tribunal de Alzada declaró la admisión de los hechos y pasó al conocimiento del mérito del asunto, estimando procedentes algunos de los conceptos demandados sin siquiera hacer mención de la existencia en autos de una serie de documentos consignados por las partes y cuyo análisis, le permitiría proferir un fallo plenamente ajustado a derecho.

En ese sentido, la Sala en Sentencia N° 115 de fecha 17 de febrero de 2004, (caso Publicidad Vepaco), sentó el criterio que de seguida se transcribe:

(...)aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho.

(Omissis).

No obstante, una relevante circunstancia de orden procedimental debe advertir esta Sala, y se constituye en el hecho formal de que las partes a priori, han aportado material o medios probatorios al proceso.

Bajo este mapa referencial, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio.

Asimismo, la parte demandada tiene la prerrogativa de apoyarse de los medios probatorios promovidos, siempre y cuando como se aseverara, pretenda coartar la acción por ilegal o la pretensión por su contrariedad con el derecho.

(Resaltado de la presente decisión)….”

De tal forma que, advertido lo anterior, el Juez de la recurrida debió cumplir con el deber de valerse del material probatorio incorporado al juicio; de tal forma que, pasa esta Alzada a verificarlos:

Pruebas Documentales de la Parte Demandante:

1. Recibos de pagos emanadas de la empresa SEGURICOR DE VENEZUELA, S.A. (SEGURICOR.), a nombre del ciudadano C.S., cursante a los folios 150 al 170 de la primera pieza del expediente, el sueldo devengado por el Actor para el período comprendido 2005 al 2007, las cuales son apreciadas por este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

2. Solicitud y cuadro recibo de póliza de seguro Vida Global, cursante a folio 171 del expediente, la misma se desecha por no aportar nada a la resolución del presente juicio. Así se decide.-

3. Comunicación emanada de la empresa SEGURICOR DE VENEZUELA, S.A. (SEGURICOR.), dirigida a la empresa ZURICH SEGUROS, en la misma se evidencia que el Presidente de la demandada es el ciudadano J.A.R. cursante a folio 172 de la primera pieza del expediente, la misma se desecha por no aportar nada a la resolución del presente juicio. Así se decide.-

4. Documento intitulado “Seguricor de Venezuela S.A., Vigilancia Privada” cursante a folio 173 de la primera pieza del expediente, la misma se desecha por no aportar nada a la resolución del presente juicio. Así se decide.-

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Alega el recurrente como primera delación, que la sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda, a pesar de la incomparecencia de la admisión de hechos, que en la reforma del libelo de demanda, se demandó prestaciones sociales, que el Juez A quo disminuyó los montos originalmente demandado, tomando en cuenta un salario menor a lo alegado en el libelo de demanda, que hubo admisión de hechos, quedando como cierto el salario. Que el trabajador hizo una relación circunstanciada como lo establece el artículo 108, que el Juez sacó un salario que no está en autos. Que para el cálculo de las vacaciones vencidas, utilidades vencidas y el bono vacacional, se estableció el salario base era de Bs. 20,74 establecido por la sentencia recurrida, que en el libelo se estableció de Bs. 21,77, que de acuerdo a la jurisprudencia debe ser calculado de acuerdo al último salario.

Visto lo anterior entra esta Alzada a dilucidar lo concerniente al salario:

Señala la parte actora en su escrito libelar, que inició la prestación del servicio devengando lo siguientes salarios mensuales:

Salario

Mes/Año Básico

Jun-05 511.178,70

Jul-05 471.878,50

Ago-05 471.878,50

Sep-05 471.878,50

Oct-05 471.878,50

Nov-05 471.878,50

Dic-05 528.946,10

Ene-06 537.449,80

Feb-06 464.453,50

mar-06 492.987,30

Abr-06 589.244,20

may-06 575.483,40

Jun-06 542.669,20

Jul-06 543.669,20

Ago-06 511.619,20

Sep-06 528.626,40

Oct-06 684.264,25

Nov-06 722.261,70

Dic-06 583.701,05

Ene-07 718.264,25

Feb-07 665.246,10

mar-07 673.784,85

Abr-07 673.784,85

may-07 673.784,85

Jun-07 673.784,85

Jul-07 673.784,85

El Tribunal aprecia que en la sentencia recurrida no se indica cuál es la base de cálculo para determinar el Salario establecido. No obstante el Tribunal pasa a revisar el aporte probatorio encontrándose que, de acuerdo a los recibos de pago incorporados lo siguiente:

Salario Salario

Me/Año Básico Normal

Mensual (Con incidencias)

jun-05 Bs. 405,00 Bs. 405.5 ( folios 150-151)

jul-05 Bs. 405,00 Bs. 547,2 (folio 152-153)

ago-05 Bs. 405,00 Bs. 533,76 (folios 154-155)

sep-05 Bs. 405,00 Bs. 533,76 (folios 156-157)

ago-06 Bs.465,74 Bs. 744,14 (folios 159-160)

oct-06 Bs.512,32 Bs. 790,72 (folios 161-162)

mar-07 Bs. 512,32 Bs. 855,08 (folios 166-167)

abr-07 Bs. 512,32 Bs. 975,08 (folios 168-169)

De tal forma que, ante los recibos no consignados o incorporados en autos, debe darse por admitido lo referido por el actor, dado la actitud contumaz de la demandada en no comparecer a la Audiencia P.P.; así:

Salario Salario

Mes/Año Básico Normal

Mensual (Con incidencias)

Oct-05 Bs. 471,87 Bs. 613,43

Nov-05 Bs. 471,87 Bs. 613,43

Dic-05 Bs. 528,94 Bs. 687,62

Ene-06 Bs. 537,44 Bs. 698,67

Feb-06 Bs.464,45 Bs. 603,78

Mar-06 Bs.492,98 Bs. 640,87

Abr-06 Bs. 589,24 Bs. 765,97

May-06 Bs. 575,48 Bs. 748,12

Jun-06 Bs. 542,66 Bs. 705,46

Jul-06 Bs. 543,66 Bs. 706,76

Sep-06 Bs. 528,62 Bs. 687,2

Nov-06 Bs. 722,26 Bs. 938,93

Dic-06 Bs.583,70 Bs. 758,81

Ene-07 Bs.718,26 Bs. 933,73

Feb-07 Bs. 665,24 Bs. 864,81

May-07 Bs. 673,78 Bs. 875,91

Jun-07 Bs. 673,78 Bs. 875,91

Establecido el Salario Normal, pasa entonces esta Alzada a verificar el pago de los conceptos demandados:

EN CUANTO AL CONCEPTO DE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD

Para el cálculo de este Concepto, previamente hay que determinar el salario Integral, y para ello hay que considerar las alícuotas del Bono Vacacional y Utilidades.

Estableció la recurrida que las utilidades se cancelaban anualmente era de 15 días, sin considerar la fracción de un mes, dado que el accionante prestó servicios dos (2º) años y un (01) efectivo de labores; por lo que deberá considerarse esta fracción de un mes adicional. Y así se estable.-

Ahora bien, a los fines de verificar el concepto de Antigüedad, necesariamente, esta jurisdicente debe calcular el Salario Integral. Tenemos que la empresa cancelaba 15 días de utilidad y 7 días de bono vacacional, para el primer año y 8 días para el segundo.

Salario Salario

Mes/Año Normal Integral

Diario (Con alícuotas)

jun-05 Bs. 20,44 +0.8+0.3= Bs. 21,54

jul-05 Bs. 18,24 +0.7+0.3= Bs. 19,24

ago-05 Bs. 17,79 + 0.8+0.3= Bs.18.8

sep-05 Bs. 17,79 + 0.8+0.3= Bs.18.8

oct-05 Bs. 20,44 +0.8+0.3= Bs. 21,54

nov-05 Bs. 20,44 +0.8+0.3= Bs. 21,54

dic-05 Bs. 22,92 +0.9+0.4= Bs.24,22

ene-06 Bs.23,28 +0.9+0.4= Bs.24,58

feb-06 Bs. 20,12 +0.8+0.3= Bs.21,22

mar-06 Bs. 21,36 +0.8+0.4= Bs.22.56

abr-06 Bs. 25,53 +1.0+0.4= Bs.26,93

may-06 Bs. 24,93 +1.0+0.4= Bs.26,33

jun-06 Bs. 23,51 +0.9+0.5=Bs.24,91

jul-06 Bs. 23,55 +0.8+0.5= Bs.24,85

ago-06 Bs. 24,80 +1.0+0.5= Bs.26,3

sep-06 Bs. 22,90 +0.9+0.5=Bs.24,3

oct-06 Bs. 26,35 +0.7+0.5=Bs.33,85

Nov-06 Bs. 31,29 +1.3+0.6=Bs.33,19

Dic-06 Bs. 25,29 +1.0+0.5=Bs. 26,79

Ene-07 Bs. 31,12 +1.2+0.6= Bs.32.92

Feb-07 Bs. 28,82 +1.2+0.6=Bs.30,62

Mar-07 Bs. 29,19 +1.1+0.6=Bs.30,89

Abr-07 Bs. 32,50 +1.3+0.7=Bs.34,5

May-07 Bs. 29,19 +1.1+0.6=Bs.30,89

Jun-07 Bs. 29,19 +1.1+0.6=Bs.30,89

Establecido el Salario Integral, pasa entonces esta Alzada a resolver sobre el concepto de prestación de antigüedad, así:

Conforme el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco días de salario por cada mes. De tal forma que, pasa entonces esta Alzada a establecerlos:

Mes/Año Salario Diario Integral X 5 días

jun-05

jul-05

ago-05

sep-05

oct-05 Bs.21,54 Bs.107,7

nov-05 Bs. 21,54 Bs. 107,7

dic-05 Bs. 24,22 Bs.121,1

ene-06 Bs. 24,58 Bs.122,9

feb-06 Bs. 21,22 Bs.106,1

mar-06 Bs. 22,56 Bs.112,8

abr-06 Bs. 26,93 Bs.134,65

may-06 Bs. 26,33 Bs.131,65

jun-06 Bs. 24,91 Bs.124,55

jul-06 Bs. 24,85 Bs.124,25

ago-06 Bs. 26,3 Bs.131,5

sep-06 Bs. 24,3 Bs.121,5

oct-06 Bs. 33,85 Bs.169,25

Nov-06 Bs. 33,19 Bs.165,95

Dic-06 Bs. 26,79 Bs. 133.95

Ene-07 Bs. 32,95 Bs.164,75

Feb-07 Bs. 30,62 Bs.153,1

Mar-07 Bs. 30,89 Bs.154,45

Abr-07 Bs. 34,5 Bs.172,5

May-07 Bs. 30,89 Bs.154,45

Jun-07 Bs. 30,89 Bs. 154,45

TOTAL: Bs. 2.869,25

Como quiera y la anterior fórmula le es calculado al trabajador 105 días, corresponde en atención a lo contenido en el Parágrafo Primero del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 5 días adicionales, que corresponde a Bs. 154,45; de tal forma que corresponde por el concepto de Prestación de Antigüedad, la cantidad total de Bolívares TRES MIL VEINTITRÉS CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 3.023,7). Y así se decide.-

EN CUANTO AL CONCEPTO DE VACACIONES VENCIDAS Y BONO VACACIONAL

Manifiesta el recurrente que la Jueza A quo, cuando condenó el concepto de vacaciones y bono vacacional, lo hizo con un salario errado, significando que utilizó un salario no invocado ni demostrado de Bs. 20,74; y que el señalado en el Libelo de Demanda, fue el de Bs. 21,77; esta Alzada encuentra que el salario normal último devengado por el accionante y establecido en esta sentencia fue el de Bs. 29,19, de tal forma que corresponde cancelar 15 días por cada año, es decir, 30 días por los dos años efectivos más un día adicional y una fracción de un mes, lo que se traduce en 1.25 días; arrojando como resultado 32.25 días que multiplicado por el salario normal diario último devengado, resulta ser bolívares NOVECIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 941,37). Cantidad ésta que se condena a pagar a la demandada. Y así se decide.-

En este mismo orden, corresponde por concepto de Bono Vacacional por el período generado por el trabajador, 7 días por el primer año y 8 días por el segundo año; más una fracción de un mes efectivo de labor, lo que da como resultado la cantidad de 15,58 días, lo que se traduce, multiplicado por el salario normal diario de Bs. 29,19, arroja la cantidad de Bolívares CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (BS. 454,78), cantidad ésta que se condena a cancelar a la demandada. Y así decide.-

EN CUANTO AL CONCEPTO DE UTILIDADES

En cuanto a este concepto, esta Alzada evidencia que para el primer año, es decir para el período 2005, correspondía cancelar al accionante por haber laborado 6 meses completos, le corresponde la fracción por estos seis meses, siendo que por el concepto de utilidades el patrono cancelaba 15 días por año efectivo, se traduce en 7.5 días, que multiplicado por el salario normal devengado para la fecha que se generó el derecho, de Bs. 22,92, corresponde al accionante la cantidad de Bolívares CIENTO SETENTA Y UNO CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 171,9). Y así se decide.-

En relación al período comprendido 2006, corresponde 15 días, por haber laborado efectivamente el accionante todo el año, que multiplicado por el salario normal para la fecha que se generó tal derecho, de Bs. 25,29, corresponde al accionante la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 388,8). Y así se decide.-

En relación al período comprendido 2007, el ex trabajador laboró solo seis meses, lo que le hace acreedor de la fracción solo de estos meses efectivos laborados, 7.5 días, que multiplicados por el último salario normal diario que percibió, de 29,19, corresponde al actor, la cantidad de DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 218,92). Y así se decide.

EN CUANTO AL CONCEPTO DE CESTA TICKETS O BONO DE ALIMENTACION

Esta Alzada evidencia que efectivamente la recurrida no condenó este concepto, fundamentando su improcedencia en que se obtenía de los recibos de pago aportados, la cancelación de dicho beneficio.

En atención a ello, es preciso invocar que el artículo 4 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, estable los modos de otorgamiento de este beneficio, y en ninguno de sus supuestos establece que debe concederse en efectivo. En ningún caso el beneficio de alimentación será pagado en dinero o efectivo o su equivalente, ni por otro medio que desvirtúe el propósito de la Ley.

De tal forma que, debe forzadamente esta Alzada condenar dicho beneficio.

Para su condenatoria, es preciso establecer lo siguiente:

Se efectuará por día efectivo laborado, excluyéndose los días de descanso y feriados, tomando en consideración su jornada de 24 x 24, y el 0.25 de la Unidad Tributaria actual (es decir la que está vigente para la fecha de este fallo) será calculado por un único experto contable que designará el Tribunal que le corresponda conocer la fase de Ejecución. Para ello se dispone que la parte demandada suministre los recibos de pago o algún método donde se observe la jornada efectiva de trabajo, debiendo deducir, los perídos en que el trabajador debió hacer uso de su derecho a vacación por cada año efectivo laborado; dejándose constancia que ante la renuencia del patrono de suministrar la información, el experto contable designado deberá apoyarse tanto en los recibos de pago aportados a este proceso y en los períodos no aportados, lo haga en base a las consideraciones de la Demanda. Y así se decide.-

EN CUANTO A LAS INDEMNIZACIONES DEL REGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEO

En cuanto a las indemnizaciones del régimen prestacional de empleo, la Jueza de la recurrida, niega el mismo, considerando que en el caso concreto, el accionante en su escrito libelar, no señala la imposibilidad de materializar su pretensión de cobro de dichas cotizaciones por ante el organismo correspondiente, ni mucho menos señala que esa causa sea imputable al empleador, por no suministrarle los medios necesarios para ser efectivo dicho reclamo, o que no le haya inscrito en el seguro social.

Pues bien, el recurrente manifiesta que aparecen los descuentos en los recibos de pagos, que en el escrito libelar de demanda se estableció que el trabajador no estaba inscrito en el Seguro Social, que al no estar inscrito y haber hecho las cotizaciones por el patrono se constituye en un hecho ilícito, al no esta inscrito el trabajador, este no puede hacer las diligencias ante la Caja Regional o el Seguro Social, ni tiene carácter de despido, ni tiene una constancia de trabajo la forma 14-100, que al patrono le corresponde una indemnización de hasta 5 meses en base al 60% del salario normal como fue reclamado en el libelo de demanda.

Visto lo anterior debe considerarse sobre las retenciones por seguridad social, entiéndase paro forzoso, la naturaleza de dichas cotizaciones está vinculada al hecho social trabajo, las mismas son consignadas directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, órgano que funge actualmente como ente recaudador y administrador del sistema de seguridad social, y por ende, se constituye en el legitimado activo para requerir las cotizaciones no enteradas por el empleador.

En efecto, es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quien tiene derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas o no pagadas (artículo 87 de del Seguro Social) y el detentador de la condición de acreedor privilegiado por tales créditos (artículo 102 eiusdem).

Y con relación al no “disfrute” de las prestaciones correspondientes al paro forzoso en razón de la insolvencia de la demandada con el Seguro Social, advierte el que más allá de la base normativa que sustenta tal petición, el demandante no acreditó en autos medio de prueba alguno que certifique su limitación o imposibilidad en materializar la prestación antes referida; y en tal sentido, deviene improcedente su pretensión al referente, tal como acertadamente lo establecido la recurrida. Así se decide.

EN CUANTO A LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO INJUSTIFICADO

En cuanto a las indemnizaciones por despido injustificado, señala el apelante, no fue condenado de acuerdo al salario demandado, que el Juez A quo estableció un salario distinto a lo establecido en el escrito libelar.

Esta Alzada revisado el salario que estableció la jueza a quo para condenar las indemnizaciones, lo hace en base al salario de Bs. 21.75, cuando el salario integral para la fecha del despido resultaba ser de acuerdo a lo establecido en esta motivación, Bs. 30,89, por lo que debe necesariamente modificar lo condenado por este concepto.

En tal sentido, se condena por Indemnización por Despido 60 días, a razón del salario integral diario de Bs. 30,89, lo que arroja la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs. 1.853,4). Y así se decide.-

Por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, 60 días, a razón del salario integral de Bs. 30,89, lo que arroja la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs. 1.853,4). Y así se decide.-

EN CUANTO A LAS HORAS EXTRAORDINARIAS RECLAMADAS

Señala el recurrente que la Jueza A quo no concedió todas las horas extras reclamadas, sino que analiza el artículo 207 a la inversa o detrimento del trabajador, que estableció que si bien es cierto se tiene como admitida la jornada de trabajo 24 por 24, es decir, 24 horas continuas de labor por 24 horas de descanso, lo cual genera 13 horas por encima de las 11, como lo establece en los casos de trabajadores de vigilantes, no obstante señala que el trabajador no podrá laborar mas de 100 horas anuales ni mas de 100 horas semanales o mensuales, considerando que esta norma preventiva o tuitiva que establece pedirle un permiso al Inspector para el trabajador labore mas de 100 horas, la Jueza lo analiza como un limite legal, lo cual es una característica fáctica de la relación de trabajo. Que de los listines de pagos aparece que el trabajador laboró 24 por 24 horas, excedía el limite que establece el 198, que si se interpreta el artículo 207 como lo hizo la Jueza A quo, estamos legalizando el lucro del patrono, y el patrono no podrá ser condenado por el exceso de las 100 horas, que la ley no prohíbe el pago.

La Jueza para arribar a su conclusión establece:

Reclamó la representación judicial del demandante la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.4.606,57), por concepto de horas extraordinarias laboradas por éste cada mes mientras existió el vínculo de trabajo. Adujo en ese sentido, que conforme al artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores de vigilancia pueden laborar hasta un máximo de 11 horas diarias, y siendo que su defendido laboraba 24 horas continuas por 24 horas de descanso, la jornada excede en 13 horas el límite legal previsto, las cuales debieron ser pagadas con el recargo legal establecido. Por tal razón y teniendo en cuenta que su representado tenía una labor efectiva de trabajo de 15 días al mes, reclama el pago de 4.459 horas extraordinarias que se generaron durante el tiempo que duró la relación laboral, con un promedio de 195 por mes, cálculos que se encuentran especificados en cuadro anexo al escrito de demanda.

Como puede verse el reclamo efectuado por el actor por concepto de horas extras, excede de manera exorbitante del límite legal permitido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que obliga al trabajador, en criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos, a demostrar que las mismas fueron laboradas, aún cuando opere la admisión de los hechos, para que el Tribunal establezca el hecho presumido por Ley –prueba de haber laborado las horas extra-. En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una presunción de admisión de los hechos originada por la incomparecencia de la parte demandada a la primitiva audiencia preliminar; y es criterio de la misma Sala, el cual acoge esta juzgadora, que aun cuando las horas extras deben ser demostradas por la parte actora, por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido, cuando opere la admisión de los hechos, las mismas deben ser condenadas hasta el límite legalmente establecido en el artículo previamente citado.

Así se estableció en sentencia Nº 2389 del 27/11/2007, cuando se dejó sentado lo siguiente:

…en los casos donde el trabajador alega circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas, le corresponderá al mismo la carga de la prueba; aún cuando opere la admisión de los hechos.

En este sentido, cabe destacar que las horas extraordinarias, están tarifadas legalmente en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual, la jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio hasta un máximo de diez (10) horas extraordinarias por semana y cien (100) horas por año, por lo cual, aún cuando esta Sala ha señalado que prima facie las horas extraordinarias deben ser demostradas por la parte actora, por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido, cuando opere la admisión de los hechos, las mismas serán condenadas hasta el límite legalmente establecido en el artículo antes citado. (Negrillas y subrayados del Tribunal)

Aplicando el anterior criterio al caso que nos ocupa, este Tribunal observa que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de 4.459 horas extraordinarias, es contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, debe acordarse el máximo de cien (100) horas extra por cada año, conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que este Tribunal procede a realizar el cálculo de la siguiente manera:

Con base a la antigüedad de dos (2 años y un (1) mes de servicio que tuvo el demandante para con la demandada, de conformidad con el citado artículo 207, ejusdem, le corresponde hasta un máximo de cien (100) horas por año y la fracción equivalente al mes de servicio, en base al salario promedio hora devengado por el actor en el año respectivo.

Ahora bien, este Tribunal observa que el actor no señaló cuando comenzaba su jornada de trabajo ni cuando culminaba, simplemente se limitó a indicar que laboraba 24 horas continuas por 24 horas de descanso; no obstante, es evidente que laboraba en jornada nocturna, tal como se comprueba con los recibos de pago consignados a los autos en los cuales se evidencia que le era cancelado el bono nocturno; todo lo cual conduce a este Tribunal a señalar que, para obtener el salario base de las horas extraordinarias, en primer término se debe precisar el salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo año, el cual se obtiene de dividir el salario promedio devengado por el demandante en el correspondiente año, entre doce (12) meses y luego entre treinta (30) días. Tales salarios se encuentran reflejados en el cuadro anexo al folio 135 del escrito de reforma de la demanda.

Obtenido el salario promedio diario del año respectivo, se debe calcular el salario promedio hora, a cuyos efectos considera necesario dejar sentado este Tribunal que el actor ocupaba el cargo vigilante para la empresa demandada por lo que resulta imperioso observar la duración de la jornada laboral establecida en los artículos 195 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 198, ejusdem, cuya norma contempla que estos trabajadores (los vigilantes) no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo, teniendo derecho de igual forma, dentro de dicha jornada, a un descanso mínimo de una hora, todo lo cual permite concluir a este Tribunal -en ausencia de señalamiento de la efectiva jornada de trabajo del actor y lo excesivo de su reclamo- que la jornada diaria laboral para el accionante de autos debe determinarse en once (11) horas como jornada especial laboral dado el cargo que ostentó para la demandada.

En tal sentido, al estar sometido el actor a una jornada mixta, con una duración de 11 horas diarias, se debe realizar la siguiente operación aritmética:

Siendo la duración de la jornada de once (11) horas; para obtener el valor de las horas ordinarias de trabajo diario, se debe dividir entre 11 el salario promedio diario; se obtiene así el valor del salario promedio hora sobre la cual debe recargarse el 50% del valor del mismo, y multiplicarse por cien en cada año respectivo.

En tal sentido, se condena a la parte demandada a cancelar al demandante por concepto de horas extraordinarias lo siguiente:

Desde el 10 de junio de 2005 hasta el 10 de junio de 2006, 100 horas extraordinarias por el salario promedia hora recargado en un 50% del valor de la misma.

Desde el 10 de junio de 2006 hasta el 10 de junio de 2007, 100 horas extraordinarias, por el salario promedia hora recargado en un 50% del valor de la misma.

Desde el 10 de junio de 2007 hasta el 10 de julio de 2007, 7,69 horas extraordinarias, las cuales se obtienen de dividir lo equivalente a cien (100) horas extraordinarias entre el número de semanas anuales, multiplicado por el número de semanas transcurridas desde el 10 de junio hasta el 10 de julio de 2007, -fecha de terminación de la relación laboral-.

Para el cálculo de las horas extras, las mismas se cuantificarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello lo establecido en párrafos anteriores. ASI SE DECIDE.

De manera, que todos los anteriores conceptos y cantidades ascienden a la cantidad total de OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON 56/100 CENTIMOS (Bs. 8.185,65), mas la cantidad que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada por concepto de horas extraordinarias condenadas a pagar por este Tribunal, suma total deberá cancelar la sociedad mercantil SEGURICOR DE VENEZUELA, S.A. (SEGURICOR) al accionante. ASI SE DECIDE.- …

Así las cosas este Despacho Superior comparte el criterio establecido por la jueza a quo, así lo ha establecido nuestra Sala de adscripción, en múltiples criterios, como el contenido en Sentencia Nº 365, de fecha 20 de abril del 2010, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F., cual estableció:

…En cuanto a las horas extras, días feriados, vacaciones no disfrutadas y comisiones en días en feriados; debe esta Alzada precisar, que, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, vacaciones no disfrutadas y feriados trabajados, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, esto es, en el caso concreto, demostrar que ciertamente trabajó todos las horas extras y feriados reclamados; y que no disfrutó las vacaciones reclamadas; sin embargo, se constató que en el presente asunto no se logró demostrar en autos con las pruebas aportadas, razón por la cual se declara improcedente la reclamación de los conceptos in comento. Así se establece…

…Ahora bien, respecto a las horas extraordinarias, alega la parte actora que laboró 3 horas extraordinarias nocturnas semanales, por lo que esta Sala, -al operar la admisión de los hechos, dada la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar- tiene como admitido el trabajo realizado en tiempo extra, sólo en los términos previstos en el literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece un límite legal. Por tanto, estima procedente el pago de las horas extraordinarias hasta un máximo de cien (100) horas extraordinarias por año, las cuales serán calculadas con base al salario promedio devengado por el actor durante los respectivos años condenados. Así se decide…

No obstante a ello, debe precisar esta Alzada que la base de cálculo tanto para las que estableció, como las que debe realizar el Experto Contable en el Informe Pericial, debe efectuarse con respecto a las horas extraordinarias condenadas, en sintonía con los salarios establecidos en esta Sentencia. De tal forma que, las horas extraordinarias condenadas por la jueza a quo en su sentencia sufrirán una modificación en su base de cálculo y ello en atención a los salarios básicos aquí establecidos. Y así se decide.-

De tal forma que, debe forzadamente con las consideraciones anteriores, declarar parcialmente con lugar la apelación y modificar el fallo recurrido, declarándose así parcialmente con lugar la demanda. Queda incólume el concepto de DIFERENCIA SALARIAL POR JORNADA NOCTURNA TRABAJADA, por la cantidad de UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.773,96). Así mismo lo concerniente a los INTERESES DE PRESTACIONES SOCIALES por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y UN BOLÌVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 231,53), tal y como fue condenado por la recurrida y que no fue objeto de apelación. Así se decide.-

De conformidad con lo establecido en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad, vacaciones vencida y bono vacacional vencido y no pagado, utilidades vencidas, desde la fecha en que terminó la relación de trabajo por despido injustificado, es decir, 10/07/07, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

Se ordena el pago de la Indexación Judicial o Corrección Monetaria desde la fecha de notificación de la demandada y hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se hayan paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, cuyos cálculos serán realizados por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el Tribunal, deberá en el último cálculo en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se decide.-

VI

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: