Decisión nº 1187 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 14 de Junio de 2012

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral y providenciado por esta Alzada mediante auto de fecha 14 de Mayo de 2012, contentivo del Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado en ejercicio T.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, contra la decisión dictada en fecha 24 de Abril de 2012, por el Juzgado Primero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

Previo abocamiento del juez R.A.L.R., se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día Jueves siete (07) de Junio del año Dos Mil Doce (2012), Así pues, habiéndose llevado a cabo la celebración de dicho acto; y habiéndose efectuado la lectura del dispositivo oral del fallo en la misma fecha, este Tribunal Superior Primero del Trabajo, en atención al dispositivo oral del fallo dictado, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo oral, en los términos que a continuación se expresan..

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

De la revisión del CD de audio y video cursante al presente expediente, se desprende que en la oportunidad prevista por esta alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente fundamentó su recurso de apelación, en los siguientes aspectos:

“El A quo se basa en la diferencia existente en los descuentos. Manifestando que dicha diferencia se basa en un descuento indebido sobre el 18%, es decir se hacía un descuento del 3%. Por otro lado adujo que el A quo le otorga pleno valor probatorio a las documentales cursante en los folios 48 al 60 y posteriormente silencia las documentales cursante en los folios 160 al 188, donde se observa lo referente al descuento que se le hacía al trabajador de autos, según lo manifestado en la referida audiencia. Donde en el numeral quinto del dispositivo alega que el actor no probó el descuento del 3%. De igual manera manifestó que al silenciar las documentales 168 al 188, obviando de esta manera que en la columna 14 aparece el referido 3% del descuento que se realizaba. Dejó de valorar igualmente las pruebas que aparecen en las columnas 15, especificando de esta manera la de los folios 182 al 188.

Por su parte, la representación judicial de la parte Demandante realizó los siguientes alegatos:

“Alega que el 3% al que se refiere la parte actora. Manifestando que las partes llegaron a un acuerdo de un 18% del flete una vez descontado todos los gastos de la empresa.

De igual manera argumentó que el pacto fue del 18% del flete neto y no sobre el flete bruto. Por último adujó que en la columna numero 14 se evidencia el total del flete,

IV

DEL ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO

Planteados de la forma que anteceden los argumentos expuestos por la parte recurrente durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación en la presente causa, corresponde a este sentenciador entrar al análisis de las denuncias formuladas por la parte actora recurrente, respecto del fallo esgrimido por el juez de la recurrida, que iniciaré atendiendo a las delaciones formuladas por la representación judicial del actor, quien argumentó como fundamento de su primera denuncia, que la apelación se fundamenta en una revisión a la sentencia de primera instancia, aduciendo que se trata de una demanda por diferencia de prestaciones sociales, las cuales se originaron de la no determinación del salario del trabajador.

Por otro lado adujo que el Tribunal de primera instancia no determinó, que el referido descuento no correspondía, y concluyó en la sentencia que no había diferencia del 3% que se les descontaba a los trabajadores en cada recibo de pago.

De igual manera adujo que en las documentales anexadas en el expediente se puede constatar que la empresa pagaba un 18 % por el viaje que realizaba el trabajador, donde se descontaban los gastos operativos (gastos de transporte), alegando que del mismo se le deducían al trabajador de 3%, manifestando que no tiene ningún fundamento, las cuales se detallan en las documentales. Aduciendo que tal descuento es indebido.

Para resolver la presente denuncia, es necesario revisar lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, respecto al salario:

Artículo 329. El salario podrá estipularse por unidad de tiempo, por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, siempre que dicha estipulación no viole el límite máximo de la jornada, ni infrinja normas de seguridad.

De análisis de las normas antes transcrita, podemos observar que el salario se puede establecer por un porcentaje del valor del flete , tal como lo reconocieron las partes en la audiencia de apelación. Por lo cual, quedó reconocida la existencia de un contrato de trabajo entre las partes y la forma de cómo se pagaría el salario. Y así se decide.

Igualmente, el artículo 68 ejusdem, establece que las partes quedan sujetas a lo pactado por ella al momento de la celebración del contrato de trabajo; y según lo alegado por la demandada, ella convino con el trabajador, que el salario sería cancelado tomando en cuenta los siguiente: para calcular el valor del viaje se tomaría la multiplicación del peso en tonelada del viaje, por el valor de la tonelada; a cuyo resultado se descontarían unos gastos, y adicionalmente se descontaría, también, un 3% de gastos, y una vez descontados esos gastos; se pagaría el salario, calculando el 18% sobre el resultado de las cantidades descontadas, siendo el resultado de esa operación aritmética la que determinaría el monto del salario que le correspondería al trabajador por el viaje realizado.

La Ley Orgánica del Trabajo expresa en su artículo 10, referente al orden público, y dice que las disposiciones allí establecidas son de estricto orden público. Siendo así y como lo ha señalado en jurisprudencia reiterada la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia;

...dado el carácter de orden público de la Ley en referencia, la misma debe aplicarse a toda relación laboral siendo para los jueces de obligatorio cumplimiento todas las disposiciones allí contenidas.

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En consecuencia, apoyado en la noción de orden público de las normas laborales, en la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorecen a los trabajadores, principios éstos vigentes en el ámbito del Derecho del Trabajo y de rango constitucional; no pueden las partes relajar la relación de trabajo, creando el empleador unas cargas de gastos que no le corresponden al trabajador, ya que éste solo está obligado a la prestación del servicio y el patrono a pagar el salario correspondiente.

La empresas en el ámbito comercial son las que tienen la carga de todos los gastos que se generan durante la actividad comercial que ella realiza; es por ello que las empresas son las beneficiarias de las ganancias que se generan de su actividad comercial, debiendo el trabajador atenerse a prestar el servicio en la forma como fue convenida y para el cual fue contratado.

El trabajador tiene el deber de observar todas las instrucciones, condiciones que se hayan pactado para la realización de su labor, no siendo posible que el empleador le establezca al trabajador contribuciones para la realización de su labor, ya que ello sería desnaturalizar el contrato de trabajo, por cuanto en apariencia el trabajador sería un socio de la empresa.

En el presente caso, en la cual la empresa establece esa serie de gastos al trabajador para ser descontado del viaje realizado, está la empresa creándole a éste una carga indebida por la prestación de sus servicios.

Como quiera que en el presente caso, el empleador en este contrato estableció que el salario del trabajador sería pagado de la forma antes expuesta, tomando como base para ello el 18% del valor de la tonelada, previo descuento de los gastos antes establecidos, violentó con ello el orden público laboral, ya que la empresa debía pagar el salario, tomando en cuenta para ello, el porcentaje establecido del 18% sobre el valor de la tonelada del viaje realizado.

Al haber descontado la empresa los gastos de operaciones, así como el tres por ciento (3%), alegado por la actora, sí le corresponde al trabajador una diferencia de salario que tiene incidencia en los conceptos demandados por prestaciones sociales, y de esa forma se pudo verificar que la presente denuncia es fundada y al haberse violado el orden público laboral, esta superioridad revoca la sentencia del juez de la recurrida, sin necesidad de revisar la otras denuncias. Y así se establece.

Ahora bien, como quiera que lo demandado fue el pago de diferencia de prestaciones sociales, en base al 3% descontado en forma ilegal, y su incidencia en las prestaciones sociales, este juzgador en aplicación de la principio de congruencia, establece que el (3%) descontado se debe pagar al trabajador como salario y el mismo tiene incidencia en las prestaciones sociales y todos los conceptos demandados. Y así se establece.

IV

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alega la parte actora en su escrito libelar que su representado comenzó a prestar servicios para la empresa TRANSPORTE HERMANOS PEREZ, C.A., ejerciendo el cargo de Chofer de equipos pesados. Que la relación de trabajo inicio en fecha 19 de Enero de 2008 y culminó en fecha 03 de Agosto de 2009, en esta última fecha presentó renuncia a la empresa con la intensión de laborar el preaviso de ley; que el tiempo de la duración de la relación de trabajo fue de 1 años, 07 meses y 15 días, incluyendo el lapso de preaviso.

Que el salario básico mensual durante toda la relación de trabajo fue a destajo y tuvo una variación entre (Bs. 2.000,00) a (Bs. 5.000,00).

Alega que la empresa TRANSPORTE HERMANOS PEREZ, C.A., le adeuda los siguientes conceptos:

1) ANTIGÜEDAD conforme a lo establecido en el artículo 108 L.O.T.

2) VACACIONES FRACCIONADAS.

3) BONO VACACIONAL.

4) UTILIDADES FRACCIONADAS.

5) PREAVISO ARTICULO 107 LOT.

6) SALARIO CAUSADOS.

7) LEY DE ALIMENTACION PARA TRABAJADORES.

8) DESCUENTO INDEBIDO.

Que el total de las cantidades adeudas al trabajador es por la cantidad de TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DIECINUEVE CENTIMOS (Bs. 33.296,19).

V

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDA

HECHOS QUE ADMITE:

Que el actor prestó servicios para la demandada ejerciendo del cargo de chofer de vehículos de carga pesada.

Que la relación de trabajo inicio el 19 de Enero de 2008 y que en fecha 03 de Agosto de 2009 el actor presentó la renuncia.

Que el salario pagado al actor fue un salario a destajo.

HECHOS QUE NIEGAN, RECHAZAN Y CONTRADICEN:

Que su representada tenga una política que les impida a los trabajadores laborar el preaviso.

Que haya negado a reconocer que el trabajador tuviera derecho al pago de sus prestaciones sociales y que se le adeuden las mismas, ya que éstas fueron canceladas según documento de liquidación de prestaciones sociales debidamente firmada, y estampada las huellas del extrabajador.

Que la antigüedad acumulada del actor sea de un (1) años, siete (7) meses y quince (15) días, incluyendo el lapso del preaviso.

Que el salario del mes de junio 2008 haya sido la cantidad de (Bs. 3.200,06), que por el contrario el salario fue la cantidad de (Bs. 3.116,86).

Que el salario del mes de Noviembre 2008 haya sido la cantidad de (Bs. 5.320,22), que por el contrario el salario fue la cantidad de (Bs. 5.147,10).

Que el salario del mes de Diciembre 2008 haya sido la cantidad de (Bs. 2.091,83), que por el contrario el salario fue la cantidad de (Bs. 2.025,17).

Que el salario del mes de Enero 2009 haya sido la cantidad de (Bs. 4.085,66), que por el contrario el salario fue la cantidad de (Bs. 3.936,52).

Que el salario del mes de Febrero 2009 haya sido la cantidad de (Bs. 3.493,14), que por el contrario el salario fue la cantidad de (Bs. 3.380,62).

Que el salario del mes de Marzo 2009 haya sido la cantidad de (Bs. 5.397,86), que por el contrario el salario fue la cantidad de (Bs. 5.224,41).

Que el salario del mes de Abril 2009 haya sido la cantidad de (Bs. 4.111,22), que por el contrario el salario fue la cantidad de (Bs. 3.958,73).

Que el salario del mes de Mayo 2009 haya sido la cantidad de (Bs. 2.856,89), que por el contrario el salario fue la cantidad de (Bs. 2.766,17).

Que el salario del mes de Junio 2009 haya sido la cantidad de (Bs. 3.684,53), que por el contrario el salario fue la cantidad de (Bs. 3.569,83).

Niega que la sumatoria de lo devengado por el trabajador en el último año sea la cantidad de (Bs. 45.770,55).

Niega que la cuota del bono vacacional sea (Bs. 87,76).

Niega que adeude la cantidad de (Bs. 9.982,66) por concepto de antigüedad e intereses.

Niega que adeude la cantidad de (Bs. 1.186,21) por concepto de vacaciones fraccionadas.

Niega que adeude la cantidad de (Bs. 593,74) por concepto de bono vacacional fraccionado.

Niega que adeude la cantidad de (Bs. 1.300,60) por concepto de utilidades fraccionadas.

Niega que adeude la cantidad de (Bs. 3.814,21) por concepto de preaviso.

Niega que adeude la cantidad de (Bs. 381,42) por concepto de acreencias no cobradas.

Niega que adeude la cantidad de (Bs. 6.682,50) por concepto de la Ley de alimentación.

Niega que adeude la cantidad de (Bs. 6.825,25) por concepto de descuento indebido.

VI

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora y la manera como fue contestada la demanda, este tribunal encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos básicamente a determinar los conceptos ANTIGÜEDAD conforme a lo establecido en el artículo 108 L.O.T., Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional, Utilidades Fraccionadas, Preaviso, Salarios causados, ley de alimentación y por el concepto de Descuento Indebido referidos al 3%, mientras que la accionada argumenta que canceló las prestaciones sociales.

Corresponde ahora entrar a revisar la totalidad del material probatorio existente en el expediente, para que posteriormente pueda este Juzgador emitir un pronunciamiento de fondo. Veamos:

VII

DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO Y SU VALORACION

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

1. Prueba Documental:

   1) respecto a la prueba marcada como anexo 1, constante de carta de renuncia, la parte demandada reconoció el contendido de la misma. No obstante, desconoció la firma. Acto seguido la parte actora no invocó la prueba de cotejo para la verificación de la firma. Sin embargo las partes reconocieron en el libelo y en la contestación de la demanda que la relación de trabajo terminó por renuncia del trabajador. Y así se establece.

   En cuanto a la documental cursante al folio 47 la parte demandada desconoció el contenido y firma del documento, sin que la parte actora hiciera vales la prueba de experticia y cotejo, para la verificación de la mismas, limitándose a indicar que le daba valor probatorio. Al no solicitarse la prueba de experticia y cotejo para la verificación de la veracidad del documento este juzgador desecha la prueba documental y no le da valor probatorio. Y así se establece.

   Respecto a las documentales que cursan a los folios 48 al 63, 65, 66 y 67, la parte demandada no hizo observación alguna. Por lo cual este juzgador le da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de donde se evidencia la forma como se establecía el método de cálculo para establecer el salario del trabajador. Y así se decide.

   Respecto a las documentales que cursan a los folios 64 al 68 y 73, la parte demandada las desconoció por no emanar de ella, insistiendo la parte actora en su valor probatorio. Respecto a la documental cursante al folio 64 la misma se trata de una copia que no tiene membrete, ni sello, ni firma por lo cual no emana de la demandada y por ello se desecha y no se le da valor probatorio; respecto a la documental cursante al folio 68 del expediente, la misma es una copia de un a-mail, el cual se desecha ya que no aporta nada al proceso; respecto a la documental cursante al folio 73, la misma es un documento original emanado de la empresa y se le da el valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de donde se desprende el método de cálculo utilizado por la empresa para obtener el salario del trabajador. Y así se establece.

   Prueba de exhibición:

2. Prueba de Exhibición:

   En la cual se solicitó la exhibición de los siguientes documentos: Registro de nómina de la demandada durante el período que va desde Enero de 2008 hasta Agosto de 2009 y los originales de recibos de pagos, en la oportunidad legal la representación judicial de la parte demandada no consignó los registro de nóminas. Como quiera que se tratan de documentos que por ley debe llevar la demandada, al no exhibirlos se le aplica la consecuencia legal establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomándose como cierto lo indicado por la parte actora referente a los salarios cancelados.

   En cuanto a la exhibición de los recibos de pago, la parte demandada exhibió los referidos recibos de pagos de veinte (20) folios útiles, de su contenido se evidencia los pagos recibidos por el trabajador, cumpliendo de esta manera la demandada con la carga procesal de exhibición de las documentales, este Tribunal le otorga valor probatorio a las referidas documentales conforme a lo estipulado en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Pruebas de la Parte Demandada:

   Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

1. Prueba Documental:

   1) En original de documento intitulado “carta de renuncia” emanada del ciudadano V.C.L. a favor de la empresa TRANSPORTE HERMANOS PEREZ, C.A., cursante al folio 77 del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el actor renunció a su cargo en fecha 03 de agosto de 2009. Así se establece.

   2) En copias simples de documento titulado “FECHA DE DISFRUTE DE VACACIONES” emanados de la empresa TRANSPORTE HERMANOS PEREZ, C.A., a favor del ciudadano C.V., cursante al folios 78, 79 del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal no le otorga valor probatorio por impertinente, ya que las vacaciones del año 2008 al 2009 no han sido demandadas. Así se establece.

   3) En originales cursante al folio 80 del expediente, documento de solicitud de pago del 75% de prestaciones sociales la cual no fue impugnado, siendo adminiculado a los cursantes a los folios 82 y 83, que tampoco fueron impugnados, se demuestra que le fue cancelado al ciudadano C.V. el anticipo solicitado por la cantidad de (Bs. 3.954,15) y el resto de las prestaciones calculadas por el monto de (Bs. 4.591,69). Siendo cancelado solo el monto por la cantidad de (Bs. 2.000,00), mediante cheque distinguido con el número 59000156 del banco MI CASA a favor del actor. En cuanto a la instrumental cursante al folio 84 el mismo fue impugnado por impertinente sin que la parte demandada hiciera vales dicho documento, por lo cual se desecha del proceso..Y así se establece.

   4) en cuanto a los documentos cursante a los folios 85 al 99 los mismos no fueron impugnados, verificándose con ellos los salarios cancelados durante la relación de trabajo. Así se establece.

   Prueba de exhibición:

2. Prueba de Exhibición:

   La parte actora no exhibió lo solicitado por la parte demandada, pero como quiera que ésta, no presentó copia de la documental cuya exhibición solicita, se hace imposible para este juzgador establecer el objeto de la prueba, ya que la demandada no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   En aplicación de los fundamentos anteriormente expuestos al momento de revocar la decisión del Tribunal de la recurrida, encuentra este juzgador superior que la demandada, adeuda a la parte actora la incidencia que tiene el porcentaje del (3%) descontado sobre el valor del viaje, sobre los conceptos demandados por antigüedad del artículo 108 de la LOT, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, utilidades fraccionadas y descuento indebido.

   A los efectos de determinar la diferencia de prestaciones sociales, se ordena una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un solo experto designado por el tribunal de la ejecución, en la cual el mencionado experto debe tomar en cuenta desde el inicio de la relación de trabajo el costo del cada viaje realizado por el trabajador, para calcular el costo del viaje según el costo de la tonelada y la cantidad de peso transportada. A este resultado se calculará el 18%, siendo ese la base para el salario devengado por el trabajador durante cada mes de trabajo. Igualmente como el salario es variable se deberá tomar en cuenta el promedio devengado en los últimos doce meses de servicio prestado para calcular el salario de cada mes, tomando en cuenta que las utilidades son en base a 15 días y el bono vacacional según los establece el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los efectos de calcular el salario integral que se aplicará a cada año de antigüedad trabajada por el trabajador, tomando en cuenta que la antigüedad mensual es de cinco (5) días por mes, contados desde el cuarto me completo de trabajo.

   Igualmente deberá el experto designado determinar la diferencia de utilidades fraccionadas del último año, vacaciones fraccionadas del último año y bono vacacional y no pagadas por descontar indebidamente al trabajador, durante el tiempo de trabajo, el 3% de gastos.

   Por otro lado el experto deberá también calcular el monto del salario de las cantidades descontadas indebidamente por salario, al aplicar el descuento del 3% de los gastos a los efectos de determinar el monto a pagar al trabajador por este concepto.

   A todas estas cantidades se deberán descontar las cantidades canceladas por cada uno de los conceptos.

   En cuanto al preaviso del artículo 107, consta en auto que el trabajador presentó carta de renuncia de fecha 03 de agosto de 2009, sin que éste haya podido comprobar que el motivo de no haber prestado el servicio por los días de preaviso, que le correspondía darle al patrono, haya sido a causa del patrono.

   Como la prestación del servicio durante el preaviso es una obligación del trabajador, y como quiera, que no consta en autos que el actor lo haya trabajado, no es procedente el reclamo de este concepto. Por lo cual se le niega esta reclamación. Y así se decide.

   En cuanto a los salarios de los días causados, no consta en autos que el trabajador haya realizado transporte de carga después en los días 01, 02 y 03 de Agosto de 2009, por lo tanto no le corresponde este concepto. Y así se decide.

   En cuanto a la Ley de alimentación consta a los folios 85 al 99, los cuales no fueron impugnados por la parte actora, que la empresa canceló al trabajador la ley de alimentación desde el mes de mayo de 2008 hasta julio de 2009, por lo cual solo se adeuda los meses de enero hasta Abril de 2008, los cuales deberá cancelar la empresa tomando en cuenta los días laborados, y tomando en cuenta la unidad tributaria vigente al año 2008, Para lo cual se designa experto contable para la determinación del monto adeudadazo, y la empresa le deberá facilitar al experto designado los días trabajados en ese período a los efectos de dar cumplimiento a lo ordenado. Así se establece.

   En cuanto al descuento indebido el experto designado deberá determinar el monto descontado por la aplicación del tres por ciento (3%), a los efectos de determinar la cantidad descontada y que le corresponde al trabajador. Así se establece.

   Por lo anteriormente expuesto resulta forzoso para este Juzgador declarar con lugar apelación ejercida por la representación de la parte actora. Y ASI SE ESTABLECE.

   V

   DISPOSITIVA

   Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: