Decisión nº 844 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 14 de Abril de 2011

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 21 de febrero de 2011, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana Z.V., en su carácter de co-apoderada Judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha 08 de Febrero de 2011 por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia de juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el 21 de marzo de 2011, siendo suspendida la causa por acuerdo entre las partes y fijada para el día 07 de abril de 2011, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de Primera Instancia, nos revelamos con respecto a la misma por cuanto estimamos que adolece de vicios. Ciudadano Juez, lo establecido en los artículos 86, 97 y 94 de la Constitución los primeros el trabajo como hecho social, irrenunciabilidad e indubio pro operario y el artículo 94, sanciones por fraude por simulación, con el propósito de desconocer la ley. En la motiva y dispositiva del fallo recurrido, existe errónea interpretación, falsa aplicación así como la falta de aplicación de normas de orden público del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo mediante la cual se presume una relación entre quien presta un servicio y quien lo recibe. El trabajador no está obligado cuando está clara la prestación. Hay presunción, no se desvirtuó, no se aportó la prueba que desvirtuara la ajenidad, sólo aportó facturas que fueron desconocidas. El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, existe errónea aplicación del mismo por parte del a quo, ya que se le pide se exhiba los listines de pago, no siendo exhibidos, la juez supuso que al rechazarse la relación, no había recibos. En relación a los principios de irrenunciabilidad contemplados en los artículo 3, 10 y 15 de la Ley Orgánica del Trabajo, no fueron aplicados, otra hubiera sido la conclusión si hubiera analizado los mencionados principios y el artículo 65 ejusdem y los artículos 1116 y 1397 del Código Civil, así como el principio de la comunidad de la prueba, no fue valorado y con el informe dice que no hicimos observaciones, cuando en el folio 164 se hizo la observación que no se informó lo solicitado, se han violentado las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia desde el 2000 a la actualidad.

La parte demandada, expuso lo siguiente:

En primer lugar,en la contestación se niega la relación de trabajo, solo una relación no de tipo laboral, ello no indica que exista un error de interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, hay tres elementos y en ninguna parte hay prueba ni listin de pago, y no demuestra de donde señala nada, si de donde es convenido los conceptos reclamados, no demuestra los 45 días de utilidades o 60. Mi representada niega la relación laboral, porque no es trabajador, por lo que no puede pedir la exhibición de lo que no tengo, es una relación no de tipo laboral.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

- La representación judicial de la parte actora señala que su mandante ingresó a prestar servicios par la Sociedad Mercantil TRANSPORTE MONTEJO, S.A., en fecha 08 de agosto de 2007, bajo el cargo de Operador de Grúa, devengando como último salario normal diario la cantidad de Bs. 260,76.

- Alega que desde el inicio de la relación laboral, la demandada pretendió que su representado registrara una firma personal, para que esta le facturara por hora trabajada, a lo cual el hoy accionante se negó a realizar, cada vez que le fue solicitado. Sin embargo, la demandada siempre manejó la situación como si el trabajador fuese contratista, es decir, solo le cancelaba por horas trabajadas, sin tomar en cuenta el pago de los beneficios socioeconómicos que establece la Ley Orgánica del Trabajo.

- Alega que el día 30 de enero de 2009, la demandada le manifiesta al trabajador que para poder cancelarle su sueldo, este debe registrar una firma personal, situación que este no aceptó, y como consecuencia de ello, la demandada procedió de manera unilateral y sin justificación legal alguna despedir al ciudadano CARLTON E.J., con el agravante de que tampoco le canceló su liquidación con las prestaciones sociales que le corresponden conforme a la Ley Orgánica del Trabajo.

- Aduce finalmente que demanda a la Sociedad Mercantil TRANSPORTE MONTEJO, C.A., a los fines de que sea condenada a cancelarle al actor, los siguientes conceptos:

- Vacaciones Bs. 17.601,98.

- Bono Vacacional Bs. 2.738,09.

- Utilidades Bs. 19.962,48.

- Indemnización por Despido Injustificado Bs. 11.734,65.

- Antigüedad Acumulada Bs. 15.499,0.

- Intereses sobre Prestación de Antigüedad Bs. 4.848,20.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

- Alega que el accionante prestó servicios como contratista para su representada.

- Que el accionante se desempeñó como Operador de Grúa y de maquinarias pesadas como contratista, toda vez que el mismo nunca fue trabajador de la empresa.

- Niega todas y cada una de sus partes los demás dichos tanto de hechos como del derecho de la demanda intentada en contra de su representada.

IV

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL P.P.L.P.

DE LA PARTE ACTORA.

- Promueve estados de cuenta firmados y sellados por la Entidad Bancaria BANCO DE VENEZUELA, cursantes a los folios 92 al 99 de la primera pieza, los cuales constituyen documentos privados impugnados por la contraparte, por cuanto los mismos emanan de un tercero, en consecuencia al no haberse ratificado mediante la prueba testimonial, este sentenciador los desecha del acervo probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Exhibición.

- Promueve la exhibición del original del Registro de Vacaciones que lleva la empresa demandada desde el año 2007 hasta el año 2009, las referidas instrumentales no fueron exhibidas por lo que el pronunciamiento con respecto a este medio probatorio será realizado en la oportunidad de la motivación del presente fallo, por estar íntimamente ligado al fondo de la controversia.

- Listines de pagos correspondientes al periodo comprendido entre el 08/08/2007 al 30/01/2009, las referidas instrumentales no fueron exhibidas por lo que el pronunciamiento con respecto a este medio probatorio será realizado en la oportunidad de la motivación del presente fallo, por estar íntimamente ligado al fondo de la controversia.

Informes

- Promueve la prueba de informes al BANCO DE VENEZUELA, cuyas resultas cursan a los folios 132 al 152 de la primera pieza, de la cual no hubo observación por la contraparte, la misma se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

DE LA PARTE DEMANDADA

Reprodujo el merito favorable de autos; en cuanto a esta solicitud, lo que es una modalidad muy utilizada en la práctica judicial, sin tenerse presente que la reproducción pura, simple y genérica no es más que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios esos que obran luego que los medios de prueba han sido producidos en causa, correspondiendo al juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de la formación de su convicción para resolver el asunto controvertido. Por lo que no es un medio probatorio la invocación del mérito favorable. ASI SE ESTABLECE.

- Promueve factura original del ciudadano CARLTON E.J. número 000226, de fecha 30/07/2009 por un monto de Bs. 1.620,00, cursante al folio 103 de la primera pieza, la cual constituye documento privado desconocido por la demandante, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Promueve factura original del ciudadano CARLTON E.J. número 000234, de fecha 17/04/2009 por un monto de Bs. 2.250,00, cursante al folio 104 de la primera pieza, la cual constituye documento privado desconocido por la demandante, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Promueve factura original del ciudadano CARLTON E.J. número 000240, de fecha 23/10/2009 por un monto de Bs. 1.860,00, cursante al folio 105 de la primera pieza, la cual constituye documento privado desconocido por la demandante, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

DE LA PRUEBA DE INFORMES

- Promueve la prueba de informes al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACIÓN Y PRESTACIONES EN DINERO DIRECCIÓN DE OFICINAS ADMINISTRATIVA PUERTO ORDAZ – ESTADO BOLÍVAR, cuyas resultas cursan al folio 130 de la primera pieza, en la cual la referida Institución señaló que no podía suministrar la información por no tener el número de cédula, en consecuencia, esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandante recurrente fundamenta los motivos de su apelación en contra de la sentencia proferida en Primera Instancia, al considerar que en los artículos 86, 97 y 94 de la Constitución los primeros el trabajo como hecho social, irrenunciabilidad e indubio pro operario y el artículo 94, sanciones por fraude por simulación, con el propósito de desconocer la ley. Delatando que existe en la motiva y dispositiva del fallo recurrido, errónea interpretación, falsa aplicación así como la falta de aplicación de normas de orden público del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo mediante la cual se presume una relación entre quien presta un servicio y quien lo recibe. Señala la recurrente que el trabajador no está obligado a demostrar la relación cuando está clara la prestación del servicio. Hay presunción, no se desvirtuó, no se aportó la prueba que desvirtuara la ajenidad, sólo aportó facturas que fueron desconocidas. Delata igualmente que existe errónea aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que se le pide a la empresa que exhiba los listines de pago, no siendo exhibidos, la juez supuso, según su decir que al rechazarse la relación, no había recibos. En relación a los principios de irrenunciabilidad contemplados en los artículos 3, 10 y 15 de la Ley Orgánica del Trabajo, se señala que los mismos no fueron aplicados, en consecuencia solicita se revoque el fallo recurrido y con lugar el recurso de apelación.

Por su parte, el Juez a quo en su sentencia estableció:

Ha establecido la Sala de Casación Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 0229 de fecha 04/03/2008, Exp. Nº 07-604 con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, lo siguiente:

…Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro. La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

El TEST DE DEPENDENCIA ES UNA DE LAS HERRAMIENTAS ESENCIALES PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA O NO DE UNA RELACIÓN DE CARÁCTER LABORAL.

(…) el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clasificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial…

CRITERIOS O INDICIOS QUE PUEDEN DETERMINAR EL CARÁCTER LABORAL O NO DE UNA RELACIÓN ENTRE QUIEN EJECUTA UN TRABAJO O PRESTA UN SERVICIO Y QUIEN LO RECIBE.

A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en el régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (…).

Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicios, d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena…

Ahora bien, del análisis de los hechos y de las pruebas aportadas por las partes, así como del contenido del artículo 65 dispuesto en nuestra norma sustantiva, y según lo establecido en el criterio jurisprudencial anteriormente señalado esta sentenciadora concluye que la relación que existió entre el actor y la accionada no era de carácter laboral, por cuanto se constata que la relación jurídica aquí planteada no se subsume en la normativa anteriormente señalada. Y así se establece

.

Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, así como las defensas expuestas en la audiencia oral del recurso de apelación, este Tribunal Superior encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos básicamente a determinar si la relación que medió entre las partes es o no de naturaleza laboral, toda vez que el demandante manifestó haber prestado servicios laborales para la demandada TRANSPORTE MONTEJO, S.A., y ésta a su vez insiste en que el accionante prestó servicios como contratista para su representada y que se desempeñó como Operador de Grúa y de maquinarias pesadas como contratista, toda vez que el mismo nunca fue trabajador de la empresa.

Ahora bien, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

(Negrita y subrayada de esta Alzada).

Así las cosas, estima conveniente este Juzgado transcribir el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del trabajo el cual dispone lo siguiente:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuaran aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

. (Negrita y subrayada de esta Alzada).

La disposición legal supra transcrita, contiene una presunción legal que admite prueba en contrario, al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en innumerables fallos su criterio en cuanto a la presunción nacida de la citada norma, dejando sentado en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000, caso C.L.D. casa contra SEGUROS LA METROPOLITANA S.A, lo siguiente:

… La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha expresado:

Omissis

La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por las razones de orden ético de interés social por prestación de servicios o instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo , art. 65, o por la existencia de un contrato distinto a la prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración este que deberá hacerse, aun cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente supra trascrito, el cual éste juzgador hace suyos, una vez admitida la prestación de un servicio personal entre quien lo presta y quien lo recibe, la carga de la prueba recae en la persona del patrono, quien tiene la obligación de desvirtuar la presunción nacida de la citada norma, demostrando la inexistencia de algunos de los elementos que conforman la relación laboral, tales como: el cumplimiento personal de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario o remuneración.

En el caso bajo estudio, la parte demandada al contestar la demanda admite la prestación del servicio, esto si calificándola como un contratista, con lo cual operó la presunción del contrato de trabajo, produciéndose en consecuencia, la inversión de la carga de la prueba a favor de la accionada, es decir; corresponde a la empresa TRANSPORTE MONTEJO, S.A., probar la no existencia de los elementos del contrato para así desvirtuar tal presunción.

Así mismo, ha sido criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien en Sentencia N° AA60-S-2005-000215 de fecha 07 de Marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, señaló lo siguiente:

…En este orden de ideas, se verifica que la demandada con el ánimo de enervar la pretensión de la parte actora, desconoció la relación de trabajo invocada, con lo cual dejó incólume la carga probatoria en cabeza de la parte actora. En efecto la recurrida consideró que con las pruebas aportadas por dicha parte, no se logró desvirtuar la existencia de la relación laboral, la cual consideró demostrada por el trabajador.

Ahora bien, en cuanto a la presunción de la existencia de una relación laboral, la Ley Orgánica del Trabajo, en sus siguientes articulados establece:

Artículo 39: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada.

.

Artículo 65: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).”.

Artículo 67: “El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración”.

Así mismo, cabe señalar que esta Sala ha establecido, que para calificar una relación jurídica como de naturaleza laboral, hay que verificar en ella los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características ha soportado su enfoque desde la perspectiva legal, estableciendo en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo del año 2000, los siguientes elementos definitorios de la relación laboral:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto. (Subrayado de la Sala).

Ha sido reiterado el criterio de esta Sala de Casación Social, en cuanto a que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, dependerá inconcusamente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo.

En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Negritas y subrayado de esta Alzada).

A este mismo tenor, la misma Sala, en Sentencia N° AA60-S-2005-000290 de fecha 10 de marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, la cual es del tenor siguiente:

Siguiendo este orden de ideas, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela

), sentó criterio en cuanto a los requisitos o elementos que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, que en esta oportunidad se ratifica en su integridad, y el cual es del siguiente tenor:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22)”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

En el presente asunto no cursa a los autos documental, elemento probatorio alguno que evidencie que el ciudadano CARLTON E.J., fuera un contratista como asegura la parte demandada, es decir, que no se desprende que estemos en presencia de una persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos, de conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, igualmente no se evidencia que la parte demandante hubiera soportado riesgos y gastos en su prestación del servicio, así como tampoco que tuviera a su cargo trabajadores, sino por el contrario se evidenció que la prestación del servicio fue de forma personal; por lo que no logra desvirtuar la presunción de la relación laboral, entre quien presta un servicio y quien lo recibe a que se refiere el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Es por lo que en total apego al artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece que los Jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, y que están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas, y en concordancia con el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual preceptúa que ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, según la cual en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas y apariencias y que los derechos laborales son irrenunciables; concluye esta Superioridad, que la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de la relación de trabajo entre las partes. ASÍ SE ESTABLECE.

En consecuencia de la anterior declaratoria, debe esta Alzada pronunciarse al respecto de todas y cada una de las pretensiones de la demandante de la siguiente forma:

DEL TRABAJADOR CARLTON E.J.

Una vez probada la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano CARLTON E.J., y la empresa TRANSPORTE MONTEJO, S.A., este Tribunal pasa a determinar la procedencia o no de los conceptos y montos demandados en el libelo de demanda, los cuales se determinan a continuación:

Ha quedado admitido que el trabajador CARLTON E.J., comenzó a laborar para la empresa TRANSPORTE MONTEJO, S.A., en fecha 08 de agosto de 2007, por lo que haber negado la relación laboral y al no haber podido desvirtuar la presunción de ley a que se refiere el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto hace procedente los conceptos solicitados por:

Vacaciones (08 de agosto de 2007 al 08 de agosto de 2008 y del 08 de agosto 2008 al 30 de enero de 2009) 15 días por el primer año de conformidad a la Ley Orgánica del Trabajo, debido a que no consta que la empresa pagara 45 días, y 16 días para el segundo año siendo dividido entre 12 meses para una fracción de 1.33, multiplicado por 5 meses para un total de vacaciones fraccionadas de 6,65 días. En base al último salario normal devengado de Bs. 260,77 que multiplicado por (21,65) da un total de Bs. 5.645,67. ASÍ SE ESTABLECE.

Bono vacacional (08 de agosto de 2007 al 08 de agosto de 2008 y del 08 de agosto 2008 al 30 de enero de 2009) 7 días por el primer año de conformidad a la Ley Orgánica del Trabajo, y 8 días para el segundo año siendo dividido entre 12 meses para una fracción de 0,67 días, multiplicado por 5 meses para un total de vacaciones fraccionadas de 3,35 días. En base al último salario normal devengado de Bs. 260,77 que multiplicado por (11,35) da un total de Bs. 2.959,74. ASÍ SE ESTABLECE.

Utilidades (08 de agosto de 2007 al 31 de diciembre de 2007, del 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008y del 01 de enero de 2009 al 30 de enero de 2009) 15 días por año, debido a que no cursa en los autos que la empresa haya pagado 60 días, es decir que le corresponde 1,25 x 4 =5 días; 15 días para el 2008 y 1.25 por el 2009. En base al último salario normal devengado de Bs. 260,77 que multiplicado por (21,25) da un total de Bs. 5.541,36. ASÍ SE ESTABLECE.

Prestación de antigüedad (08 de agosto de 2007 al 30 de enero de 2009) para un tiempo de servicio de 1 año, 5 meses 22 días, por lo que le corresponden 5 días de antigüedad en base al salario integral devengado con la incidencia de la alícuota parte del bono vacacional y la alícuota parte de las utilidades, bajo los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir del tercer mes ininterrumpido de servicio, es decir 45 días por el primer año y 25 días por los cinco meses para un total de 70 días por concepto de antigüedad.

Con respecto al salario devengado por el trabajador desde (08 de agosto de 2007 al 30 de enero de 2009), se ordena al perito que realice la experticia complementaria del fallo correspondiente, que al momento de realizar los cálculos de los conceptos acordados deberá tomar en consideración los salarios aducidos por la parte demandante en su libelo, los cuales cursan al folio cuatro de la primera pieza del expediente, a los fines de la determinación del salario normal devengado mes a mes y el salario integral que deberá utilizarse para el calculo de la antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Indemnización de Antigüedad e Indemnización Sustitutiva del Preaviso

En virtud de que el ciudadano CARLTON E.J., tuvo un tiempo efectivo del servicio 1 año, 5 meses 22 días, por lo que le corresponde; la cantidad de 30 días por concepto de Indemnización de antigüedad y por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso le corresponden 45 días, los cuales se ordenan calcular por experticia complementaria del fallo, debido a que dicho concepto procede en base al ultimo salario integral que será determinado en la experticia correspondiente. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente se establece la procedencia de los intereses con respecto al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para lo cual se ordena el nombramiento de un experto a los fines de su calculo. Con respecto a los intereses de mora a que se refiere el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela establece lo siguiente:

Los intereses moratorios por el retraso o incumplimiento de lo que adeuda el patrono a los trabajadores por concepto de la prestación de antigüedad, lo cual efectivamente genera el deber de pagar intereses de mora desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo (30 de enero de 2009) hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda dichos intereses y ordena su calculo mediante la experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Con respecto a las demás cantidades condenadas, si la demandada no cumpliere voluntariamente con esta sentencia procederá el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, la cual será calculada a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del Decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último la oportunidad efectiva del pago. ASÍ SE ESTABLECE.

DE LA INDEXACIÓN

Igualmente solicita la actora la indexación de las cantidades demandadas. Por su parte la Sala de Casación Social en sentencia del caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., igualmente estableció lo siguiente:

(Omissis…)En lo que se refiere a la corrección monetaria, ratifica esta Sala la fundamentación ideológica que jurisprudencialmente se le ha dado a la misma y para ello asume como suyo el criterio sostenido por la Sala Constitucional en decisión Nº 2191 de fecha 06 de diciembre de 2006 cuando dejó establecido que la indexación -o ajuste inflacionario- opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación, de modo que la indexación comporta una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor.

Dispone también este máximo órgano jurisdiccional que en consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretenda cobrar una acreencia y no reciba el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha efectiva del mismo, y que sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible. (S/C 20-03-06 Nº 576).

Por otra parte, ratifica esta Sala de Casación Social, el discurrir histórico de esta institución dentro de la jurisprudencia patria, y a tal efecto reproduce, las consideraciones formuladas en tal sentido, en decisión Nº 595 de fecha 22 de marzo de 2007, que a su vez, ratifica la sentencia Nº 111 de fecha 11 de marzo de 2005, en la cual se dispuso que la corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, es declarada materia de orden público social, esto, según lo estimado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y otro), en la cual se apuntó que el ajuste monetario podía ser acordado de oficio por el Juez, aun sin haber sido solicitado por el interesado, con fundamento en la noción de irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores, y basado en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder más de lo pedido, sino conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria.

Omissis…

Ahora bien, en relación con la evolución de la corrección monetaria en materia laboral, el criterio sostenido en forma pacífica y reiterada por esta Sala de Casación Social con respecto a su cálculo, es que el mismo debe computarse desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, criterio éste ratificado por este alto tribunal, según sentencia de fecha 12 de abril del año 2005. (Decisión Nº 1176/22-09-2005).

Dándole continuación a las consideraciones sobre el premencionado artículo 92, debe mencionarse que la Sala Constitucional, en la decisión citada anteriormente, al referirse al contenido del mismo también dejó consagrado:

Tratándose de deudas de valor, el monto está referido a un valor no monetario, pero que se cumple mediante el pago de una suma de dinero, por cuanto lo debido al momento de nacer la obligación no consiste en una determinada cantidad de dinero, sino en un valor, citándose como ejemplo, el resarcimiento de daños y perjuicios o el pago de pensiones alimentarias, e insistiéndose en que tales obligaciones se protegen de la inflación, porque no pierden valor como consecuencia de aquel fenómeno económico, sino que al no estar cifrada la obligación en dinero, la inflación no tiene efecto alguno sobre la misma. (Vid. James-Otis RODNER, “El Dinero. La inflación y las deudas de valor”, Caracas, 1995, p.231 y siguientes).

Omissis…

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Se desprende de la sentencia supra transcrita que, las cantidades derivadas de la prestación de antigüedad en base a su exigibilidad inmediata el derecho a su corrección monetaria desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo (30 de enero de 2009), hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda la indexación monetaria de dichas cantidades y ordena su calculo mediante la experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Con respecto al período de indexar otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada (03 de Febrero de 2010) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE.

Igualmente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, que en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia procederá la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual deberá ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. ASI SE DECIDE.

En virtud de lo anteriormente expuesto se declara CON LUGAR, recurso de apelación ejercido por la ciudadana Z.V., en su carácter de co-apoderada Judicial de parte demandante, contra la decisión de fecha 08 de Febrero de 2011 por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia de juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: