Decisión nº s-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 25 de Abril de 2007

Examen seminal a los supuestos rastros de semen que declara la madre de la niña para así verificar si se trataba de semen o no.

En caso de ser semen se realizara prueba de ADN y se comparara con el de mi defendido.

Se oficie al CICPC con la finalidad de verificar si existe algún resultado de la Experticia de semen realizado a las presuntas evidencias encontradas en el pelo y la camisa de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA y cuál es el resultado de dicho examen, ya que tengo información que dicho examen ya fue practicado y el resultado fue negativo, razón por la cual de manera maliciosa tampoco fue incorporada al presente expediente.

Argumentó la recurrente, que se evidencia a los folios 142 al 151, correspondiente al Acta de la Audiencia Preliminar celebrada por la Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, lo siguiente:

Abg. YNMER MEDINA… el día 14 de Diciembre de 2005 introduje un escrito dirigido al fiscal donde solicito la práctica de un examen de semen a la ropa de la menor por ser de gran importancia; segundo que en caso de ser semen se realice prueba de ADN… Acto seguido con relación a la exposición de la defensa el Ministerio Publico manifiesta que las diligencias técnicas consistentes en la Inspección Ocular al sitio del suceso y Experticia Seminal no habían llegado sus resultas para la fecha en que se interpuso la acusación, y en relación a la solicitud de diligencia de carácter investigativas todas se practicaron y se le respondió por escrito a la defensa, ahora bien solo se incorporaron como fundamentos de la acusación presentada las testimoniales que arrojaban datos a la investigación, eso no opta al sagrado derecho de la defensa de promoverlas a un eventual juicio oral y público, así mismo el Ministerio Público en este acto manifiesta estar dispuesto como parte de buena fe a diligenciar todo lo conducente a los fines de que las resultas de dichas diligencias técnicas e investigativas sean incorporadas en la presente causa, lo cual no se había hecho con anterioridad por no haber recibido oportuna respuesta de los cuerpos auxiliares… Una vez concluidas las exposiciones de las partes esta Juzgadora admitió la acusación presentada por el Ministerio Público y procedió a imponer nuevamente al imputado E.A.C. de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso…

Expuso la apelante que, en la decisión del Tribunal Tercero de Control, en cuanto a la admisión de las pruebas en la celebración de la Audiencia Preliminar, se estableció:

PRUEBAS DOCUMENTALES: EXHIBICIÓN E INCORPORACIÓN AL JUICIO AL JUICIO MEDIANTE SU LECTURA.

Conforme a lo prevé el articulo 358 del Código Orgánico Procesal Penal de los siguientes documentos…Y las PRUEBAS DOCUMENTALES: técnicas consistentes en la Inspección Ocular al sitio del suceso y Experticia Seminal ya que alega el fiscal del Ministerio Publico que no habían llegado sus resultas para la fecha en que se interpuso la acusación. Así mismo el Ministerio Público en este acto manifiesta estar dispuesto como parte de buena fe a diligenciar todo lo conducente a los fines de que las resultas de dichas diligencias técnicas e investigativas sean incorporadas en la presente causa, lo cual no se había hecho con anterioridad por no haber recibido oportuna respuesta de los cuerpos auxiliares.

Observó la Defensora que la Juez de Juicio ignoró la prueba documental solicitada por la defensa del ciudadano E.A.C. y que fuera admitida por la Juez Tercero de Control, tal como consta de la trascripción realizada, dejando constancia en el Acta de Juicio Oral y Público de fecha 23/10/2006, al folio 265, lo siguiente:

En este estado toma la palabra a la Defensa Abg. Ynmer Medina, quien expone que la Defensa solicitó anteriormente por ante el Despacho Fiscal la prueba de ADN practicada a su defendido como prueba seminal, ya que la misma fue enviada al Despacho Fiscal, pero la Fiscalía no remitió dicho resultado a éste Tribunal, por lo que solicita que se oficie a la Fiscalía para que remitan dicha prueba y sea tomada como prueba nueva. El Fiscal N.G., expone; que la solicitud de la defensa es extemporánea, ya que el tuvo su lapso para promoverla, en todo caso las nuevas pruebas que podría incorporarse en estos momentos, sería en cuanto al posible cambio de calificación jurídica, anunciado por la jueza, por lo que solicita que se declare sin lugar la precitada prueba. La Jueza Presidente expone que oídas las exposiciones de las partes, considera esta juzgadora que la prueba que debe promoverse, sería en cuanto al posible nuevo cambio de calificación, es por ello que no puede considerarse como nueva prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 350 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo no consta en el escrito de promoción de dicha prueba en la audiencia preliminar, por lo que declara sin lugar la solicitud de la Defensa por ser extemporánea…

Indicó la Defensa que la recurrida no verificó la decisión de la Juez Tercero de Control en cuanto a las pruebas admitidas, específicamente, las Documentales que admitió para ser incorporadas al debate oral y público. No obstante, se pronunció como si el Abogado estuviese promoviendo la Prueba de ADN practicada al defendido como prueba seminal, como nueva prueba, sin percatarse que la mencionada prueba fue admitida por el Juez de Control y debió el Tribunal de Juicio incorporarla al debate oral y público, así como la inspección técnica practicada, por lo que al no ser incorporadas y declaradas sin lugar la solicitud de la defensa le ha causado indefensión al ciudadano E.A.C., toda vez que no se le ha resuelto la solicitud que presentara desde la investigación en la Fiscalía Décima del Ministerio Público y aunque el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal solicitó a la Fiscalía Décima del Ministerio Público realizara lo conducente para aportar y exhibir los resultados de la prueba de ADN al Debate Oral y Público no se cumplió con el requerimiento y la Jueza de Juicio, en aras de garantizar el debido proceso y el Derecho a la defensa que tiene todo acusado, violando las disposiciones del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 1, 5, 8, 12, 125.5, 282, 305 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal es por lo que amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal se invoca la nulidad del juicio oral y público.

Insistió en que el Tribunal de Juicio declaró sin lugar la Prueba ratificada por la defensa del ciudadano E.A.C., Dr. YNMER MEDINA en fecha 23/10/2006, y tal falta de admisión de un medio de prueba de ADN infringe las reglas de criterio racional en la valoración o admisión de la prueba, dándole sólo valor a algunos testimonios ofrecidos por la Fiscalía y no toma en cuenta las pruebas técnicas y científicas ofrecidas por la defensa en su oportunidad.

Por tal motivo, solicitó a esta Alzada declarar con lugar esta denuncia del Recurso de Apelación, anular la sentencia impugnada y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez distinto del que pronunció la referida sentencia, de conformidad con el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal…

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Por su parte, el Fiscal Décimo del Ministerio Público fundó su declaración de impugnación en los motivos siguientes:

Con base en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la sentencia recurrida incurre en VIOLACIÓN DE LEY por FALTA DE APLICACIÓN de los Artículos 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 374 del Código Penal y por ERRÓNEA APLICACIÓN del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por las razones que explanaré a continuación.

Señaló que el Ministerio Público imputó al encausado el delito de Violación Agravada en grado continuidad, tipificado en el artículo 374 del Código Penal, en relación con el artículo 99 eiusdem, siendo el caso que en el desarrollo del juicio oral y público el Juez A quo advirtió un posible cambio de calificación a abuso sexual de niños en grado de continuidad, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación al artículo 99 del Código Penal, cambio que en efecto se materializó en la sentencia condenatoria.

Argumentó el recurrente que en nuestra Legislación existe la jerarquización de las Leyes, en el sentido de que cada instrumento legal se encuentra dentro de un orden jerárquico que va a ser determinante a la hora de su aplicación y en este sentido serán aplicables de manera preferente las leyes de mayor rango o jerarquía, así por ejemplo se aplicará con preferencia las leyes orgánicas que las leyes ordinarias en casos en que exista un conflicto de aplicación entre ambos instrumentos legales, pero esto no es así en todas las situaciones, puesto que en ocasiones las mismas normas especiales u orgánicas ordenan aplicar antes que ellas las leyes ordinarias.

Explicó que, en el caso que nos ocupa, era oportuno señalar que el artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece: “Aplicación Preferente. Cuando una ley establezca sanciones más severas a las previstas como infracción por esta Ley, se aplicarán aquellas con preferencia a las aquí contenidas”.

Así mismo, dijo, el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: “ABUSO SEXUAL A NIÑOS: Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ello, será penado con prisión de uno a tres años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.

De igual modo, refirió, el artículo 374 del Código Penal establece:

Quien por medio de violencias, amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción por alguna de las dos primera vías, o por vía oral se le introduzca objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con pena de prisión de diez a quince años. Si el delito aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión

Advirtió, que el Tribunal A quo condenó al acusado por el delito de abuso sexual, desaplicando el artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que ordena al Juzgador aplicar la ley que establezca penas más severas y en el caso de marras el delito imputado por esa Representación Fiscal, es decir, el de Violación Agravada prevé una penalidad de quince (15) a Veinte (20) años de prisión, quantum de la pena superior al previsto por el delito de abuso sexual de niños que es de cinco (5) a Diez (10) Años de Prisión, en otras palabras, consideró que el Tribunal de Juicio aplicó de manera errada el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dejó de aplicar el artículo 218 eiusdem y subsecuentemente incurrió en falta de aplicación del artículo 374 del Código Penal.

Señaló que el Tribunal de la causa obvió el mandato hecho por la propia ley orgánica, en el sentido de aplicar la ley más severa, en este caso el Código Penal, más cuando quedó demostrado que los hechos se suscitaron bajo la vigencia del Código Sustantivo Penal venezolano reformado parcialmente (23-11-2005), por lo que no existen argumentos de derecho para haber condenado por el delito tipificado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Refirió que la Juzgadora determinó que quedó demostrado que se produjo una penetración oral y que había sido penetrada de manera reiterada por vía anal por parte del acusado y en ese sentido se puede afirmar de manera categórica que esos supuestos de hecho encuadran perfectamente en el supuesto fáctico del artículo 374 del Código Penal, puesto que el legislador no exige en el artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que los supuestos establecidos en otras leyes tengan la misma denominación que en la referida ley Orgánica, sino que se trate de los mismos supuestos de hecho, en este caso una completa identidad entre ambos tipos penales, salvo la denominación y la penalidad, por lo que indefectiblemente el Tribunal A quo debió condenar al acusado por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD.

Solicitó a la Corte de Apelaciones declare con lugar el recurso de apelación de sentencia y se sirva DICTAR UNA DECISIÓN PROPIA, con base a las comprobaciones y hechos fijados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Corte de Apelaciones, para decidir, realiza las siguientes consideraciones:

Conforme se transcribió anteriormente, a la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de juicio de este Circuito Judicial Penal se le imputan tres vicios: Falta de motivación suficiente, quebrantamiento sustancial de las formas de los actos que causan indefensión y Violación de la Ley por error y falta de aplicación de una norma jurídica, los cuales se analizarán separadamente.

En tal sentido, debe señalarse que motivar la decisión judicial constituye un mandato legal establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, trátese de un auto o de una sentencia, excepto los autos de mero trámite, cuyo incumplimiento fulmina con la nulidad absoluta, lo cual consiste en la explicación de las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial.

Sobre la motivación de la sentencia, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido doctrina que analiza los requisitos que ha de cumplir todo acto de motivación de un fallo judicial y así ha dispuesto:

1º. Expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse según el resultado que suministre el proceso y las razones pertinentes.

2º. Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal.

3º. Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella.

4º. Que en el proceso de decantación se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. (Sentencia Nº 433 del 04/12/2003)

Por otra parte, es necesario tener presente la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual:

… Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.O., señaló que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”.

El derecho a la tutela judicial efectiva, “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. F.G.F., Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].

La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Corolario a lo anterior, vemos que el tratadista A.S.S., ha señalado que el debido proceso, es entendido en sentido material como el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado; ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales “El Debido P.P.. Universidad Externado de Colombia. 1ª Edición. 1998. Pág. 196”.

En el mismo sentido, esta Sala ha señalado categóricamente lo que sigue, en sentencia n˚ 1893 del 12 de agosto de 2002, caso: C.M.V.S.:

…Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado

. (Sentencia Nº 1044 del 17/05/2006)

Estas doctrinas se han traído a este fallo, toda vez que la Defensa imputa a la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio el vicio de falta de motivación, en primer término, porque no cumplió con los requisitos exigidos en el numeral 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que explana, al estimar la recurrente que son una copia fiel y exacta de los hechos expuestos por el Fiscal Décimo del Ministerio Público en su escrito de acusación y no explana una relación clara de los hechos y del derecho por la cual haya llegado al convencimiento de condenar al ciudadano E.A.C. con las pruebas debatidas en el juicio oral y público, ni determinó las circunstancias de convicción que sirvieran para comprobar el delito de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD.

Así mismo, verifica esta Alzada que el Ministerio Público denunció la violación de la ley por parte del Tribunal de Juicio, cuando aplicó erradamente el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no aplicó el artículo 374 del Código Penal e inobserva lo dispuesto en el artículo 218 de la predicha ley, denunciando, igualmente, que no existen argumentos de derecho para haber condenado por el delito tipificado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, denuncia ésta que también se encuadra en el vicio de falta de motivación.

Desde esta perspectiva, esta Corte de Apelaciones verificó en la sentencia recurrida, los siguientes razonamientos que dio el Tribunal para fundar la condena:

… - De la declaración del CABO 2° DERVIS GUANIPA… adscrito a la Policía de Falcón, Zona policial Nº 01, Destacamento Policial Nº 12 de la Vela, quien indicara en su declaración que se trasladaban a buscar al “bachaco”, que había intentado violar a una niña y que estaba en su sano juicio.

Esta declaración se aprecia y valora… le otorga pleno valor probatorio por emanar de un funcionario policial del cual se presupone seriedad y honestidad en su disertación y coincide en el mismo orden de ideas con el testimonios del funcionario Policial G.E.S.S., en las circunstancias de modo, lugar, tiempo en que ocurrió la aprehensión del acusado; también en cuanto al lugar y hora en que ocurrieron los acontecimientos; así como el “remoquete” por el cual también se identifica el encartado de autos.

.- De la declaración del Cabo 2° G.S.… adscrito a la Policía de Falcón… quien indicara que fue informado por radio de que debía trasladarse al sitio en donde ocurrieron los hechos, y una vez apersonados en el lugar ubicaron al ciudadano apodado “el bachaco” quien se vistió y salió de su casa.

Esta declaración es apreciada y… le otorga pleno valor probatorio, por emanar de un funcionario público que aportó a este debate un testimonio coherente sin vacilaciones; es por ello que este tribunal lo considera de pleno valor y aporte al hecho controvertido. Por ser una fuente probatoria, que permite inferir a este tribunal con absoluta certeza el lugar y hora en donde ocurrieron los hechos; las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrió la aprehensión del acusado; así como el apodo, por medio del cual se identifica al acusado. Adminiculándola, al testimonio rendido por DERVIS GUANIPA, este tribunal mixto que coincide de manera armónica y perfecta en cada uno de sus dichos. Sin embargo es evidente que con esta sola probanza no es suficiente para establecer la responsabilidad o no del acusado E.A.C. .Y así se declara.-

Observa esta Alzada que del resultado de estas testimoniales apreciadas por el A quo, luego de su adminiculación, no se expresa de manera razonada en qué consistieron esas circunstancias de lugar, modo y tiempo en que ocurrieron los hechos ni cuál fue la conclusión a la que llegó el Tribunal sobre las declaraciones de los funcionarios Dervis Guanipa y G.S., después de compararlas con el resto de las pruebas que se debatieron durante el juicio, tal como puede evidenciarse del texto de la recurrida, cuando continuó el A quo exponiendo:

.- De la declaración de la víctima la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA : quien expone su declaración en forma totalmente oral, indicando lo siguiente: “Mi nombre es IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , yo voy a que la tía de él a compra unos cigarrillos, le pido agua, y me dice que pase, él estaba abusando de mí, jalándome a mi por el pelo, su mismo primo, le dice a mis hermanos que vaya a ver que pasa que parece que le esta haciendo algo a tu hermana. Luego mi mama, me lleva al médico forense, y a él se lo llevan preso, el primo del, siempre me amenaza y un día le cortaron la boca a mi papa. El otro día se montaron en mi casa por el techo, ellos lo que quieren es que nos mudemos, yo no salgo de mi casa, el también abuso de otra niña, pero no lo ha denunciado. El abusó de mí, no tengo nada en contra del, yo quiero vivir en paz. Es todo. Seguidamente fue interrogada por el Fiscal 10° del Ministerio Público, dejándose constancia de algunas de las preguntas y respuestas dadas: ¿Tú recuerdas cuantas veces, el ciudadano E.C. abuso de ti? R.- Varias veces y por las dos partes, el me jalaba por el pelo, por cerca de mi abuela, eso está oscuro, el se la pasa por ahí abusando de los mas chiquitos, yo le quería decir a mi mamá, pero el me amenazaba, me decía que iba a matar a mi mamá. En esa casa de tu abuela, o detrás como hacía eso? R.- El me agarraba y me tapaba la boca, la Leydi, me agarraba. A que hora ibas para esa casa abandonada? R.- Como a las 6:00 de la tarde, mi abuela me llevaba. Como te lo hizo la primera vez? R.- Acostada en el piso. Que te decía? R.- Cosas. Que sentiste cuando abusó de ti? R.- Que ya no era virgen, sentí dolor en mis partes. Cuantas veces ocurrió? R.- Cuatro veces. Como ocurrió eso? R.- El viene con una botella de anís, me agarra abuso de mi, me agarro por el pelo, me metí su pene en la boca, es estaba drogado. Que tiempo pasó y que te dijo? R.- Que no le fuera a decir a nadie. Que vieron tus hermanos? R.- Que él me estaba metiendo el pene en la boca. La defensa Ynmer Medina interroga a la niña: ¿A que te refieres cuando dices que abuso de ti por las dos partes? R.- Por mi pompi, por mi vulva y por la boca. Como era que el abusaba de ti? R.- Es me agarra, es estaba con otra niña, no se si era que él que a ella le gustaba o que, pero a mí me dolió. En el momento que ocurre eso en la casa de la señora Zara? R.- Yo entre a comprar cigarros, y le pedí agua, ella me dice que la agarre, ahí es cuando me agarra y me jala el pelo. Cual de tus hermanos llegó? R.- Ransés (sic) Yovera. Por donde lo vió (sic) Ransés (Sic)? R.- Ahí hay una ventanita, mi mamá lo busca y le dice a la señora Zara, que le llame al bachaco, el se hizo el muerto o dormido. De que tamaño es la ventanita? R.- Es pequeña, dibujándola con sus manos. La jueza presidente interroga a la testigo? R.- Donde ocurrió los abuso? R.- En su casa y en la casa abandonada. Cuantas veces hizo eso, de meter el pipi en tu boca y donde tú dices, en la vulva y en el pompi? Como tenia el pipi? No se, el botaba esperma, así como una leche. Cuando te metió el pipi por la vulva, botaste sangre? R.- No. Cuando te lo metió en la boca, botó algo? R.- Me cayó en la ropa, en el pelo. A mi me tomaron las pruebas para levarlas al especialista. Estas segura que es él quien abusa de ti? R.- Si, porque mi amigas me dicen que les paga, ahí todo el mundo hace sus vagabunderías. Porque tienes la mano todo el tiempo en la cara? R.- Porque no lo quiero ver.

Esta declaración es apreciada y valorada conforme al Principio de la Sana Critica, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, y siendo que proviene de quien funge como víctima en el presente asunto penal, permite a este Juzgado Mixto inferir claramente el tiempo, modo y lugar de cómo se suscitaron los hechos, el modus operandis que utilizó el acusado de autos para realizar el delito por el cual se le sigue la presente causa; ofreciendo al mismo tiempo las circunstancia necesarias que permiten inferir a este Juzgado que fue víctima del delito que le fue imputado al acusado por el Ministerio Público, estimándose estos dichos de carácter importante capaz de ofrecer un aporte significativo en la búsqueda de la verdad procesal. El cual al ser adminiculado con las testimoniales de Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna y Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna , le otorgan a este tribunal mixto, la absoluta certeza de la veracidad de lo dicho por la víctima, en cuanto a las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que ocurrieron los hechos. Concuerdan también estas testimoniales, en cuanto a las circunstancias de modo y tiempo en que ocurrieron los hechos; con la declaración del médico forense R.A.M. y la Psicóloga M.R.R., así como con las pruebas documentales del Informe Psicológico emanado de la Defensoría del niño, niña y adolescente; así como con la Experticia Médico Forense practicada a la niña.

Como se extrae, el Tribunal de Juicio vuelve a señalar en este párrafo de la sentencia, el contenido de la declaración de la víctima en el debate oral y público, pero no establece de manera precisa su razonamiento respecto de la conclusión a la que llegó luego de apreciar esta prueba, sólo se limita a establecer: “…permite a este Juzgado Mixto inferir claramente el tiempo, modo y lugar de cómo se suscitaron los hechos, el modus operandis que utilizó el acusado de autos para realizar el delito por el cual se le sigue la presente causa… cual al ser adminiculado con las testimoniales de Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna y Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna , le otorgan a este tribunal mixto, la absoluta certeza de la veracidad de lo dicho por la víctima, en cuanto a las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que ocurrieron los hechos.

Luego continúa la sentencia con la motivación siguiente:

.- De la declaración de la ciudadana S.G.C.,… quien al rendir su declaración, establece lo siguiente: “pasamos las dos a la cocina y yo le di el agua y luego ella se tomó el agua en el comedor”…

Esta declaración es apreciada y valorada conforme al Principio de la Sana Critica, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, más sin embargo se desestima por ser contradictoria al establecer las horas de entrada y salida del acusado de la vivienda ese día, no mostró noción del tiempo, no recuerda nada en relación al almuerzo, pero sí respecto a la cena. Se contradice igualmente, indicando en primer termino (sic) que estuvo todo el tiempo con la niña para luego concluir sus dichos señalando que luego de darle el agua a la niña, no la vio más, hasta el momento en que la niña salió de su casa. Por tal razón se desestima parcialmente su declaración en cuanto a las circunstancias ya mencionadas; no obstante, se aprecia como cierta, la descripción que hiciera de la vivienda, indicando que en la cocina hay un hueco, que funge como ventana; a la cual para ver a través, se hace necesario subirse sobre algo; en lo cual coincide con la declaración de M.C..

.- De la declaración del IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA … indicando entre otras cosas: “Yo vi a mi hermana en la cocina, el (sic), la tenía agarrada, me subí en una piedra, para asomarme por la ventana y luego le aviso a mi hermano, cuando dijimos, él se hizo el desmayado” Seguidamente fue interrogado por el Fiscal 10° del Ministerio Público: Como tenía el sujeto a tu hermana? R.- Pegada en el pipi, la tenía, así, y se paró para ilustrar, y el le decía dale más. Es todo. La Defensa interroga al testigo: Era alto la ventana que estaba en la cocina? R.- Si, nos montamos en una piedra. Por donde entraste a la casa? R.- Entré por detrás, por el patio, y la tía estaba viendo televisión. La Jueza interroga al testigo: Que le decía a tu hermanita? R.- Le decía, dale más, mi amorcito. Como hiciste para ver? R.- Me monté en una piedra”.

Este Tribunal otorga plena credibilidad a los hechos narrados en el presente Testimonio, debido a que es coherente si dudas ni vacilaciones, en relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que se desarrollo el hecho punible, aunado al hecho de que la disertación arriba esbozada deviene de uno de los testigos presénciales (sic) del hecho objeto del presente estudio, manteniendo relación con los dichos del menor Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna y la víctima, quienes son contestes al referir que el encartado tenía obligada y agarrada a su hermana abusando sexualmente de la niña, este tribunal lo acredita como hecho cierto y veraz se estima de pleno valor. Coincide igualmente en cuanto a la existencia de una ventana en la cocina, y la forma de acceder a ella, con la declaración de Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna , S.C. y M.C.. Al adminicularla, con la declaración del médico forense R.A.M. y la Psicóloga M.R.R., así como con las pruebas documentales del Informe Psicológico emanado de la Defensoría del niño, niña y adolescente; así como con la Experticia Médico Forense practicada a la niña; coinciden en cuanto a las circunstancias de modo y tiempo en que ocurrieron los hechos.

.- De la declaración del IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA GUZMÁN… indicando:” ”Yo vi cuando él, tenía a mi hermana obligándola, vi que la tenía pegada de ahí”. Seguidamente fue interrogado por el Fiscal 10° del Ministerio Público, dejándose constancia de algunas de las preguntas y respuestas dadas: Como tenía a tu hermana? R.- La tenía pegada, él estaba parado y mi hermanita estaba como aquí, abajo en el pene. Que decía él? R.- El (sic) a mi me llamaba cuñado y a mi hermanita le decía mi amor. Como (sic) estaba vestido? R.- Estaba sin camisa y con pantalones. Seguidamente, es interrogado por la defensa: Que hicieron? R. Mi mamá la sacó y la llevó para la policía. Es hueco por donde estaban asomados estaba alto? R.- Si, nos montamos en una piedra grande y observamos mi hermano y yo. La Jueza interroga al testigo? R.- Como vieron que tenían a tu hermana? R.- La tenía pegada del pipi.”

Es por lo que, este tribunal le confiere pleno valor probatorio, considerando igualmente al testigo de marras dentro de la cualidad de testigo presencial, que al ser concatenado con los dichos del adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna , se acredita que ciertamente el acusado E.A.C., tomo de forma violenta a la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna y tomándola por el pelo la obligó a que le practicara el sexo oral; lográndose inferir entonces con la anterior disertación que estamos en presencia del ilícito penal correspondiente a Abuso Sexual a Niños. Coincide igualmente en cuanto a la existencia de una ventana en la cocina, y la forma de acceder a ella, la (sic) con declaración de Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna , S.C. y M.C.. Al adminicular esta testimonial, con la declaración del médico forense R.A.M. y la Psicóloga M.R.R., así como con las pruebas documentales del Informe Psicológico emanado de la Defensoría del niño, niña y adolescente; así como con la Experticia Médico Forense practicada a la niña; coinciden en cuanto a las circunstancias de modo y tiempo en que ocurrieron los hechos. Sin embargo es evidente que con esta sola probanza no es suficiente para establecer responsabilidad o no del acusado E.A.C.. Y así se declara.-

.- De la declaración de MANUEL SALVADOR CHIRINO… quien al rendir su declaración establece: “La niña le pidió agua a una hermana, la niña se sentó en la silla, cuando llega él pasa a la cocina a comer, la niña estaba sentada, yo pasé y me fui”… A preguntas formuladas por la defensa contesto: “ Yo estaba de espalda. Y Eli estaba comiendo en la cocina”. “ La niña estaba asentada al lado de la puerta de entrada”. “Nadie pudo entrar sin que yo lo viera”. “La cocina tiene una ventana, que un huequito, que para ver para adentro tendría que montarme en algo para ver”. A preguntas formuladas por el Ministerio Público, contestó: ”El acusado es mi sobrino, hijo de mi hermana”. “Por el sector, le dicen Bachaquito”. “El se quedo en la cocina y nunca salio”. A preguntas formuladas por el Tribunal respondió: “ Yo estaba de espalda a la puerta de entrada”. “El estaba al lado del pasillo de la cocina”. “Desde donde yo estaba no se podía ver, por una pared de la cocina.” “Yo todo el tiempo veía a la niña, que estaba al lado de la puerta de entrada.”. “ Yo estaba de espalda, a la puerta de entrada, donde estaba la niña”.

Esta declaración es apreciada y valorada conforme al Principio de la Sana Critica, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, más sin embargo se desecha parcialmente por cuanto a que hubo contradicción en el dicho del acusado; en cuanto al hecho de que todo el tiempo observo a la niña, para posteriormente afirmar que él se encontraba de espaldas al sitio donde presuntamente se encontraba la niña, situación este que arroja seria dudas sobre la ubicación de la niña dentro de la vivienda, aunado al hecho de que desde la ubicación del testigo, tampoco se podía ver la totalidad de la cocina; lo que arroja serias dudas a este tribunal mixto sobre lo observado realmente por el testigo. No obstante, este tribunal sí aprecia y le confiere valor probatorio, a la descripción de la cocina y del modo de ver desde la ventana de la cocina, al coincidir en este hecho con la declaración de S.C.. Y así se declara.-

.- De la declaración de la niña, IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA : Expone su declaración en forma totalmente oral. “Yo estaba en mi casa y supe por los comentarios, más nada sé.”

Esta declaración… se desecha por cuanto no ofrece ninguna circunstancia que permita inferir este Juzgado aspectos importantes capaces ofrecer aporte en la búsqueda de la verdad procesal…

.- De la declaración de IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA ; expone: “Yo lo que se es que el es sano, y no se mete con nadie“.

Esta declaración… se desecha por cuanto no ofrece ninguna circunstancia que permita inferir este Juzgado aspectos importantes capaces ofrecer aporte en la búsqueda de la verdad procesal. Y así se decide.-

.- De la declaración de G.J.C., … quien expone su declaración en forma totalmente oral en base a los hechos que aquí se ventilan, indicando “Yo la verdad es que yo no escuche nada, yo estaba en casa de mi hermana, en mi día libre…

Esta declaración… se desecha por cuanto no ofrece ninguna circunstancia que permita inferir este Juzgado aspectos importantes capaces ofrecer aporte en la búsqueda de la verdad procesal, aunado al hecho de las evidentes contradicciones que tiene el ciudadano en cuanto a la ubicación y lo que la niña realizaba en la casa, mientras el testigo estuvo presente. Contradicciones estas, que hacen dudar a este tribunal mixto, sobre lo observado y narrado por el testigo. Y así se decide.-

.- De la declaración de A.A., venezolano, de 78 años de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 703406, de profesión u oficio: Pescadero, quien expone su declaración en forma totalmente oral, indicando:” Yo no vi nada, ni escuche nada de eso, no sentí nada.”

Esta declaración… se desecha por cuanto no ofrece ninguna circunstancia que permita inferir este Juzgado aspectos importantes capaces ofrecer aporte en la búsqueda de la verdad procesal…

.- De la declaración del ciudadano NEOMAR JOSÉ CHIRINOS VARGAS…; quien expone su declaración… indicando: “Como vengo, porque yo estaba en casa de mi tía y veo que la señora le esta pegando a la niña y la niña le decía que él no le había hecho nada.”

Esta declaración… se desecha…

.- De la declaración de la PSICOLOGO M.R.R., .. pertenece a la Fundación del Niño, Defensoría Integral del Niño, Niña, Adolescentes mujer y Familia… colocándosele a la vista el Informe Psicológico levantado por su persona, desde los folios 243 al 248 del presente asunto, para que reconozca como suya su firma y contenido. Manifestando… manifestando durante su deposición: A preguntas formuladas por el Ministerio Público, dejándose constancia de alguna de las preguntas y respuestas dadas: ¿Que tipo de secuelas emocionales suele dejar este tipo de hechos? R:_O se torna muy sumiso o se torna muy agresivo, en este caso, ella se fue por el lado agresivo, en futuro le puede costar tener las relaciones de pareja o de novio; se vuelven personas ansiosas o trastornos depresivos. ¿Se puede afirmar que de una y otra forma se alteró su vida sexual o emociona? R.- Si, sexual o emocional. ¿Afecta de manera directa el núcleo familiar? R.- Si, y más en este caso que es única hembra. ¿En un futuro estos sentimientos de incapacidad de socializarse la puede hacer incapaz de hacer vida en pareja? R.- Si, el apoyo es familiar es importante, si se le ayuda puede olvidarlo. ¿Recuerda que hecho le refirió la niña? R.- Esta persona era amigo vecino, le regalaba cosa y a otra amiguitas en relación de amistad, que no era la primera vez que pasaba su miembro por su cuerpo, y que no dijera nada, pero que había algo más; de hecho cuando le dije que hiciera un dibujo y dibujó una figura humana y lo dibujo a él. Yo le indique que le pusiera las cosas negativas y positivas y así lo hizo. El resultado de la evaluación corresponde al estado emocional en que se encontraba la niña al momento de la evaluación tomando en consideración los elementos utilizados? R.- Si. Puede de ser si una niña de 10 años, es fácil simular ser victima de una violación? R:- Eso siempre sale a la luz, porque se hace varias entrevistas, en el caso de ella, no había mentira ni manipulación del hecho, hice una evaluación minuciosa. Es habitual que estos guarden silencio o normalmente lo dicen? R.- Guardan temor por vergüenza. Generalmente, los autores de estos hechos, tienen un comportamiento reprochable, o normalmente son personas normales? R.- Son personas normales que no han cometido ningún tipo de delito, por lo general son personas que la gente no cree que la halla (SIC) hecho. Acto seguido es interrogado por el Defensor Privado Abg. V.G., dejando constancia de algunas de las preguntas y respuestas dadas: Puede explicar algunos métodos que aplica para la realización de la evaluación? R.- El dibujo es uno, también, también se usa la parte de la narración de la historia, el test de Loreta 20, mide rasgos emocionales y mide la edad mental, el dibujo de la familia, para ver la cercanía con la misma, la socialización y el entorno familiar. Que día fue que realizó la primera prueba? R.- Fue el 16-12. Cuando realizo (SIC) la primera prueba, cuando ella fue, pero luego ella se fue y no volvió. En este tipo de casos, no considero relevante fijar nueva cita a la niña por el daño causado? R.- Si lo consideré, pero no era algo que dependía de mi, porque ese día nos íbamos de vacaciones y eso queda solo, y no nos es permitido. Cuando fue el segundo contacto? R.- Fue en Enero, pero no recuerdo la fecha. Cuales fueron sus primera impresiones, porque no habían concurrido al sitio? R.- Por las vacaciones, y dijo que tenía problemas de salud, la primera semana no asistió. Se fijo otra (SIC), y tampoco asistió por una manifestación de semana larga, llamó y se excuso y luego se fijo otra cita. Cuantas consultas tuvo? R:_ Cuatro veces. Esa cualidad que tiene la niña, eso no contribuye a que la niña manipule mentiras? R:_ Si se puede dar el caso, la cuestión esta en que cuando yo realizo una evaluación, yo veo si esta dispersa, inquieta, que postura asume, que postura tenía antes, son indicadores que dan a saber si me está mintiendo, en los niños es muy difícil, quizás en los adultos es mas común. Es todo. Acto seguido es interrogado por el Tribunal: ¿En este caso, tiene alguna duda sobre la veracidad de los hechos narrados por la niña? R.- NO.

Esta declaración se aprecia y valora de conformidad con el principio de la sana crítica; al cual este tribunal le otorga pleno valor probatorio por emanar de una persona profesional y preparada en el ramo y cuyo (sic) sólidos conocimientos y experiencia en el ramo, demostró en su declaración. Aunado al hecho que labora como Psicólogo en el Departamento de Defensoría del Niño, niña y Adolescentes, de la Fundación del Niño; el cual es el organismo por excelencia para tratar a niños víctimas de delitos. Todo lo cual presupone seriedad y honestidad en su disertación, la cual se encuentra fundamentado y adminiculado con la prueba documental de Informe psicológico efectuado a quien funge hoy como víctima, la cual arroja entre sus conclusiones “omissis… Por otro lado, se observó tendencias al retraimiento para olvidar el hecho, timidez, inhibición, inseguridad, preocupación por la relación con el medio ambiente. ”

.- De la declaración del DR. EMILIO RAMÓN MEDINA… Experto Profesional, Medico Forense VI, adscrito a Servicios de Medicatura Forense Coro desde 1999, dentro de la Institución.

Esta declaración se aprecia y valora de conformidad con el principio de la sana crítica; al cual este tribunal le otorga pleno valor probatorio por emanar de funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (sic), cuyos conocimientos científicos y años de experiencia en la materia presuponen seriedad y honestidad en su disertación, la cual se encuentra fundamentado y adminiculado en lo plasmado en el Informe de Experticia Ginecológico Ano-Rectal efectuado a quine funge hoy como víctima, la cual arroja como conclusión: “Ginecológico: En límites normales. Ano-Rectal: Con signos evidentes de violencia producidas por un objeto duro y romo, motivo por el cual se describe el hematoma y pérdida de los pliegues anales”

DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES:

1. - Experticia Médico Legal Ginecológico Ano-Rectal de fecha 29-09-2005, con la cual se dejó constancia de lo siguiente: “Abdomen blando desprendible sin visceroglamia ni aumento de volumen del abdomen, configuración externa de la vulva de aspecto y configuración normal, himen indemne. ANO-RECTAL: Esfínter infundibuliforme tónico con signo de violencia en el área, presentando hematomas de 1.5 X 1 cms localizado en horas 11,12,1 y 2 según las agujas del reloj en hora 11,12 y 1. CONCLUSIÓN: Ginecológico en límites normales. ANO-RECTAL: Con signos evidentes de violencias producidas con un objeto duro y ramo, motivo por el cual se describe el hematoma y pérdida de los despliegues anales”.

   Esta prueba se aprecia y valora, conforme a las reglas de la sana crítica, y se le otorga pleno valor probatorio, por haber sido incorporada al debate oral y público a través de la lectura y conforme a las disposiciones previstas en la norma adjetiva penal, al ser ratificada en juicio por el experto que la realizo (sic), se admite como un elemento de prueba que permite inferir a este tribunal la veracidad en lo dicho por la niña, como también las implicaciones físicas del delito perpetrado. Y así se decide.

2. - Informe de Evaluación Psicológica realizado por la Psicólogo: MARIENGELA ROMERO, adscrita a la Defensoría del Niño y del Adolescente de la Fundación del N. delE.F.: Esta prueba se aprecia y valora, conforme a las reglas de la sana crítica, y se le otorga pleno valor probatorio, por haber sido incorporada al debate oral y público a través de la lectura y conforme a las disposiciones previstas en la norma adjetiva penal, al ser ratificada en juicio por la experto que la realizo (sic), se admite como un elemento de prueba que permite inferir a este tribunal a los fines de demostrar cuales son las implicaciones afectivas y emocionales que padece la víctima, y su núcleo familiar como consecuencia del abuso sexual del cual fue víctima la niña.

   Ahora bien, habiendo establecido claramente la valoración realizada a cada uno de los medios de pruebas incorporados a lo largo del debate oral y público en la presente causa; resulta evidente y lógico, que con la apreciación por separado de cada uno de estos elementos de pruebas antes descritos, no existe razonablemente la posibilidad de establecer responsabilidad alguna por parte del acusado; sin embargo, al ADMINICULAR todo el conjunto del acervo probatorio evacuado en el juicio oral y público, se puede establecer perfectamente la existencia y comisión de un hecho delictivo de carácter penal; así como, la participación del acusado E.A.C. y consecuente responsabilidad en el tipo penal imputado por el Ministerio Público, como en efecto quedó plenamente demostrado; convencimiento que se obtuvo de las pruebas testimoniales y documentales antes valoradas…

   De la trascripción que precede evidencia esta Alzada que la sentencia se encuentra ayuna de motivación, al no contener una explicación razonada del criterio judicial para encontrar culpable al procesado por la comisión del delito de abuso sexual de adolescente en cuanto al grado de continuidad en su comisión. En efecto, de la sentencia no logra extraer esta Corte de Apelaciones, de cuáles pruebas el Tribunal de Juicio obtuvo la certeza de que el procesado haya incurrido en el predicho delito de manera continuada, ya que no las estableció ni motivó por qué aplicó preferentemente el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente antes que el artículo 374 del Código Penal vigente, desechando el mandato contenido en el artículo 218 de la mencionada ley, cuando subsumió los hechos que dio por probados en las normas legales sustantivas.

   Lo anteriormente establecido lo extrajo este Tribunal Colegiado del texto de la sentencia, cuando el Tribunal de Juicio determinó:

   … Establecido lo anterior, estos Juzgadores en aplicación de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, y con base a los principios rectores del sistema acusatorio penal como son la ORALIDAD y la INMEDIACIÓN, al escuchar el testimonio de la propia víctima quien no dudo en ningún momento en señalar al acusado como su único agresor, así como la de los testigos presénciales y referenciales, y de expertos;, adminiculado con las pruebas documentales; todos parte del acervo probatorio incorporado durante el debate quedaron plenamente convencidos de lo ocurrido y dichos medios probatorios fueron suficientes para estimar que en fecha 23 de noviembre de 2005, la víctima adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA estando en la cocina de la casa de la ciudadana Z.C., fue tomada de forma violenta por el acusado E.A.G., se sacó el pene y la agarró por el cabello agachándola, le introdujo el pene a la niña en la boca y la obligó a realizarle penetración vía oral, diciéndole que lo hiciera rápido hasta que el mismo “botó una cosa blanca que parecía como tetero sobre su pecho y cabello”, desprendiéndose igualmente durante la investigación que la víctima había sido objeto de abusos sexuales del tipo penetración reiterados por vía oral y anal por parte del imputado, en varias oportunidades, acaecidas las demás en diferentes momentos en una casa abandonada que queda cerca de la casa de su abuela; tal y como, de la declaración de la víctima, adminiculada con la declaración del Médico Forense; así como se desprende de la también prueba de certeza correspondiente a LA EXPERTICIA MÉDICO LEGAL GINECOLOGICO ANO-RECTAL, realizada por el Dr. E.R.M. la cual reza:

   Abdomen blando desprendible sin visceroglamia ni aumento de volumen del abdomen, configuración externa de la vulva de aspecto y configuración normal, himen indemne. ANO-RECTAL: Esfínter infundibuliforme tónico con signo de violencia en el área, presentando hematomas de 1.5 X 1 cms localizado en horas 11,12,1 y 2 según las agujas del eeloj (sic) en hora 11,12 y 1. CONCLUSIÓN: Ginecológico en límites normales. ANO-RECTAL: Con signos evidentes de violencias producidas con un objeto duro y ramo, motivo por el cual se describe el hematoma y pérdida de los despliegues anales

   .

   Prueba esta incorporada en el debate y ratificada por el experto la cual concuerda con lo narrado por la víctima, siendo igualmente comprobado en el desarrollo de la investigación al demostrarse que la víctima había sido sometida a varias penetraciones, en varias oportunidades por vía oral y anal. Y así se decide.-

   En tal sentido, adminiculado todo el acervo probatorio del experto y testigos antes mencionados no deja ninguna duda a este Tribunal Mixto de que el ciudadano E.A.C. fue el autor del ABUSO SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD en contra de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , existiendo a través de un juicio valorativo derivado de cada una de las incorporaciones probatorias en el desarrollo del debate oral y público, como en efecto se hizo, un nexo de vinculación entre lo manifestado por la víctima, el experto, los testigos y las prueba documentales que fueran incorporadas por su lectura, las cuales fueran valoradas por este Tribunal, razón por la cual se puede aseverar la existencia de una conducta positiva, voluntaria y consciente por parte del acusado con la finalidad de obtener el resultado de la naturaleza ilícita necesaria para establecer el primer elemento del delito que es la acción y en el presente caso nos encontramos ante el tipo penal ABUSO SEXUAL EN GRADO DE CONTINUADAD (sic) previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el artículo 99 del Código Penal por parte del ciudadano E.A.C.. Y así se decide.-

   De las pruebas señaladas por el tribunal de Juicio para la determinación del delito continuado no se extraen “… las múltiples violaciones de la misma disposición legal, aunque haya sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución…”, conforme a lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal, verificándose igualmente que el Tribunal de Juicio impuso la condena, previo proceso de subsunción de los hechos en la norma legal, en los siguientes términos:

   … En el caso en estudio, igualmente se encuentra demostrada la tipicidad del hecho, el cual consiste en la perfecta adecuación o subsunción de los hechos en el derecho, que tiene como condición indefectible para poder castigar a una persona, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo y, que ese castigo haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar, en este caso el delito de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD CONTINUADA . Y así se decide.-

   En cuanto a la antijuricidad, al igual que la culpabilidad a título de dolo, pues se desprende del acervo probatorio la intención por parte del acusado E.A.C. de abusar sexualmente a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA quien realizara todos los actos para ejecutar su acción. Así lo estima este Tribunal con la declaración de la propia víctima, el Dr. E.R.G.M. y la Experticia médico legal Ginecológico Ano-Rectal. Y así se decide.-

   En consecuencia de las acepciones anteriores, puede afirmarse ciertamente que el acusado incurrió en la comisión del delito de Abuso Sexual a Niños en grado de Continuidad, hecho éste que quedó plenamente demostrado con los dichos de las personas que concurrieron al debate oral a rendir declaración y de las pruebas documentales incorporada, razón por la cual consideramos que el acusado E.A.C. es autor y responsable de dicho ilícito penal, tal y como lo establece la norma penal sustantiva y debe ser declarado culpable y la presente sentencia será condenatoria. Y así se declara.-

   CALIFICACIÓN JURÍDICA

   En cuanto a la calificación jurídica se acoge este Tribunal a la imputada por el Ministerio Público al ciudadano E.A.C., toda vez que la conducta desplegada por el mismo se encuentra subsumida en el tipo penal de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a cumplir la pena de once años y tres meses de prisión, más las penas accesorias establecidas en el artículo 13 y al pago de las costas procesales del artículo 34 ambos del Código Penal en relación con los artículos 265, 266 numeral 1° y 267 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-.

   Se apoya esta tesis, toda vez que al quedar demostrado que se produjo una penetración por vía oral, de manera forzada respecto el acusado, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal, en Expediente Nº 06-000351, de fecha 31-10-2006, con Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, quien señala que:

   … Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma. El bien jurídico protegido en este tipo penal especializado, no es la libertad sexual del individuo, a pesar que así se considera en los delitos sexuales contra adultos, pues en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla. En tal sentido, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente…

   Estando configurado ciertamente el delito de abuso sexual en grado de continuidad, en virtud de la conducta ilícita asumida por el encartado de autos, aunado al hecho de que el sujeto activo del caso de marras utilizó la fuerza para obligar al sujeto pasivo a efectuar la conducta castigada tanto por la norma especial como por la norma subjetiva penal, en reiteradas oportunidades. Este tribunal mixto, con estricta sujeción al derecho debe, en consecuencia, dictar una Sentencia Condenatoria. Y así se decide.-

   De este extracto de la sentencia se constata fehacientemente que la recurrida no motivó la calificación del delito en grado de continuidad, conforme a lo previsto en el artículo 99 del Código Penal ni explicó por qué efectuó el cambio de calificación jurídica a los hechos imputados por el Ministerio Público en su acusación, de Violación Continuada, prevista en el artículo 374 del referido Código, al tipo penal previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS, violando la norma legal prevista en el artículo 218 de la aludida ley que impone aplicar las leyes que tengan penas más severas a las previstas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   En consecuencia, habiendo comprobado esta Corte de Apelaciones que la sentencia recurrida se encuentra viciada por falta de motivación, lo procedente en derecho es declarar con lugar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones judiciales de la Defensa y del Ministerio Público, fulminando de nulidad absoluta la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal en contra de ciudadano E.A.C., a tenor de lo establecido en el primer aparte de artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiéndose la causa al estado de celebración de un nuevo juicio oral y público por ante un Tribunal de Juicio distinto al que produjo el fallo anulado. Así se decide.

   Como efecto de la declaratoria anterior, esta Corte de Apelaciones no revisa el segundo motivo de recurso de apelación interpuesto por la Defensa, por resultar inoficioso. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:

CON LUGAR LOS RECURSOS DE APELACIÓN planteados por los Abogados CARMARIS ROMERO y N.G.A., en sus caracteres de Defensora Pública Primera Penal y Fiscal Décimo del Ministerio Público respectivamente, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal que DECLARÓ CULPABLE al ciudadano E.A.C., antes identificado, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, conforme a lo dispuesto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

Se ANULA LA SENTENCIA Y SE REPONE LA CAUSA AL ESTADO DE CELEBRACIÓN DE UN NUEVO JUICIO ORAL Y PÚBLICO, por ante un Tribunal de Juicio distinto al que produjo el fallo anulado. Quedan notificadas las partes comparecientes a la audiencia celebrada e esta misma fecha, conforme a o dispuesto en el artículo 456 del texto adjetivo penal. Líbrese oficio de remisión de la presente causa al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones.

Abg. G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE (E) Y PONENTE

RANGEL MONTES CHIRINOS B.R. DE TORREALBA

JUEZ TITULAR JUEZA SUPLENTE

Abg. A.M.P.

Secretaria

En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

Abg. A.M.P.

Secretaria

Resolución Nº IG012007000206