Decisión nº s-n de Corte de Apelaciones de Falcon, de 23 de Octubre de 2008

Expresó la parte apelante que la recurrida incurrió en la violación de las normas y principios para la procedencia de la medida, toda vez que no se encuentran satisfechos los extremos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el ordinal 2º, referido a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Argumentó, que cuando el legislador hizo referencia al requisito contemplado en el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, fue precisamente a la exigencia de que deben existir en contra del imputado, fundados elementos de convicción para estimar que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y esto es únicamente a elementos que arrojen responsabilidad en contra de su defendido. En el caso que se estudia, refirió, sólo acompaña el Representante de la Vindicta Pública, un Acta Policial suscrita únicamente por funcionarios policiales, sin que se hubiesen hecho acompañar de personas que fungieran como testigos.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

Conforme a lo expuesto por la defensa en este primera denuncia, se cuestiona el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado por no encontrarse acreditados los suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; Sin embargo, constató esta Corte de Apelaciones que la recurrida apreció los siguientes elementos de convicción:

… En primer lugar, ACTA POLICIAL de fecha 23 de julio de 2008, de la cual se desprende el día 23 de julio de 2008 siendo aproximadamente las 5:30 de la tarde los funcionarios Cabo Primero J.C., Agente L.V., efectivos Distinguido V.G. y Agente J.G. realizando labores de patrullaje preventivo, cuando se desplazaban por el sector parcelamiento arenales, específicamente por le (sic) calle J.L.C. (sic), lograron avistar a un sujeto quien vestía para el momento franela manga largas verde, pantalón blue jeans de tez morena, de contextura delgada, de mediana estatura quien al notar la presencia de la comisión policial emprendió veloz huída, que vista la situación procedieron a darle la voz de alto y de conformidad con lo previsto en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal Orgánico Procesal Penal se identificaron como funcionarios policiales la cual no acató, por lo que se vieron en la necesidad de iniciar una persecución, observando que esta persona se introdujo en una vivienda de bloque de color gris sin frisar ni pintar, con puerta de metal de color blanca y cerca perimetral de alambre de metal con púas que se encuentra ubicada en la calle J.L.C., carretera nacional Coro La Vela, por lo que procedieron a entrar al inmueble descrito logrando darle alcance en un cubículo que funge como sala en donde se encontraba una ciudadana de tez morena de contextura gruesa, de mediana estatura y cuatro niños, procedieron a neutralizar al ciudadano, dejaron todo como estaba y realizaron llamada vía radiofónica a las unidades del perímetro solicitando apoyo y a la vez que ubicaran a dos personas que fueran testigos e el procedimiento, llegaron al lugar a las 5:40 de la tarde, el Sargento Primero R.T.D., Cabo Segundo A.A., Sargento segundo G.A. y Distinguido J.C., haciéndose acompañar por los ciudadanos D.R. y J.T. y por el Cabo Primero V.R. y Agente A.A., continuaron con el procedimiento y no le colectaron nada al ciudadano adherido a su cuerpo ni entre sus ropas, debido al estado emocional nervioso del sujeto quien manifestó ser el propietario de la vivienda, iniciaron un procedimiento en compañía de los dos testigos donde en el segundo cubículo que funge como dormitorio en presencia de los testigos y del ciudadano localizaron y colectaron de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el interior de una gaveta de una peinadora de madera de color marrón que se encontraba en el interior del cubículo, un envoltorio de gran tamaño de material sintético de color azul, tipo cebollita, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de una sustancia blanda que se siente al tacto en forma de polvo de color blanco, con olor peculiar debido a su consistencia presumible cocaína, en el mismo lugar en la parte de arriba de la mencionada peinadora se localizó y colectó la cantidad de quinientos veinte (520) bolívares fuertes, en billetes de diferentes denominaciones en papel moneda de aparente curso legal presumiblemente producto de la venta de esta sustancia estupefaciente y psicotrópica y la cantidad de cuatro (4) teléfonos celulares de diferentes modelos y marcas presumiblemente del canje de la misma sustancia, continuaron con el registro y localizaron cerca de un lavaplatos, dos (2) envoltorios tipo cebollitas de material sintético de color blanco y rojo de gran tamaño, anudado en su único extremo con hilo de color gris, contentivos en su interior de una sustancia blanda y granulada que se siente al tacto, de color gris, de olor fuerte y peculiar a una sustancia estupefaciente y psicotrópica presumiblemente crack, que posteriormente cerca de una lavadora deteriorada que se enco9ntraba al final del mencionado cubículo un (01) envase de material sintético transparente, con una tapa del mismo material de color azul, contentivo en su interior de la cantidad de cincuenta y siete (57) envoltorios de material sintético transparentes, tipo cebollita, anudado en su único extremo con hilo de color rojo, contentivo en su interior de una sustancia blanda que se siente al simple tacto, en forma de polvo de color blanco, con poco olor, debido a su consistencia y de acuerdo a lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se presume cocaína, en el mismo lugar se localizó una tijera de metal niquelada, con mango de color azul, un (01) trozo de bolsa de material sintético transparente un (01) rollo de hilo de color gris, una vez colectada todas las evidencias de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron a levantar el procedimiento a indicarle al ciudadano el motivo de su detención quedando identificado como D.R.B.. Este elemento de convicción se relaciona con el CONTROL DE EVIDENCIA, de fecha 23 de julio de 2008, suscrita por los funcionarios (entrega) J.G.C.V., cédula de identidad N° 11059342, (recibe) M.C. cédula de identidad N° 9924940, (inserta al folio 24) del cual se desprende, quinientos veinte (520) bolívares fuertes en veintiún (21) billetes de veinte (20) bolívares fuertes con sus respectivos seriales, un billete de cieno bolívares fuerte, cuatro (4) teléfonos celulares uno marca Motorola, uno marca LG, dos marca HUAWEI, con sus respectivos seriales, una tijera de metal niquelada con mango de color azul, un rollo de hilo de color gris, un trozo de bolsa de material sintético transparente, objetos éstos descritos en el procedimiento policial, así como, en el CONTROL DE EVIDENCIA, de fecha 23 de julio de 2008, suscrita por los funcionarios (entrega) J.G.C.V., cédula de identidad N° 11059342, (recibe) M.C. cédula de identidad N° 9924940, (inserta al folio 25) del cual se desprende, un (01) envoltorio de gran tamaño de material sintético de color azul, tipo cebollita, contentivo en su interior de una sustancia blanda en forma de polvo de color blanco, con poco olor, se presume cocaína, dos (02) envoltorios tipo cebollitas de material sintético de color blanco y rojo de gran tamaño contentivo s en su interior de una sustancia blanda en forma de polvo presumiblemente cocaína, cuatro (04) envoltorios de material sintético de color anaranjado tipo cebollitas, pequeños anudado en su único extremo con hilo de color gris, contentivos en su interior de una sustancia blanda en forma de polvo presumiblemente cocaína, un envase de material sintético transparente con una tapa del mismo material de color azul, contentivo de cincuenta y siete (57) envoltorios de material sintético transparente, tipo cebollita contentivo en su interior de una sustancia blanda que se siente al simple tacto, en forma de polvo de color blanco con poco olor.

Del mismo modo, estas evidencias incautadas durante el procedimiento donde fuera aprehendido el imputado D.R.B., fueron sometidas a RECONOCIMIENTO LEGAL, en fecha 24 de julio de 2008 suscrito por el Experto M.L. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este estado, del cual se desprende peritaje al dinero incautado y los teléfonos celulares descritos anteriormente y, a una EXPERTICIA QUIMICA, en la misma fecha, ésta última suscrita por la Experta JAIZOMAR VARGAS sub inspectora adscrita al Departamento de Criminalística laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este estado, de la cual se desprende que de la Muestra 1: Un envoltorio de tamaño grande, tipo cebollita, elaborado en material sintético de color azul, anudado a su único extremo con su mismo material con un peso neto de once como seis gramos (11,6gr). Muestra 2: Dos envoltorios de tamaño regular , tipo cebolla, elaborado en material sintético de color blanco con rojo, anudados a sus únicos extremo con hilo de coser de color gris, con un peso neto de siete como dos gramos (7,2gr). Muestra 3: Cuatro (4) minienvoltorios, tipo cebollitas elaborados en material sintético de color naranja, anudados a sus únicos extremo con hilo de coser de color gris, con un peso neto de cero coma cinco gramos (sic) (0,5gr). Muestra 4: En envase de forma cilíndrica, tipo colector de orina, elaborado en material sintético transparente, con tapa a rosca del mismo material de color azul, al ser aperturado se observa que su interior contiene cincuenta y siete (57) minienvoltorios, tipo cebollitas, elaborados en material sintético transparente, anudados a sus únicos extremo con hilo de coser de color rojo, con un peso neto de diez gramos (10gr). Conclusiones las muestras 2, 3 y 4 COCAINA CLORHIDRATO, es decir, se evidencia con este elemento de convicción, la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente y psicotrópica.

Del mismo modo, procedieron los funcionarios actuantes a dejar constancia del ACTA DE ASEGURAMIENTO, señalaron las CADENAS DE CUSTODIA, con indicación de los funcionarios actuantes como consta insertas a los folios veinticuatro y veinticinco donde se señalan las evidencias de interés criminalístico antes descrita en cada una de las CADENAS y en el ACTA POLICIAL, que coinciden con las detalladas ut supra y con la Experticia química y con el reconocimiento legal de dichas evidencias y que fueran descritas anteriormente.

Asimismo, se acompaña como elemento de convicción ACTAS DE ENTREVISTAS de los ciudadanos D.D.S.V. y J.U.T.C., en su condición de testigos del procedimiento y de las cuales se desprende que ese día 23 de julio de 2008 que entraron a la casa por la puerta del frente y vieron que adentro estaba un señor y una señora con varios niños y los funcionarios se identificaron como policías cuando entran empezaron a revisar el cuarto y encima de una peinadora había un dinero y una bolsa de color azul con un polvo blanco adentro y dentro de una gaveta consiguieron cuatros teléfonos celulares, pasaron por la cocina y cerca del lavaplatos consiguieron cuatro bolsitas pequeñas de color anaranjado y dos bolsa de color blanco y todos tenían polvo de color blanco y los funcionarios les dijeron que eso era presunta droga y al lado consiguieron una tijera y pedazos de bolsa, posteriormente en el solar de la casa en donde estaban varios frascos de refresco vacíos estaba un frasco pequeño de recolector de orine con una tapa azul y dentro tenía varias bolsitas pequeñas y los policías lo destapan y empiezan a contar frente a ellos y habían 57 bolsitas pequeñas transparente amarradas con hilo rojo y los policías les dijeron que era droga, detuvieron al señor que era el dueño de la casa, que la momento de montarlo en la patrulla dice que esa droga era de él y luego fueron a la Comandancia a rendir la respectiva declaración. A través de estas actas de entrevista estima esta Juzgadora que aún cuando las actas de entrevistas fueron transcritas en los mismos términos, ambas actas se encuentran suscritas por los testigos instrumentales con sus firmas, cédula de identidad y con sus huellas dactilares como se lee al vuelto de cada una, correspondiendo en todo caso a un pronunciamiento de fondo estimar sus testimonios como medios probatorios, siendo que en esta fase incipiente se consideran ambas actas como elementos de convicción para la imposición de una medida de coerción personal por guardar relación con el procedimiento descrito en el Acta Policial el cual fuera suscrito por los funcionarios actuantes y, con el resto de las actuaciones en relación a las evidencia incautadas durante el mismo y con la detención del imputado D.R.B. relacionándose con los mismos hechos narrados en la actuación policial, por tanto se estima la presunta participación del imputado como autor o partícipe en dicho ilícito penal sobre la base de los suficientes y fundados elementos de convicción antes descritos y concatenados entre sí. Y así se decide…

De la transcripción parcial que precede de la recurrida, aprecia esta Alzada que no es cierto lo afirmado por la defensa, cuando alega que en el caso de autos sólo acompañó el Ministerio Público a su solicitud de imposición de la medida de coerción personal un acta policial suscrita únicamente por funcionarios policiales, ya que también se evaluaron actas de entrevistas y acta de reconocimiento, que dan cuenta presuntamente y hasta prueba en contrario, que al imputado le fue incautada en su residencia Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, las cuales se encontraban dispersas en varios ambientes de la residencia, la cual se trataba de clorhidrato de cocaína. En efecto, cabe destacar que la solicitud de imposición de una medida cautelar privativa de libertad se hace a los fines de asegurar el imputado al proceso, para lo cual deberá indagar el Juez si en el caso específico se encuentran o no materializados los tres elementos o requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso de autos, se obtuvo que los funcionarios policiales, en persecución del imputado, lograron incautarle en su residencia varias porciones de sustancia ilícita, ilicitud que derivó de la experticia química, aunado a que dos personas que intervinieron como testigos instrumentales en el registro del inmueble, dan razón fundada de lo arrojado en el procedimiento y en cuanto a las actas de cadena de custodia, cuestionada por la Defensa por no ser elemento de convicción que de fe acerca de la responsabilidad de su representado en la comisión del hecho, la misma deriva del procedimiento policial practicado y da cuenta de la existencia de los objetos incautados.

Debe también esta Corte de Apelaciones pronunciarse respecto de la falta de firma por parte de los testigos presenciales, del acta policial levantada con ocasión del procedimiento policial practicado, lo que fue observado por el Ad quo dándole legitimidad con las actas de entrevistas que se levantaran en sus deposiciones ante el organismo policial, que en todo caso es deber del Ministerio Público instruir a los órganos de investigación penal y sus auxiliares, del deber que tienen de hacer suscribir las actas policiales por todos sus intervinientes, como lo indica el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual:

Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho…

En consecuencia, visto que en el presente asunto fueron estimados en contra del imputado varios elementos de convicción, se declara sin lugar este primer motivo del recurso de apelación. Así se decide.

Alegó la Defensa que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece una flagrancia real o estricta, y que se refiere al sujeto que es sorprendido en el mismo momento en que es sorprendido amenazando a otra persona con un arma de fuego y pidiendo que le entregue sus pertenencias. En el caso que se analiza, la aprehensión no ocurre de esa manera.

Que se percató la Defensa, que el procedimiento iniciado por los funcionarios policiales estuvo viciado de nulidad, toda vez que los mismos no cumplieron con lo dispuesto en los artículos 28 y 29 del decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que el artículo 114 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ordena que para el enjuiciamiento de dichos delitos se seguirán las reglas del procedimiento establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se pregunta la Defensa: ¿Por qué los funcionarios Policiales no cumplen con los artículos 202 y 203 del Código Orgánico Procesal Penal en la mayoría de sus procedimientos?¿Se está retrocediendo al extinto Código de Enjuiciamiento Criminal donde cualquier funcionario por cualquiera de las razones que tuviera nos armaba un expediente sin que nadie pudiese evitarlo?

Expresó que en el presente caso se observa que los funcionarios policiales no aprehendieron a su defendido cometiendo algún delito infraganti, ni siquiera hubo alguna denuncia para que los funcionarios estimaran que en la vivienda de su defendido se estaba cometiendo un delito, los funcionarios manifiestan que: “continuaron con el procedimiento y no le colectaron nada al ciudadano adherido a su cuerpo ni entre su ropa, debido al estado emocional nervioso del sujeto, quien manifestó ser el propietario de la vivienda…”.

Ciertamente el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que la libertad es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso y que sólo podrá ser detenida en virtud de la comisión de un delito flagrante o por orden judicial, cuando expresa:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

Por su parte, el artículo 47 de la Carta Magna dispone:

Artículo 47.- el hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano…

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En el caso de autos, cuestiona la defensa que su defendido fue detenido sin estar cometiendo delito flagrante y en franca violación de su domicilio, al haberse practicado un allanamiento sin orden judicial, no obstante, verificó esta Corte de Apelaciones de la recurrida que en el caso de autos se produjo una persecución del imputado ante la falta de acatamiento del llamado de la autoridad, cuando asumió una actitud nerviosa ante la presencia policial, introduciéndose en un inmueble que resultó ser su residencia y en la cual, con la presencia de dos testigos, fueron encontradas Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en distintos sitios de dicho inmueble, por lo que si, ciertamente, los funcionarios no se encontraban amparados en una Orden de allanamiento para registrar el inmueble, sí los autorizaba la circunstancia de la flagrancia para impedir la continuación del delito, porque, al contrario de lo expresado por la defensa, respecto a la violación del hogar doméstico por practicar un registro sin orden judicial, se pregunta esta Alzada cómo deben actuar los funcionarios policiales cuando de su actuar evidencien la comisión de un delito tan grave como el de drogas y más cuando el mismo se está cometiendo en el hogar doméstico y en presencia de niños, ¿no intervenir? ¿Dejar hacer y dejar pasar tales ilícitos?, ello, porque en el caso de autos existe una presunción de veracidad sobre lo incautado en el procedimiento policial y es lo aportado por los testigos intervinientes, distintos al órgano policial, quienes depusieron sobre lo siguiente:

… Por otra parte, aunado al hecho de que si bien es cierto los testigos instrumentales no suscriben en Acta Policial la cual sólo esta suscrita por los funcionarios policiales donde dejaron constancia de su actuación, se acompañan dos ACTAS DE ENTREVISTAS de los ciudadanos D.D.S.V. y J.U.T.C., en su condición de testigos del procedimiento y de las cuales se desprende que ese día 23 de julio de 2008 que entraron a la casa por la puerta del frente y vieron que adentro estaba un señor y una señora con varios niños y los funcionarios se identificaron como policías cuando entran empezaron a revisar el cuarto y encima de una peinadora había un dinero y una bolsa de color azul con un polvo blanco adentro y dentro de una gaveta consiguieron cuatros teléfonos celulares, pasaron por la cocina y cerca del lavaplatos consiguieron cuatro bolsitas pequeñas de color anaranjado y dos bolsa de color blanco y todos tenían polvo de color blanco y los funcionarios les dijeron que eso era presunta droga y al lado consiguieron una tijera y pedazos de bolsa, posteriormente en el solar de la casa en donde estaban varios frascos de refresco vacíos estaba un frasco pequeño de recolector de orine con una tapa azul y dentro tenía varias bolsitas pequeñas y los policías lo destapan y empiezan a contar frente a ellos y habían 57 bolsitas pequeñas transparente amarradas con hilo rojo y los policías les dijeron que era droga, detuvieron al señor que era el dueño de la casa, que la momento de montarlo en la patrulla dice que esa droga era de él y luego fueron a la Comandancia a rendir la respectiva declaración…

Estas circunstancias autorizaban a los funcionarios policiales para intervenir y evitar que continuara la comisión del delito, conforme lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 05/05/2005, en el expediente Nº 04-0047, donde dispuso:

… Los actuales quejosos denunciaron que fueron violados sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del hogar doméstico, por parte de la autoridad policial que actuó en el procedimiento que antes fue narrado, situación esta que fue convalidada por la actual legitimada pasiva, pues dicha jurisdicente expidió la medida cautelar privativa de libertad a la cual están sometidos actualmente, con base en pruebas que fueron obtenidas de manera contraria a la Constitución y la Ley. En relación con el antecedente alegato, esta Sala expresa las siguientes consideraciones:

No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas…

Ahora bien y por argumento al contrario de lo alegado por la Defensa, cabe plantearse ante el caso hipotético de que los funcionarios en este asunto no hubiesen incautado elemento de interés criminalístico alguno, hubiesen violado el domicilio y hasta se hubiese estado en presencia de un hecho punible (Artículo 184 del Código Penal), caso en el cual, el Ministerio Público, como órgano a quien compete ordenar el inicio de la investigación cuando se trate de delitos de acción pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 285 numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debía proceder, ya que dispone:

…Son atribuciones del Ministerio Público:… 3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…

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Así también lo disponen los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. Obsérvese también la circunstancia que puede plantearse, cuando los funcionarios policiales, sin orden judicial y una vez dentro del inmueble, solicitan la orden judicial y la presencia de dos testigos, en esos casos la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha dictaminado que tal proceder es nulo de nulidad absoluta (Sent. Nº 370 del 04/07/2007). Por ello, la situación de emergencia en que se encuentran los funcionarios policiales los autorizará a proceder sin el cumplimiento previo de las formalidades legales previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de impedir la comisión o continuación de un delito, como el observado en el caso de autos, cuando se incautaron Muestra 1: Un envoltorio de tamaño grande, tipo cebollita, elaborado en material sintético de color azul, anudado a su único extremo con su mismo material con un peso neto de once como seis gramos (11,6gr). Muestra 2: Dos envoltorios de tamaño regular , tipo cebolla, elaborado en material sintético de color blanco con rojo, anudados a sus únicos extremo con hilo de coser de color gris, con un peso neto de siete como dos gramos (7,2gr). Muestra 3: Cuatro (4) minienvoltorios, tipo cebollitas elaborados en material sintético de color naranja, anudados a sus únicos extremo con hilo de coser de color gris, con un peso neto de cero coma cinco gramos (sic) (0,5gr). Muestra 4: En envase de forma cilíndrica, tipo colector de orina, elaborado en material sintético transparente, con tapa a rosca del mismo material de color azul, al ser aperturado se observa que su interior contiene cincuenta y siete (57) minienvoltorios, tipo cebollitas, elaborados en material sintético transparente, anudados a sus únicos extremo con hilo de coser de color rojo, con un peso neto de diez gramos (10gr). Conclusiones las muestras 2, 3 y 4 COCAINA CLORHIDRATO, tal como lo reflejó la experticia química. Motivo por el cual se declara sin lugar este segundo motivo del recurso de apelación.

Indicó la Defensora que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal consagra los requisitos o formalidades que han de cumplirse para la práctica de un registro o allanamiento y que le extraña que los funcionarios policiales nunca establecieron en el acta policial los motivos por los cuales violaban la disposición establecida en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni tampoco establecieron si el allanamiento sin orden judicial se realizó para impedir la perpetración de un delito ¿Cuál delito? ¿Hubo denuncia? ¿Hubo alguna investigación previa para ingresar a su casa? O si su defendido era un imputado a quien se perseguía para lograr su aprehensión?

Refirió, que los funcionarios policiales, sin orden de allanamiento expedida por un Juez de la República no dejaron constancia en el acta policial el por qué ingresaron sin orden judicial a esa vivienda, lugar que no estaban autorizados para ingresar, constituyendo esta situación una franca vulneración del orden constitucional, y que denunciado oportunamente por esta Defensora y pidiéndole a la Juzgadora la nulidad absoluta del acta de visita domiciliaria por ser manifiestamente inconstitucional e írrito, fue declararla sin lugar, sin establecer en la decisión por cuáles de los dos supuestos de excepción previstos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal se adecuaba el allanamiento practicado.

Considera la defensa que lo realizado por los funcionarios actuantes en el ilegal registro a la residencia de su defendido D.R.B. es un hecho punible previsto como violación de domicilio en el Código Penal, el cual el Tribunal de instancia debió mantener incólume el derecho.

Observa la defensa, que las actuaciones policiales realizadas en forma inconstitucional e ilegal configura procedimientos negativos para el estado venezolano, pues una vez realizado el allanamiento, violando disposiciones, forzosamente debe resultar positivo el operativo simulándose muchas veces la comisión de ilícitos, en este caso, y para justificar el allanamiento, alegan que entraron al inmueble, no porque perseguían al imputado para su aprehensión, ya que el imputado estaba detenido ni para que se cometa algún delito, por lo que luego de la detención es que llaman a otros funcionarios policiales para que ubiquen a unos testigos (minutos después de la aprehensión) para que los acompañen a seguir avalando el procedimiento arbitrario, ilegal e indebido, iniciado por los funcionarios Cabo Primero J.C., Agente L.V., Efectivos Distinguido V.G. y Agente J.G..

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Conforme se estableció anteriormente, ciertamente en el caso de autos los funcionarios policiales actuaron sin orden judicial de allanamiento para el registro de la morada del imputado, lugar donde éste se dirigió luego de emprender veloz huída al percatarse de la presencia de la comisión policial, según se extrae del acta policial donde se asentó el procedimiento, lugar donde lograron incautar porciones de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estando relevados los funcionarios policiales, como antes se estableció, de dar el trámite legal para su obtención, incluso, de hacerse acompañar de testigos, tal como lo exige el legislador patrio en la norma que sigue:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Ahora bien y tal como lo afirma la Defensa, los funcionarios omitieron asentar en el acta policial levantada los motivos o excepciones previstas en los numerales 1 y 2 por los cuales decidieron actuar con prescindencia de dichas formalidades legales, lo que fue justificado por el A quo, al considerar que “… nos encontramos ante una de las excepcionalidades del artículo 210 del texto adjetivo penal, como lo es para impedir la perpetración de un delito de naturaleza permanente… y por tanto no requerían los agentes policiales una orden judicial para ingresar en dicha residencia ni la presencia de testigos… porque dichos funcionarios por su experiencia laboral al notar la actitud sospechosa del ciudadano los persiguieron y lo aprehendido (sic) en su residencia…”, lo que no es el deber ser de la jurisdicente, ya que se está sustituyendo en la actividad propia de los organismos auxiliares de la investigación penal, cuando debió ejercer la regulación judicial que contempla el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal e imponer al Ministerio Público de la obligación que tiene de instruir en tal sentidos a dichos órganos, en el sentido de que se cumpla con el mandato legal contenido en el último aparte del artículo 210 eiusdem, que los obliga a asentar en el acta “los motivos que determinaron el allanamiento sin orden…”, razón por la cual se acuerda librar oficio al Fiscal Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, para que se gire tal instrucción a los órganos de Investigación Penal, incluyendo a los auxiliares.

Por otra parte, denunció la Defensa como tercer motivo del recurso, que uno de los elementos fundamentales al derecho de la tutela judicial efectiva se encuentra integrado por el derecho a la defensa, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido que la protección de los derechos de las partes, no se circunscribe únicamente a facilitar el acceso al proceso, sino que estando dentro de él se le permita alegar y probar todo cuanto tenga a bien formular en ejercicio de su derecho a la defensa, y que esas alegaciones y probanzas sean analizadas por el Juez al emitir la decisión que resuelva de manera oportuna la pretensión deducida y obviamente comporta el derecho a que sea ejecutado el fallo definitivo, pero que se inste lo verdaderamente relevante, es que el proceso no se desnaturalice y que el derecho a la tutela jurisdiccional no sea ejercido en el marco del proceso, sino dentro de éste.

Adujo, que en cuanto a las declaraciones de los funcionarios policiales que ofrece la Fiscalía del Ministerio Público se debe tener en cuenta que al existir un acta policial donde se ha violado la normativa para realizar el procedimiento, los funcionarios actuantes no deben ser valorados al rendir una declaración sobre un procedimiento totalmente viciado, por lo que el Tribunal de Control no debió tomar como fundados elementos de convicción sólo un acta policial, acta de aseguramiento y acta de cadena de custodia, son puras actuaciones de funcionarios policiales.

En cuanto al acta de verificación de sustancia, refirió la Defensa que la misma no arroja elemento alguno para determinar la participación de su defendido en la comisión del delito, toda vez que la misma es practicada por unos funcionarios que no realizaron la aprehensión y que ni siquiera se presentaron al lugar de los hechos para determinar que ciertamente en el lugar de la aprehensión presuntamente infraganti se le colectó esa sustancia, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 numeral 1 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

La Corte de Apelaciones decide: Constató esta Corte de Apelaciones que la defensa Pública Penal solicitó durante la audiencia de presentación la nulidad de las actuaciones policiales, lo cual fue declarado sin lugar y como se sabe, este pronunciamiento es inapelable ante la Corte de Apelaciones. Ahora bien, en el caso que se analiza, lo que se discute es la procedencia o no de una medida de coerción personal en contra del imputado, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de lograr el aseguramiento del imputado a los actos del proceso, no si el mismo es o no culpable de la comisión del hecho, toda vez que se está ante una fase incipiente del proceso, donde cada parte tendrá la oportunidad de alegar y probar, dentro del marco del debido proceso y en las etapas procesales correspondientes, para lo cual deberá atenderse a los principios que rigen la actividad probatoria, especialmente la licitud de las pruebas.

En este caso, no se desprende de las actas procesales que al imputado y la Defensora se le haya vulnerado el derecho a la defensa, ya que se constató de la recurrida que la Defensa Técnica ejerció alegaciones en la audiencia de presentación que fueron resueltas motivadamente por la Juzgadora, estando abierto el proceso en la fase preparatoria para la proposición de diligencias por dichas partes intervinientes, conforme a lo previsto en el artículo 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo pertinente acotar que, de llegar esta asunto a la fase del juicio oral, será ante el Juez de juicio donde podrán efectuarse la contradicción a la prueba y apreciar este Tribunal las pruebas de las cuales obtendrá su convencimiento, por lo que en esta etapa en la que le ha correspondido conocer a la Corte de Apelaciones sobre la incidencia de imposición al imputado de la medida de coerción personal más aflictiva que existe, no encuentra vulnerado el derecho de defensa de la parte recurrente. Así se decide.

Expresa la defensa que el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que dispone que el Ministerio Público y los órganos de investigaciones penales ordenarán dentro de las ocho horas siguientes del recibo de la noticia de haberse cometido un delito, la práctica de las diligencias necesarias y urgentes, dejando constancia en el acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio , estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de las sustancias de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena e igualmente el Fiscal ordenará la práctica de la experticia que corresponda.

En el caso en cuestión alega la defensa, que la Fiscalía del Ministerio Público, en el orden de inicio de la investigación comisiona en fecha 23/07/2008 el mismo día de la presentación del imputado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a realizar la práctica de la Experticia química-botánica a la presunta sustancia incautada y que según la planilla de cadena de custodia de fecha 23/07/2003, que riela al folio 10, el funcionario J.G.C. le hizo entrega a los funcionarios M.C.. Sin embargo, también consta en otra planilla de cadena de custodia de fecha 23/07/2008 que riela al folio 18, que el funcionario G.N., hizo entrega de la presunta sustancia incautada a la funcionaria Jaizomar Vargas, sin determinarse en las actuaciones quién le hizo entrega al ciudadano G.N. de la presunta sustancia y no consta por ninguna de las Actas Policiales que fuera el encargado de custodiar las presuntas evidencias, por lo que la Cadena de Custodia ha sido violentada.

Indicó, que en el presente asunto los funcionarios no respetaron ni siquiera lo dispuesto en el artículo 11 numeral del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y que las mencionadas actas levantadas únicamente por funcionarios policiales NO ARROJA ELEMENTOS DE CULPABILIDAD EN CONTRA DE SU DEFENDIDO. En virtud de que es un acta levantada unilateral y arbitrariamente por los funcionarios actuantes, por lo que se pregunta, ¿Cómo se defiende una persona de actos provenientes de los funcionarios encargados de practicar las diligencias en un procedimiento y que cuentan con las herramientas para hacerlo? A criterio de esta Defensa, el presente caso es un típico procedimiento del extinto Código de Enjuiciamiento Criminal en razón de que dicha acta ni siquiera fue levantada en el sitio de la detención y del ilícito allanamiento sin orden judicial, por lo que se invoca la nulidad de la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 169 eiusdem. Por las razones antes esgrimidas, consideró que la prenombrada acta no debió ser utilizada como fundamento para considerar satisfecho el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes: Como se observa, la Defensa alega que las actas policiales no arrojan elementos de culpabilidad en contra de su defendido y que el acta de cadena de custodia no debió ser apreciada como elemento de convicción para fundar la recurrida, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Desde esta perspectiva, cabe advertir que, aún suprimiendo dicha acta de cadena de custodia como elemento de convicción, con los demás elementos acreditados por el Ministerio Público es suficiente para la determinación de tal presupuesto legal y en cuanto a la alteración de la cadena de custodia, tal circunstancia podrá ser ventilada y contradicha en fases posteriores al proceso, ya que, prima facie, como antes se indicó, lo que se plantea o revisa aquí es si la decisión que acordó la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado está o no ajustada a derecho. Ya tendrá la Defensa oportunidad de controlar los medios de prueba en la fase correspondiente, haciendo aflorar ante el Juez respectivo todos los cuestionamientos que tenga sobre los órganos de prueba y sobre la prueba misma, pero estima esta Corte de Apelaciones que con el acta policial, las actas de entrevista y la experticia botánica apreciadas por el A quo para fundar la decisión es suficiente para estimar que el imputado de autos se encuentra incurso presuntamente en la comisión del hecho que se le endilga, el cual es el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMARIS R.S., en su condición de Defensora Pública Primera Penal, del ciudadano D.R.B., contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la imposición al mencionado ciudadano de la medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Acuerda librar oficio al Fiscal Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, para que se gire tal instrucción a los órganos de Investigación Penal, incluyendo a sus auxiliares en cuanto al deber que tienen de asentar en el acta los motivos por los cuales practican los allanamientos sin orden judicial y por cuál de las excepciones legales contenidas en el artículo 210 en sus numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 23 días del mes de Octubre de 2008. Años: 198° y 149°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE (E) Y PONENTE

A.A. RIVAS YANYS MATHEUS DE ACOSTA

JUEZ TEMPORAL JUEZA TEMPORAL

MAYSBEL MARTÍNEZ

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012008000663