Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 20 de Noviembre de 2008

Expresó la Defensora, que en fecha 23 de julio del corriente año asistió a la audiencia de presentación efectuada para oír a su defendido, previa solicitud del Ministerio Público, siéndole decretada la medida privativa de libertad, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estimando la defensa que dicha decisión vulneró normas y principios para la procedencia de la medida, toda vez que no se encuentran satisfechos los extremos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , específicamente, el ordinal 2º, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Advirtió que, del auto recurrido se desprende que el Juzgado Cuarto de Control, en cuanto a los hechos que estimó acreditados para motivar su decisión y más concretamente en lo que a este requisito contemplado en el artículo 250.2 del texto adjetivo penal se refiere, indicó:

… Debe esta Juzgadora verificar si efectivamente se cumplen con todos los extremos exigidos en el artículo 250 del COPP a los fines de emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de la Medida de Privación de Libertad e indicar expresamente en este auto motivado las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a los cuales se refiere los artículos 251 o 252, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del citado Código. Siendo que en el caso en estudio, han sido considerados los elementos de convicción por este Juzgado, tal y como, se señalaron en el capítulo precedente, los cuales indujeron a este Tribunal a presumir la autoría o participación del imputado en el hecho punible cometido en la cual se constata del acta policial que en fecha siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, se encuentran realizando un dispositivo por diferentes perímetros de la ciudad, a bordo de la unidad moto signada con las siglas N° M-273, conducida por el CABO/2DO. A.M. y como auxiliar el CABO/1ERO N.C., específicamente en la calle progreso del Barrio Cruz Verde, logran avistar a dos ciudadanos quienes vestían para el momento camisa de color amarilla, pantalón de blue jeans, de contextura delgada, de tez morena, de mediana estatura, el segundo de tez morena, de mediana estatura, de contextura gruesa, quien vestía para el momento franelilla de color gris y pantalón jeans de color negro, quienes al ver la presencia de la comisión policial adoptan una posición nerviosa, emprendiendo veloz huida, por lo que proceden a iniciar una breve persecución, es cuando se percata que quien vestía camisa de color amarilla, pantalón blue jeans, arroja algún objeto al interior de una vivienda de color verde con rejas de color caoba, proceden a darle la voz de alto logran dar alcance al sujeto los funcionarios, siendo infructuosa la captura del sujeto quien vestía de camisa color amarilla pantalón de blue jeans por lo que procede a revisarle no localizándole ningún objeto de interés criminalístico adherido a su cuerpo, percatándose la comisión que en la vivienda donde había arrojado el objeto se encontraba una persona de tez morena, quien trata de abril (sic) las rejas del inmueble, procede a cercarse la comisión policial solicitándole que se identificara manifestando llamarse A.C., y fungía como propietario de la vivienda por lo que el ciudadano permitió el paso hacia dentro del inmueble para buscar de que retrataba el objeto arrojado hacia dentro y en presencia de ese ciudadano en el cubículo que funge como sala amparados por lo establecido en el Art. 210 del COPP, colectando de acuerdo con lo establecido en el Art. 31 de la Ley Orgánica de Drogas UN (01) ENVOLTORIO de gran tamaño de material sintético de color blanco anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de dos (02) envoltorios tipo cebollitas de material sintético, UNO (01) de color verde y UNO (01) de color verde con negro, anudado en su interior con hilo de color negro contentivo en su interior de una SUSTANCIA que al simple tacto se siente sólida y granulada de color beige, con olor fuerte y peculiar a la de una sustancia ilícita, de acuerdo con lo establecido en el Art. 115 de la citada Ley de Drogas y se procedió a darle aprehensión definitiva al imputado de autos, con lo establecido en el Art. 248 Del COPP …omissis…De allí las circunstancias que sirvieron de base, de una presunta comisión delictual tipificada por el Representante Fiscal como el delito de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS en la modalidad de DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De estos elementos de convicción, se evidencian las circunstancias de modo, espacio, tiempo y lugar, bajo las cuales se suscitaron los hechos que culminaron con la detención del imputado quien al notar la presencia policial es sorprendido cuando arroja un objeto dentro de una vivienda y los funcionarios policiales al realizar la revisión observan que se trata de la sustancia ilícita. Como otro elemento de convicción se encuentra la Cadena de Custodia suscrita por los funcionarios actuantes en la cual se deja constancia del órgano policial que colecta las evidencias de interés Criminalísticas que se incautan, su aseguramiento, la oficina que recibe, fecha en la cual se colectan las evidencias así como descripción de cada una de ellas que guarda relación con la descrita sustancia ilícita, se observa como otro elemento la el (sic) acta de aseguramiento en la cual los funcionarios actuantes dejan constancia conforme a lo previsto en el artículo 115 de la citada Ley de Drogas, al momento de la detención del imputado, señalando que por las características de la sustancia ilícita se trata de COCAINA con un peso bruto de 6.0 gramos, todos en plena armonía a los demás elementos de convicción, en adminiculación el acta policial que riela a los folios del asunto, en el cual el investigado fue aprehendido cerca de las inmediaciones del Callejón Paraíso con Calle Progreso del Barrio Cruz verde,… quien al notar la presencia policial mostró actitud nerviosa motivo por el cual el cual arroja el objeto dentro de una vivienda ubicada en esa adyacencias, dándole captura a pocos metros y al realizarle la inspección corporal de lugar de conformidad con el 205 del COPP no le incautan las evidencias de interés criminalística (sic), pero en concatenación de lo antes señalado por los funcionarios policiales resulta ser coherente con el dicho un testigo de nombre A.C.M., según consta en Acta de entrevista practicada por los funcionarios en la misma fecha de la detención preventiva, la cual riela al folio Nueve (09) del asunto, el cual manifiesta efectivamente: …“Que él venía de pagar unos bloques cerca de su casa, pero cuando van de regreso a su casa ve a dos sujetos que van delante de él que cuando ven venir a unos policías motorizados tiran algo en la parte de adentro de su casa, ya que en ese momento iban exactamente por el frente de su casa, es donde los policías al ver que él iba a entrar a su casa le preguntan si él es el propietario de la casa y que si les permite la entrada a la vivienda para verificar lo que habían arrojado dentro para el corredor de la casa, y les dice que si porque no tiene nada que ver con eso, es donde consiguen unas cebollitas y dicen que se presume que sea droga y que igualmente necesitan que sirva de testigo de los sucedido”… omissis… (La negrita es del tribunal). En adminiculación todos estos elementos a la Experticia Química practicada a la sustancia Ilícita la cual arroja como resultado al Tomar dos Muestras con un peso Neto de (2,6 gr. y 2,3 gr.) que en la conclusión por los competentes de la sustancia peritada resultó ser: COCAINA CLORHIDRATO, y por la forma como fue encontrado el Envoltorio que tenia en su interior la sustancia ilícita preparada en forma de cebollitas supuestamente para la Distribución hacen presumir entonces la posible o presunta participación en el hecho punible que se le imputa….

Luego de realizar esta cita parcial de la decisión, la apelante expresó que, cuando el legislador hizo referencia a dicho requisito contemplado en el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, fue a la exigencia de que deben existir en contra del imputado fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y esto es únicamente a elementos que arrojen responsabilidad en su contra, siendo que en el caso que se analiza sólo acompañó, el representante de la Vindicta Pública, un Acta Policial suscrita únicamente por funcionarios policiales, sin que se hubiesen hecho acompañar de personas que fungieran como testigos, de haber colocado la presunta Sustancia Estupefaciente en la casa del ciudadano A.C.M..

La Corte de Apelaciones pasa decidir este primer motivo del recurso en los siguientes términos:

Conforme se evidencia de los alegatos de la defensa, ésta cuestiona la medida privativa de libertad decretada contra su defendido, por estimar que no existen en su contra fundados elementos de convicción para estimar que él ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; pues alega que el Ministerio Público sólo fundó su petición en un acta policial, suscrita únicamente por funcionarios policiales sin que se hayan hecho acompañar de testigos. Sin embargo, observó esta Alzada, del propio texto de la sentencia recurrida citado por la Defensora, que en el caso seguido contra su defendido, la recurrida no sólo se fundó un acta policial como soporte de elementos de convicción, sino que hubo además las siguientes diligencias:

- acta policial que da cuenta que siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, se encuentran realizando un dispositivo por diferentes perímetros de la ciudad, a bordo de la unidad moto signada con las siglas N° M-273, conducida por el CABO/2DO. A.M. y como auxiliar el CABO/1ERO N.C., específicamente en la calle progreso del Barrio Cruz Verde, logran avistar a dos ciudadanos quienes vestían para el momento camisa de color amarilla, pantalón de blue jeans, de contextura delgada, de tez morena, de mediana estatura, el segundo de tez morena, de mediana estatura, de contextura gruesa, quien vestía para el momento franelilla de color gris y pantalón jeans de color negro, quienes al ver la presencia de la comisión policial adoptan una posición nerviosa, emprendiendo veloz huida, por lo que proceden a iniciar una breve persecución, es cuando se percata que quien vestía camisa de color amarilla, pantalón blue jeans, arroja algún objeto al interior de una vivienda de color verde con rejas de color caoba, proceden a darle la voz de alto logran dar alcance al sujeto los funcionarios, siendo infructuosa la captura del sujeto quien vestía de camisa color amarilla pantalón de blue jeans por lo que procede a revisarle no localizándole ningún objeto de interés criminalístico adherido a su cuerpo, percatándose la comisión que en la vivienda donde había arrojado el objeto se encontraba una persona de tez morena, quien trata de abril (sic) las rejas del inmueble, procede a cercarse la comisión policial solicitándole que se identificara manifestando llamarse A.C., y fungía como propietario de la vivienda por lo que el ciudadano permitió el paso hacia dentro del inmueble para buscar de que retrataba el objeto arrojado hacia dentro y en presencia de ese ciudadano en el cubículo que funge como sala amparados por lo establecido en el Art. 210 del COPP, colectando de acuerdo con lo establecido en el Art. 31 de la Ley Orgánica de Drogas UN (01) ENVOLTORIO de gran tamaño de material sintético de color blanco anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de dos (02) envoltorios tipo cebollitas de material sintético, UNO (01) de color verde y UNO (01) de color verde con negro, anudado en su interior con hilo de color negro contentivo en su interior de una SUSTANCIA que al simple tacto se siente sólida y granulada de color beige, con olor fuerte y peculiar a la de una sustancia ilícita, de acuerdo con lo establecido en el Art. 115 de la citada Ley de Drogas y se procedió a darle aprehensión definitiva al imputado de autos, con lo establecido en el Art. 248 Del COPP …omissis…De allí las circunstancias que sirvieron de base, de una presunta comisión delictual tipificada por el Representante Fiscal como el delito de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS en la modalidad de DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De estos elementos de convicción, se evidencian las circunstancias de modo, espacio, tiempo y lugar, bajo las cuales se suscitaron los hechos que culminaron con la detención del imputado quien al notar la presencia policial es sorprendido cuando arroja un objeto dentro de una vivienda y los funcionarios policiales al realizar la revisión observan que se trata de la sustancia ilícita.

- Como otro elemento de convicción se encuentra la Cadena de Custodia suscrita por los funcionarios actuantes en la cual se deja constancia del órgano policial que colecta las evidencias de interés Criminalísticas que se incautan, su aseguramiento, la oficina que recibe, fecha en la cual se colectan las evidencias así como descripción de cada una de ellas que guarda relación con la descrita sustancia ilícita, se observa como otro elemento la el (sic) acta de aseguramiento en la cual los funcionarios actuantes dejan constancia conforme a lo previsto en el artículo 115 de la citada Ley de Drogas, al momento de la detención del imputado, señalando que por las características de la sustancia ilícita se trata de COCAINA con un peso bruto de 6.0 gramos, todos en plena armonía a los demás elementos de convicción, en adminiculación el acta policial que riela a los folios del asunto, en el cual el investigado fue aprehendido cerca de las inmediaciones del Callejón Paraíso con Calle Progreso del Barrio Cruz verde,… quien al notar la presencia policial mostró actitud nerviosa motivo por el cual el cual arroja el objeto dentro de una vivienda ubicada en esa adyacencias, dándole captura a pocos metros y al realizarle la inspección corporal de lugar de conformidad con el 205 del COPP no le incautan las evidencias de interés criminalística (sic)…

- en concatenación de lo antes señalado por los funcionarios policiales resulta ser coherente con el dicho un testigo de nombre A.C.M., según consta en Acta de entrevista practicada por los funcionarios en la misma fecha de la detención preventiva, la cual riela al folio Nueve (09) del asunto, el cual manifiesta efectivamente: …“Que él venía de pagar unos bloques cerca de su casa, pero cuando van de regreso a su casa ve a dos sujetos que van delante de él que cuando ven venir a unos policías motorizados tiran algo en la parte de adentro de su casa, ya que en ese momento iban exactamente por el frente de su casa, es donde los policías al ver que él iba a entrar a su casa le preguntan si él es el propietario de la casa y que si les permite la entrada a la vivienda para verificar lo que habían arrojado dentro para el corredor de la casa, y les dice que si porque no tiene nada que ver con eso, es donde consiguen unas cebollitas y dicen que se presume que sea droga y que igualmente necesitan que sirva de testigo de los sucedido”… omissis…

- En adminiculación todos estos elementos a la Experticia Química practicada a la sustancia Ilícita la cual arroja como resultado al Tomar dos Muestras con un peso Neto de (2,6 gr. y 2,3 gr.) que en la conclusión por los competentes de la sustancia peritada resultó ser: COCAINA CLORHIDRATO, y por la forma como fue encontrado el Envoltorio que tenia en su interior la sustancia ilícita preparada en forma de cebollitas supuestamente para la Distribución hacen presumir entonces la posible o presunta participación en el hecho punible que se le imputa….

Como se observa, la recurrida está fundada en varios elementos de convicción que dan cuenta de la participación presunta del imputado en el delito por el que se le investiga, siendo uno de ellos determinante y es el referido a la declaración del propietario de la vivienda donde presuntamente el imputado lanzó la sustancia ilícita incautada al momento de ser perseguido por la Comisión Policial, cuando refiere que vio a dos sujetos que van delante de él, cuando ven venir a unos policías motorizados tiran algo en la parte de adentro de su casa, ya que en ese momento iban exactamente por el frente de su casa, es donde los policías al ver que él iba a entrar a su casa le preguntan si él es el propietario de la casa y que si les permite la entrada a la vivienda para verificar lo que habían arrojado dentro para el corredor de la casa, y les dice que si porque no tiene nada que ver con eso, es donde consiguen unas cebollitas y dicen que se presume que sea droga.

Nótese que este testigo, igual a como lo refieren los funcionarios policiales en el acta policial, autorizó la entrada de dichos funcionarios a su casa, para que verificaran el objeto lanzado por uno de los imputados al interior de la vivienda, tratándose éste de unas sustancias ilícitas, según el resultado de la experticia practicada, tal cual lo estableció la recurrida, cuando la apreció como otro elemento de convicción en contra del imputado, al señalar: “…arroja como resultado al Tomar dos Muestras con un peso Neto de (2,6 gr. y 2,3 gr.) que en la conclusión por los competentes de la sustancia peritada resultó ser: COCAINA CLORHIDRATO, y por la forma como fue encontrado el Envoltorio que tenia en su interior la sustancia ilícita preparada en forma de cebollitas…”.

La circunstancia reflejada en el acta, de autorización por parte del propietario de la vivienda para el ingreso de los funcionarios policiales al inmueble, constituye una de las excepciones al principio de inviolabilidad del hogar que consagra el artículo 47 de la Carta Magna, conforme a criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando dispuso:

… debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225, pues existe el supuesto, como en el caso de autos, no contemplado en dicha norma legal, en el cual tampoco resulta necesaria la orden judicial, que es cuando la persona que habita determinado domicilio o morada, autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber que tiene todo ciudadano de la República de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social que orientan el nuevo orden institucional y social del Estado actual, y que se encuentran previstos en el artículo 135 constitucional…

Por ello, en cuanto a este primer motivo del recurso de apelación, la razón no asiste a la defensa, debiendo esta Alzada declararlo sin lugar. Así se decide.

Refirió la parte apelante, que el artículo 44 de la Carta Magna consagra que: “La libertad personal es inviolable y en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…”.

Por su parte, dijo, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Señaló que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece una flagrancia real o estricta, y que se refiere al sujeto que es sorprendido en el mismo momento en que está cometiendo el delito. Por ejemplo, menciona, el sujeto que es sorprendido amenazando a otra persona con un arma de fuego y pidiendo que le entregue sus pertenencias y que en el caso que nos ocupa la aprehensión no ocurrió de esa manera.

Esta Corte de Apelaciones decide este motivo del recurso de apelación así:

No comprende esta Alzada cómo la Defensa alega que en el presente caso la aprehensión de su defendido no se produjo en flagrancia, cuando del acta policial apreciada como elemento de convicción se extrae que el imputado fue aprehendido luego de una persecución efectuada por funcionarios policiales, lanzando éste un objeto que llevaba en sus manos al interior de la vivienda del ciudadano A.C.M., quien refirió haber visto también tal circunstancia, vale decir, cuando el imputado lanzaba a su vivienda el objeto que, luego de ser revisado con la autorización que diera a los funcionarios para que ingresaran a su domicilio, resulto ser una sustancia ilícita según el resultado arrojado por la experticia química practicada.

Debe advertir esta Corte de Apelaciones, una vez más, que ante los casos de flagrancia, los funcionarios policiales quedan por ley autorizados a actuar para impedir la perpetración o continuación de un delito, sin necesidad de dar cumplimiento a la tramitación de la orden judicial y a la presencia de testigos, más en los casos como el de autos, cuando dada la voz de alto a los imputados por parte de los funcionarios policiales, estos no acatan el llamado de la autoridad y emprenden la huída con el resultado reflejado en el acta policial y confirmado por el propietario de la vivienda, de haber arrojado o lanzado el imputado aprehendido un objeto al interior de la vivienda, verificado el cual resultó ser una sustancia ilícita presentada en forma de cebollitas, motivo por el cual debe declararse sin lugar este alegato de la parte defensora, acogiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al cual:

… Los actuales quejosos denunciaron que fueron violados sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del hogar doméstico, por parte de la autoridad policial que actuó en el procedimiento que antes fue narrado, situación esta que fue convalidada por la actual legitimada pasiva, pues dicha jurisdicente expidió la medida cautelar privativa de libertad a la cual están sometidos actualmente, con base en pruebas que fueron obtenidas de manera contraria a la Constitución y la Ley. En relación con el antecedente alegato, esta Sala expresa las siguientes consideraciones:

No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas… (Sentencia del 05/05/2005, en el expediente Nº 04-0047)

Véase que, entonces, ante los supuestos de flagrancia, queda autorizada la autoridad policial para la aprehensión del sujeto incurso en tales delitos, pero por un lapso mínimo, como bien lo ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aunque en un caso distinto por aplicación de la Ley sobre Violencia contra la Mujer y la Familia, pero que aplica al caso que se analiza, cuando ha dispuesto que:

… sólo se permiten arrestos o detenciones –incluso aquellos preventivos- si existe orden judicial, salvo que la persona sea sorprendida in fraganti. En este último caso de flagrancia, sí se permite detención preventiva sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo muy breve, no más de cuarenta y ocho (48) horas, se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

De manera que la norma, tal como expuso esta Sala en anteriores oportunidades (entre otras, en reciente sentencia no. 130 de 1-2-O6), impone como garantía del derecho fundamental a la libertad personal e, incluso, como garantía del juez natural, la reserva obligada de la medida excepcional de privación de libertad a la autoridad judicial. Tal intervención implica que estén proscritas constitucionalmente, salvo que medie el supuesto de flagrancia, las limitaciones a la libertad personal por parte de órganos de naturaleza administrativa, los cuales deben colaborar como órganos auxiliares de justicia, mas no pueden sustituirse en ciertas potestades exclusivas del órgano jurisdiccional, entre otras para la imposición de limitaciones a la libertad personal (Nº 972 del 09/05/06)

Señaló la Defensa que el procedimiento iniciado por los funcionarios policiales estuvo viciado de nulidad, toda vez que los mismos no cumplieron con lo dispuesto en los artículos 28 y 29 del decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que disponen: La recepción, por parte de un funcionario dependiente de un Órgano de Seguridad Ciudadana, de la noticia sobre la comisión de un hecho punible, ocasionará el traslado sin demora de una comisión de dicho órgano hacia el lugar donde ocurrieron los hechos. Una vez en el sitio se realizarán las acciones necesarias para la protección de la escena y las evidencias, así como para garantizar la identificación de las personas que pudieran brindar información que contribuya con la investigación, hasta tanto se hagan presentes los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes asumirán la investigación criminal.

En el caso de detenciones por delitos flagrantes practicadas por órganos de seguridad ciudadana, distintos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuyos rastros materiales ameriten la aplicación de los métodos de investigación criminal, deberá garantizar la protección del sitio del suceso y evidencias, hasta tanto se haga presente este Cuerpo, poniendo al aprehendido a la disposición del Ministerio Público.

Refirió, que el artículo 114 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ordena que para el enjuiciamiento de dichos delitos se seguirán las reglas del procedimiento establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se pregunta la Defensa: ¿Por qué los funcionarios Policiales no cumplen con los artículos 202 y 203 del Código Orgánico Procesal Penal en la mayoría de sus procedimientos?¿Se está retrocediendo al extinto Código de Enjuiciamiento Criminal donde cualquier funcionario por cualquiera de las razones que tuviera nos armaba un expediente sin que nadie pudiese evitarlo?

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Ciertamente, el artículo 26 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, consagra que, la recepción de la noticia sobre la comisión de un hecho punible, por parte de un funcionario dependiente de un Órgano de Seguridad Ciudadana, ocasionará el traslado sin demora de una comisión de dicho órgano hacia el lugar donde ocurrieron los hechos. Una vez en el sitio se realizarán las acciones necesarias para la protección de la escena y las evidencias, así como para garantizar la identificación de las personas que pudieran brindar información que contribuya con la investigación, hasta tanto se hagan presentes los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes asumirán la investigación criminal.

Esta disposición legal aparece a su vez ampliada y con nueva regulación en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de aplicación preferente al Decreto con Fuerza de Ley invocado por la apelante, por ser ley general según la estructura del ordenamiento jurídico, la cual también consagra en la Sección Segunda, referida a la “Actuación de los órganos de Apoyo a la Investigación Penal”, y más concretamente en sus artículos 27, 28 y 29 lo siguiente:

Artículo 27. Deber de notificar. Cuando la noticia sobre la comisión de un hecho punible fuere recibida por un funcionario o una funcionaria perteneciente a un órgano de seguridad ciudadana, distinto al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, éste deberá notificarlo de forma inmediata y simultánea al Ministerio Público y al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Artículo 28. Protección de la escena del crimen. La recepción, por parte de un funcionario o una funcionaria dependiente de un órgano de seguridad ciudadana, de la noticia sobre la comisión de un hecho punible, ocasionará el traslado sin demoras de una comisión de dicho órgano hacia el lugar donde ocurrieron los hechos. Una vez en el sitio realizarán las acciones necesarias para la protección de la escena y las evidencias, así como para garantizar la identificación de las personas que pudieran brindar información que contribuya con la investigación hasta tanto se hagan presentes los funcionarios o funcionarias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes asumirán la investigación criminal.

Artículo 29. Delitos flagrantes. En el caso de detenciones por delitos flagrantes practicadas por órganos de seguridad ciudadana distintos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuyos rastros materiales ameriten la aplicación de los métodos de investigación penal, deberán garantizar la protección del sitio del suceso y las evidencias hasta tanto se haga presente este Cuerpo, poniendo al aprehendido a la disposición del Ministerio Público.

Conforme a estas normas legales, los órganos de apoyo a la investigación penal, entre los cuales se encuentran las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y Municipios, conforme al ordinal 1 del artículo 14 de la ley que se analiza, están obligados en todos los casos en que tengan conocimiento de la comisión de un hecho punible y ante los casos de delitos flagrantes, a resguardar el sitio del suceso y las identidades de los testigos o personas que tengan conocimiento del hecho, hasta tanto se hagan presentes los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como órgano principal de la investigación penal.

Sin embargo, tal como lo ha apuntado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ante la comisión de delitos flagrantes como en el caso que se analiza, la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible.

Por otra parte, la Defensa, con apoyo en criterio jurisprudencial de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en dos sentencias, conforme al cual “… el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad…”, para argumentar que en cuanto a las declaraciones de los funcionarios policiales que ofrece la Fiscalía del Ministerio Público, se debe tomar en cuenta que al existir un acta policial donde se ha violado la normativa para realizar el procedimiento, los funcionarios actuantes no deben ser valorados al rendir una declaración sobre un procedimiento totalmente viciado, por lo que el tribunal de Control no debió tomar como fundados elementos de convicción sólo un acta policial, acta de aseguramiento y acta de cadena de custodia, porque son puras actuaciones de funcionarios policiales, sin tomar en cuenta si se encontraban por el lugar de la aprehensión, la cual fue a las 11:00 am, es decir, a una hora que pueden conseguirse otras personas por el sector donde fue presuntamente aprehendido su defendido, a los fines de que sirvieran de testigos del procedimiento, tanto de la aprehensión como de la supuesta incautación, pudiendo ordenar, como lo dice el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal que, durante la diligencia, no se ausenten las personas que se encuentran en el lugar.

Sobre este particular se advierte que con relación al valor PROBATORIO de las actas policiales, la misma Sala ha asentado que:

… al examinar el contenido del Acta levantada el día 23 de junio de 2000, que cursa en el expediente de los folios 6 al 8 del Anexo “ 1 B”, y se encuentra suscrita por los funcionarios actuantes, los testigos y por el Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público, siendo éste último, el que le otorga autenticidad externa al acta, es decir, la reviste de certeza legal en cuanto a quienes son sus autores, su cualidad y de que en la oportunidad referida en ella se realizaron las actuaciones allí contenidas, siendo por demás fecha cierta la que se indique para la confección del acta, pues, en este sentido, el acta individualiza fehacientemente al funcionario que la suscribe y se identifica en ella (lo que es una garantía para el imputado), y en principio es auto autenticante, en cuanto a que se tiene por cierto que quien la suscribe es el funcionario que se identifica como su autor. La autenticidad extrínseca que se le reconoce al acta deriva del artículo 1-A de la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir la Exigencia de legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, suscrito en la Haya el 5 de octubre de 1961 (G.O. Nº 36.446 del 5 de mayo de 1998), el cual preceptúa entre los documentos públicos a los emanados del Ministerio Público, y es un principio de derecho documental que todo documento público es auténtico (artículo 1.357 del Código Civil). Así, si el Ministerio Público produce documentos públicos, ellos, al menos en lo externo, deben ser auténticos y dar fe de la autoría. (Vid. Revista de Derecho Probatorio Nº 11).

Lo expuesto conduce a esta Sala a afirmar que, dada la fe de autenticidad que le brinda la sola rúbrica del Fiscal Auxiliar del Ministerio Público que intervino en el allanamiento practicado al acta que lo contiene, esta Sala, al igual que lo hizo la Corte de Apelaciones, debe dar por cierto el consentimiento asentado en la misma, y el que haya sido otorgado por los ciudadanos identificados en dicha acta, razón por la cual, comprobada la autorización para ingresar al domicilio de una de las imputadas, que no hace necesaria la orden judicial, esta Sala considera que la sentencia accionada no incurrió en la violación del derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico, y así se declara… (Sent. Del 15/05/2001; Expediente Nº 01-0017)

En este caso en concreto las actas policiales que se anexaron como fundamento de la petición del Ministerio Público para el decreto de la medida que se impugna ante esta Sala aparecen avaladas por las Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de este Estado, actuantes, Abogadas E.S.M. y EILYN C.R. VÁSQUEZ.

Y en cuanto al momento en que deben valorarse e impugnarse las pruebas en los casos de delitos flagrantes, dicha Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha ilustrado:

… Con relación a la denunciada violación del debido proceso, determinada según los accionantes, por la valoración que de las pruebas obtenidas mediante el allanamiento, hizo la Corte de Apelaciones, se observa que cuando los policías capturan al imputado en los casos, como el de autos, de flagrancia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal, las armas, instrumentos y otros objetos que hagan presumir su autoría, pueden ser ocupados por el aprehensor, ya que esa es una prueba no sólo de la flagrancia, sino de la legitimidad de su actuación, pero para que estos elementos se conviertan efectivamente en medios de pruebas, deben ser objeto de contradictorio, en atención al derecho del debido proceso, lo cual efectivamente fue expresamente reconocido por el juzgador ad quem, al establecer, en cuanto al allanamiento, que “[s]i dicha visita ocurrió de otra forma no es en la audiencia preliminar donde puede dilucidarse esta situación, ya que allí las pruebas no son valoradas ni apreciadas; sólo podrá aclararse tal situación en un debate público”, pues la autenticidad intrínseca del acta, que es el resultado efectivo que como medio de prueba ésta pueda tener, debe ser revelado dentro del proceso contencioso, pues si no se incorpora como tal al juicio oral, a través de la ratificación de los funcionarios de los que emanó, carecerá como tal de valor probatorio alguno.

Se observa que, aunque el Código Orgánico Procesal Penal no establezca nada al respecto, el principio de contradicción de la prueba debe ser respetado, pues, es la posibilidad que tienen las partes de oponerse a que se reciban probanzas ilegales o impertinentes, y de impugnar los medios como tales, para descubrirlos de una apariencia de veracidad, legitimidad o fidelidad, caso en que tal impugnación, por los tres motivos expuestos, dada la función del Juez de Control “de controlar” el cumplimiento de los principios y garantías que entronizan la Constitución, los tratados internacionales y el propio Código Orgánico Procesal Penal, basándose en los artículos 291 y 517, no tenga que esperar por el debate oral, para que en función de ella se solicite la declaratoria de falsedad, ilegitimidad (ilicitud) o infidelidad (según los casos) del medio, dado que entre las atribuciones del Juez de Control está resolver las peticiones de las partes, y ésta pudiera ser una de ellas. De lo contrario se estaría violando la economía y la celeridad procesal, si se llegase a comprobar que a una persona se le está enjuiciando con base a pruebas falsas o ilícitas. Claro está que siempre en el debate oral se podrá impugnar la falsa probanza… (Sent. Del 15/05/2001; Expediente Nº 01-0017)

Asimismo, se advierte que en el presente caso no se está discutiendo la culpabilidad o no del imputado en el delito, sino la necesidad de su aseguramiento a los actos del proceso mediante la imposición de una medida de coerción personal, ya que la oportunidad de debatir y contradecir las pruebas que en definitiva se presenten es en la etapa de juicio, de llegar a esa fase el presente proceso. Esto se aclara, toda vez que en la fase preparatoria del proceso pueden cambiar las circunstancias que dieron apoyo al decreto de la medida cautelar que se impugna, incluso, por la actividad del propio imputado a través de su defensa, conforme a lo establecido en el artículo 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al acta de inspección de fecha 23/07/2008 observó la defensa que la funcionaria Sub-Inspector JAIZOMAR VARGAS, adscrita al departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, recibe una sustancia de un custodio, Agente G.N., quien no se encontró nunca en el lugar de la aprehensión y no consta por ninguna de las actas policiales que fuera el encargado de custodiar la presunta sustancia incautada, por lo que la cadena de custodia, de la evidencia ha sido violentada.

Continuó la Defensa expresando: Con base en opinión doctrinal sobre la cadena de custodia en la criminalística, alegó que en el caso de autos los funcionarios no respetaron si quiera lo dispuesto en el artículo 11 numeral 1 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consagra:

El fiscal del Ministerio Público o los funcionarios de policía de investigaciones penales, si la noticia del delito es recibida por ellos, al practicar únicamente las diligencias necesarias y urgentes dentro de las ocho horas siguientes al recibo de la noticia, deberán dejar constancia en acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que las encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena. Asimismo, el Fiscal del Ministerio Público ordenará con igual diligencia la práctica de la experticia que corresponda, en la cual se deje constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, sus efectos en el organismo humano o animal, según sea el caso, consecuencias que produce y si tiene un terapéutico conocido.

Refirió la defensa que en el caso de autos el Fiscal del Ministerio Público ordenó el inicio de la investigación en fecha 23/07/2008, el mismo día de la presentación del imputado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizando la experta Merlys Hernández la experticia química, no obstante no evidenciarse de las actuaciones quien le hizo entrega al presunto custodio G.N., la sustancia, para hacer la entrega a la funcionaria JAIZOMAR VARGAS.

En cuanto a este alegato, debe señalarse que tal impugnación de dicho elemento de convicción deberá realizarse en las etapas posteriores del proceso, como antes se estableció, una vez que dicha prueba se forme ante el Juez competente y puedan las partes contradecir o controlar la prueba. No obstante, apreció esta Corte de Apelaciones, que en la propia acta de inspección levantada el 23/07/2008 por la Sub-Inspectora JAIZOMAR VARGAS, adscrita al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejó constancia que de conformidad a lo dispuesto en los artículos 115 y 116 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dejó constancia que se presentó una comisión Policial al mando del Agente G.N., cumpliendo instrucciones de la ciudadana Fiscal Séptima del Ministerio Público de este Estado, según indica oficio 01540, mediante el cual solicita la verificación de la sustancia incautada, lo que evidencia que no hubo tal alteración de la cadena de custodia, pues fue la misma Fiscal actuante, directora de la Investigación penal, la que hizo entrega a dicho funcionario de la sustancia incautada.

En otro sentido, manifestó la apelante que los funcionarios policiales de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, sólo tienen las atribuciones que le determina el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en su artículo 15, por lo que, dentro de su competencia, no se encuentra el pesaje e identificación de las sustancias, sino que le corresponde al Órgano de Investigaciones Penales que dispone el artículo 11 del mencionado Decreto.

Respecto de este alegato, se observa que el artículo 15 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al regular las diligencias que deberán practicarse sobre las sustancias incautadas en procedimientos de flagrancia, autoriza a los funcionarios actuantes a levantar un acta en la que indicarán la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena, o sea que deja a la discrecionalidad del órgano actuante realizar cualquier otra diligencia para su identificación, aunado al hecho de que en el presente asunto, bajo la dirección de la Fiscal actuante (fiscalía Séptima del Ministerio Público) y por órdenes de ésta, se practicó la experticia legal correspondiente sobre la sustancia incautada, como antes se advirtió, dándole visos de legalidad al procedimiento practicado.-

Expresó, por otro lado la Defensa, que el Juzgado Cuarto de Control considera que se encuentra satisfecho el requisito número 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con actas levantadas por funcionarios policiales, lo que luce contradictorio con las decisiones del M.T. de la República, en cuanto a que las actas policiales no pueden incorporarse al juicio por su lectura por no tener el valor de prueba documental.

Este argumento es impertinente, en criterio de esta Sala, ya que en el caso que se analiza no se está en la fase del juicio oral y público, vale decir, no se está revisando un pronunciamiento judicial dictado por virtud de la celebración de un juicio oral y público, que permita cuestionar la incorporación o no de actas policiales por su lectura, sino que estamos en la fase incipiente de la investigación penal, donde se producen unas diligencias policiales que constituyen elementos de convicción que deben estimarse o no por el Juez de Control para estimar si el imputado es o no partícipe o no en la comisión del delito y si existe o no la necesidad de su aseguramiento mediante la imposición de medidas de coerción personal.

Con relación al acta de aseguramiento, refirió, donde se relacionan las presuntas evidencias incautadas durante el procedimiento, NO ARROJA ELEMENTOS DE CULPABILIDAD en contra de su defendido, en virtud de que es un acta levantada unilateral y arbitrariamente por los funcionarios policiales, por lo que se pregunta ¿Cómo se defiende una persona de actos provenientes de los funcionarios policiales encargados de practicar diligencias en un procedimiento y que cuentan con las herramientas para hacerlo?, lo que estima la defensa constituye un procedimiento del viejo sistema del Código de Enjuiciamiento Criminal, motivo por el cual considera que no debió apreciarse dicha acta de aseguramiento como un elemento de convicción en contra de su defendido.

Advierte la Corte de Apelaciones, que las diligencias de investigación constituyen en sí mismas un engranaje de evidencias que se adminiculan unas a otras para dar demostración de cómo se efectuó el procedimiento, diligencias éstas que, en principio, el legislador ordena montar o asentar en una acta; cada una de las cuales, conforme al artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal van dejando constancia de cada actuación practicada. Por ello, de lo contenido en una acta se pueden desprender varias actuaciones o diligencias, es decir, que de una acta policial donde se refleje el procedimiento practicado por funcionarios policiales y sus resultas, derivarán otras actuaciones, como las entrevistas que se practiquen a los funcionarios intervinientes y testigos, las experticias a los objetos incautados, con sus correspondientes actas de aseguramiento y de control de evidencias, inspecciones, etc, todo lo cual conformará un todo armónico en la determinación de si hubo o no la materialización del cuerpo del delito y la identificación de sus autores o partícipes, todo lo cual servirá al Ministerio Público para fundar la acusación.

Destacó la Defensora en su apelación, que es imperativo que todo lo relacionado a las medidas de coerción personal debe ser interpretado restrictivamente, ya que las mismas no son más que injerencias o restricciones a derechos fundamentales del imputado, por lo que es necesario que no puedan imponerse a través de la analogía o dejando de llenar todos los extremos exigidos por la ley procesal penal y si bien es cierto que para que pueda decretarse una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad es necesario que se cumplan los supuestos que motivan esta última, a criterio de la defensa en el caso de autos no existían los suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; por lo que a todo evento solicitó en la audiencia de presentación una medida cautelar sustitutiva menos gravosa de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal , con base en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21/04/2008 que suspendió la aplicación de los parágrafos que prohibían la imposición de medida cautelar sustitutiva en los delitos previstos en el artículo 31 de la mencionada Ley Especial de Drogas.

También acotó la defensora que el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no establece de manera expresa que los delitos previstos en dichos artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son de lesa humanidad, por lo que al dejarse sin efecto dicho último aparte de la norma por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, deberían los Juzgadores de Instancia aplicar medidas cautelares, a los fines de garantizar la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando un juzgamiento en libertad.

En lo atinente a este planteamiento, ha establecido con anterioridad esta Corte de Apelaciones, que en los delitos referidos a la materia de Drogas aparecen tipificados en la Ley Orgánica contre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, entre los cuales destaca el referido al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no existiendo un tipo penal específico que denomine y sancione al delito de tráfico como de lesa humanidad, no obstante los Jueces están obligados a aplicar la Constitución y la Ley y en tal sentido, conforme al mandato constitucional contenido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

… El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de esta Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República…”

Esta norma impone el deber a los Jueces de la República de aplicar los criterios o doctrinas vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como máxima interprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, por argumento en contrario, cualquier decisión que se dicte contrariando dichas doctrinas, incurre en desacato, porque, tal como lo ha establecido la misma Sala: “…En un Estado social de Derecho y de Justicia, no puede relajarse el orden jerárquico jurisdiccional, el que un tribunal de inferior jerarquía no cumpla un mandato de uno superior –aun cuando lo sea con base en la autonomía de la cual goza para juzgar- quebranta el ejercicio de la función jurisdiccional…” (Sent. Nº 280 del 23-2-2007)

Desde esta perspectiva, ha sido reiterada la doctrina de la Sala Constitucional, de establecer que el Tráfico Ilícito es un delito de lesa humanidad, tal como lo estableció en sentencia dictada en el caso: R.A. COY, Y.C.E. y M.O.E., en fecha 12/09/2001, cuando dispuso:

… Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7

Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

Este criterio de la Sala ha sido sostenido hasta la presente fecha y es doctrina jurisprudencial frecuentemente aplicada por la misma Sala en todos los asuntos relativos al delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por lo tanto, mal puede pretenderse la aplicación de medidas cautelares sustitutivas en delitos de drogas, cuando se encuentran llenos los tres extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al criterio judicial de la Jueza Cuarta de Control al momento de resolver sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados, cuando debe equipararse a dichos delitos por el que se juzga a los imputados con los delitos de lesa humanidad, porque a ello está obligada por dicha doctrina jurisprudencial y obligada dentro de la estructura jerárquica que rige dentro del Poder Judicial. Así se decide.

Por último consideró la defensa que en lo que respecta al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia del peligro de fuga, la precalificación que el Ministerio Público efectuó en el presente caso es la de distribución Ilícita que prevé el segundo aparte del artículo 31 de la mencionada Ley Especial, donde la pena aplicable en caso de que la persona resulte condenada tiene un término medio de siete años de prisión, y su término máximo tampoco excede de diez años.

Con relación a este argumento, debe establecer esta Corte de Apelaciones, que la misma ley especial que rige la materia de Drogas es precisa en señalar, en su artículo 2, que los delitos contemplados en dicha ley con penas privativas de libertad que excedan en su límite máximo de seis (6) años de prisión son considerados delitos graves, entre los cuales se encuentran los establecidos en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que está el Juez obligado a aplicar la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no modificada hasta esta fecha, a no aplicar medidas cautelares sustitutivas en dichos delitos, conforme se refirió en el motivo de la resolución del recurso que antecede.

En consecuencia concluye esta Corte de Apelaciones, con la declaratoria sin lugar del presente recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, que declaró la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, decretando el juzgamiento en libertad de su defendido por no estar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMARIS R.S., en su condición de Defensora Pública Primera Penal del ciudadano J.G.D., antes identificado, contra el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra dicho ciudadano, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, déjese copia, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 20 días del mes de Noviembre de 2008. Años: 198° y 149°.

M.M. DE PEROZO

JUEZA PRESIDENTE

G.Z.O.R.

JUEZA PONENTE

A.A. RIVAS

JUEZ TEMPORAL

MAYSBEL MARTÍNEZ

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012008000740