Decisión nº 01-ACC de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 4 de Octubre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

SALA ACCIDENTAL GUANARE

CAUSA N° 1919-03

N° 01-ACC

JUEZ PONENTE: Moraima Look Roomer

PARTES

ACUSADA: C.A. STANCO DI GREGORIO, venezolana, mayor de edad, casada, Técnico en Turismo, nacida el 30-05-1960, natural de la Colonia de Turén Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N° 5.368.165 y residenciada en Calle 4 entre Avenidas Las Lágrimas y 5 de Diciembre, Apartamento N° 34, Edificio Roda, Araure Estado Portuguesa.

DEFENSA: Abogado, J.D.S..

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada, E.V.F., Fiscal Segundo del Ministerio Público, Segundo Circuito del Estado Portuguesa.

ASUNTO

Recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de mayo de 2003 por el abogado defensor J.D.S., defensor privado, contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2003, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Juicio, extensión Acarigua, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dicto sentencia condenatoria a seis (6) meses y quince (15) días de prisión a la acusada C.A. STANCO DI GREGORIO por la comisión del delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, en perjuicio de O.O.R..

VISTOS

Admitido como fue el recurso por auto de fecha 23-03-2004 por la denuncia del vicio de violación de la ley, motivo previsto en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; cumplidos los trámites de alzada, se fijó para las diez y treinta (10:30) horas de la mañana del segundo día hábil siguiente a que constara en autos la última notificación de las partes para que tenga lugar la audiencia para la vista del recurso, la cual se verificó el día 31 de agosto de 2004; con fundamento en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal se realizó la misma con la concurrencia de la acusada y del defensor, no compareciendo la representante del Ministerio Público, esta Corte pasa a resolverlo, previo los siguientes considerandos:

I

DE LOS HECHOS

El Ministerio Público acusó a la ciudadana C.A. STANCO DI GREGORIO, por la comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUES SIN PROVISION DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, cometido en perjuicio de la ciudadana O.O.R., hecho por el cual fue condenada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Juicio, de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de seis (6) meses y quince (15) días de prisión.

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Funda el recurrente su denuncia en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando, entre otros:

…PRIMERO: De conformidad con el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal , la sentencia impugnada viola por inobservancia el artículo 22 eiusdem, por cuanto se encuentra fundamentada en los testimonios rendidos por los ciudadanos A.H.C. y J.D.C.S.P., apreciados para demostrar la comisión del delito imputado en forma ilógica…

En efecto, respecto al primer testimonio la sentencia expresa dar por demostrado que la acusada compraba pasajes para su agencia de viales (sic) con la tarjeta de crédito de la señora O.O.R. y con tal hecho se pretende dar por demostrado que la acusada emitió dos cheques sin provisión de fondos. De igual manera sucede con el segundo testigo: Pues con el mismo se demuestra – expresa la recurrida – que la acusada no era la primera vez que emitía un cheque sin provisión de fondos.

El juicio versó sobre la supuesta emisión de los efectos de pago cursantes a los folios 22 y 23 del expediente, sin provisión de fondos y por lo tanto no se extiende a otros hechos como el que la imputada comparaba (sic) pasajes con la tarjeta de créditos de la sedicente víctima o que aquella no era la primera vez que emitía un cheques sin fondos, ya que las reglas de la lógica indican que tal delito debe demostrase única y exclusivamente con la existencia de los cheque devueltos por ausencia de fondos.

Los hechos dados por demostrados con estos testimonios consisten en actividades distintes (sic) y ajenas al hecho mismo de la emisión de los cheques cursantes en el expediente y las reglas de la lógica indican que lo probado según la sentencia con tales testimonios no son presupuestos o causas eficientes y determinantes del delito imputado.

Ahora bien, que la juzgadora consideró a estos medios de pruebas en conjunto con la declaración de la víctima y con el documento que cursa al folio 47 del expediente, suficientes para culpar a la imputada por emisión de cheques sin provisión de fondos, lejos de efectuar una apreciación según la sana crítica observando las reglas de la lógica, lo hizo según el sistema de la libre convicción, es decir aquel cuya valoración no está regulada por la Ley y es dejada a la libre apreciación del juez, ya que los hechos dados por probados con dichos testimonios de ninguna manera son consecuencia natural y legítima del delito que se le imputa a la acusada.

En razón del anterior argumento expuesto, es por lo que solicito de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo preceptuado en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, dicten una decisión propia sobre el asunto con base a las comprobaciones de hecho fijadas en la recurrida prescindiendo de los testimonios en referencia por no ser los hechos que demuestran constitutivos del delito de emisión de cheques sin provisión de fondos.

SEGUNDO: : De conformidad con el ordinal 4° del artículo 452 del Código |Orgánico Procesal Penal, la decisión recurrida quebranta por falta de aplicación el artículo 22 eiusdem, ya que la dispositiva del fallo se encuentra fundamentada además en el documento privado de fecha 12 de noviembre de 2001 suscrito por el ciudadano P.N. cursante al folio 47 del expediente, al cual la recurrida le confirió todo su valor por cuanto no fue impugnado en juicio por la defensa y porque da cuenta que los cheques N° 83372902 y 31372903 emitidos por la acusada por la cantidad de Bs. 400.000,oo no tenían saldo disponible para la cancelación de los mismos.

En relación a este medio probatorio, si el citado como infringido artículo 22 ordena apreciar las pruebas observando las reglas de la lógica, no fue acertada tal conclusión probatoria en tanto y en cuanto dicho documento no genera certeza en relación a su contenido habida cuenta que al haber sido librados los cheques a la orden del Banco Unión, expresa y afirma dicho documento que los mismos no fueron cancelados, motivado a que para la fecha de “presentación por taquilla”, dicha cuenta no tenía saldo disponible.

En tal sentido, es ilógico que un cheque librado a favor de un banco se presente al cobro por taquilla, simplemente se deposita para ser presentado por la institución beneficiaria en cámara de compensación, por lo que tal inexactitud le resta certeza probatoria al documento en cuestión……..Omissis.

TERCERO: Con fundamento en lo establecido en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la sentencia recurrida incurrió en violación de Ley por inobservancia de los artículos 198 eiusdem, 452 y 494 del Código de Comercio, al dar por demostrado el delito de EMISION DE CHEQUES SIN PROVISION DE FONDOS, mediante los medios probatorios producidos en el juicio, existiendo previsión expresa en contrario de la ley.

Esta denuncia se refiere a que la sentencia impugnada consideró comprobado dicho delito mediante la declaración de la víctima, quien al declarar haber sufrido perjuicio patrimonial, está interesada en hacer establecer la existencia del delito; con las declaraciones de los testigos rendidas en el juicio que según el capítulo Primero de este escrito se refieren a actividades distintas y ajenas al hecho mismo de emitir los cheques de autos a sabiendas que no tenían fondos para hacerlos efectivos, y con el instrumento que cursa al folio 47 del expediente, el cual como se alegó precedentemente su contenido adolece de certeza probatoria, cuando en relación a este delito tipificado en una Ley Penal en sentido impropio, es decir, el Código de Comercio, es especialísima esta materia al disponerse en el último aparte del artículo 494 que a los efectos (probatorios) de este artículo, el librado, a requerimiento del presentente (sic) estará obligado a expresar al dorso del cheque o en hoja adjunta, la razón por la cual no hace el pago. Por ello al quedar demostrada en la sentencia la existencia del mencionado delito con elementos probatorios distintos al previsto en el último aparte del artículo 494 del Código de Comercio, la recurrida inobservó por falta de aplicación el citado artículo 198 del la Ley Adjetiva Penal, la cual permite demostrar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso por cualquier medio de prueba, salvo previsión expresa en contrario de la Ley contenida en el citado último aparte del artículo 494 del Código de Comercio… .

.

La representación del Ministerio Público, no dio contestación al recurso interpuesto.

II

RESOLUCION DEL RECURSO

Por cuanto las tres denuncias se fundamentan en el numeral cuarto del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones pasa a resolverlas en su conjunto.

El recurrente denuncia inobservancia del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar, fundamentalmente, que al tratarse los hechos del delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, mal podía dar la recurrida por demostrado dicho hecho a través de testimoniales y documento privado. Asimismo alega:

…la sentencia recurrida incurrió en violación de ley por inobservancia de los artículos 198 eiusdem, 452 y 494 del Código de Comercio, al dar por demostrado el delito de emisión de cheque sin prohibición de fondos mediante los medios probatorios producidos en el juicio, existiendo previsión expresa en contrario de la ley.

Esta denuncia se refiere a que la sentencia impugnada consideró comprobado dicho delito mediante (sic) la declaración de la víctima...; con las declaraciones de los testigos rendidas en el juicio…y con el instrumento que cursa al folio 47 del expediente…

.

Dentro del marco de los alegatos de la defensa se precisa constatar inicialmente si verdaderamente la sentencia recurrida utilizó los medios probatorios señalados por el recurrente como los únicos para dejar por comprobado el cuerpo del delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, así tenemos que ella señala:

…El Tribunal da por comprobado la comisión del delito de Emisión de Cheques sin Provisión de Fondos con los siguientes elementos de prueba:

Con la declaración de la víctima O.O. Restrepo…, así mismo con las declaraciones de los ciudadanos O.H. Camacaro…y de J. delC.S., concatenadas sus declaraciones con el documento privado de fecha 12 de noviembre de 2001 que corre inserto al folio 47, suscrito por el ciudadano P.N., del cual se desprende que los cheques N° 31372902 y 31372903, cada uno por la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,00), ambos pertenecientes a la cuenta corriente N° 210-601411-9, no fueron cancelados ya que no tenían saldo disponible…

.

De la trascripción que antecede, se evidencia claramente con una simple lectura literal, que lo hechos denunciados por el recurrente son ciertos con relación a la enumeración de medios probatorios utilizados en la recurrida para demostrar el cuerpo del delito.

Siendo ello así, corresponde precisar, en primer término, que la norma que funda el motivo objeto de denuncia es la del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, inobservancia de la ley. En segundo lugar, que la denuncia del vicio de violación de la ley no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la inobservancia de normas de carácter sustantivo, razón por la que ante la vulneración de normas de carácter procesal su denuncia ha de ser subsumida en el motivo invocado por el defensor –recurrente. Así tenemos que en el caso de autos se denuncia la violación de los artículo 198 eiusdem y los artículo 452 y 494 del Código de Comercio, indicando el apelante la “inobservancia” de los precitados artículos, lo cual supone un desconocimiento, desobediencia o falta de aplicación de la normas jurídicas citadas supra observando ésta instancia que las misma son normas adjetivas prevista la primera en el texto adjetivo penal y las segundas en la ley especial respectiva.

Al respecto, oportuno citar al tratadista argentino Fernando de la Rúa quien en su obra “La Casación Penal” indica que la violación por inobservancia de normas adjetivas, supone también una errónea aplicación del derecho y continua el autor señalando que “…En cambio, frente a las normas de derecho procesal, el juez está en posición de destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuación y regula la conducta en el proceso. Su misión, más que declarar el derecho, es cumplirlo…Pero el tribunal de casación no tendrá ya que examinar si el Juez de mérito aplicó correctamente el derecho a los hechos, sino comprobar si cumplió e hizo cumplir los preceptos jurídicos reguladores de la actividad” (p.69).

Ahora bien el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, señalado inicialmente por el recurrente como violado señala que:

Artículo 198. Libertad de prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.

Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.

El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio. (subrayado nuestro)

Así las cosas, el ordenamiento procesal penal, permite a los juzgadores probar los hechos o circunstancias de interés en el proceso, por cualquier medio, salvo que exista previsión expresa en contrario de la ley. En el presente caso, el ilícito penal sometido al debate oral e imputado a la acusada era el de emisión de cheque sin provisión de fondos previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, norma penal impropia por estar prevista en ley especial, ello hace que las normas que sobre el referido instrumento de pago se prevean en la referida ley, deban regir igualmente en el ámbito procesal penal. Con relación a las prohibiciones de prueba como límite a la libertad de la prueba, E.P.S. señala: “…es evidente que allí donde una ley especial exige una probanza específica para los hechos que son propios de la esfera de la vida social que dicha ley regula, esa exigencia constituye una limitación para la libertad de prueba en el proceso penal, cuando tales hechos son debatidos dentro de la jurisdicción punitiva…” (La prueba en el proceso penal acusatorio. p.108).

En este sentido el artículo 452 del Código de Comercio señala:

La negativa de aceptación y de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación y por falta de pago)

.

La precitada norma se aplica al cheque por disposición del artículo 491 eiusdem, por ello nace una limitación legal para probar la falta de pago de éste, además de ésta norma legal, el Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 30 de Septiembre de 2003, Sala Civil, reitera el criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia y cita: “…la expresión debe constar del artículo 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque (Sentencia de fecha 23 de noviembre de 1977, Gaceta Forense, Año 1977, Volumen 1 N° 98, página 53).

Todo ello, hace concluir que la ley señala, como único medio idóneo para probar la falta de pago el “protesto”; sin embargo, existe una excepción, también legal, que prevé el propio artículo 494 del Código de Comercio, su último aparte, la cual es la expresión del librado al dorso del cheque o en hoja adjunta de las razones por las cuales no hace el pago, fuera de estos dos medios, la falta de pago no se puede probar con ningún otro medio, limitando de ésta forma los medios que señala el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal.

De este modo, siendo que la recurrida dejo por comprobado la falta de pago del cheque, elemento objetivo del tipo penal, con un medio no acorde con la previsión legal respectiva, esta alzada debe declarar procedente las denuncias de infracción por inobservancia del artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 452 y 494 del Código de Comercio. Así se decide.

Después de la declaratoria que antecede debe esta Corte de Apelaciones proferir su consecuencia o efecto. A tal fin se precisa analizar la naturaleza del vicio que concurre en la recurrida. Así, la doctrina suele dividirlos en vicios in procedendo y vicios in iudicando, estos últimos a su vez, en vicios o errores in iudicando in iure y vicios o errores in iudicando in facto o estableciendo los hechos. Con relación a los errores in iudicando in iure la función del ad quem, siguiendo al citado tratadista De la Rúa ha de ser la de “…juzgar la conducta de los interesados, anterior al proceso, para decidir su encuadramiento en la norma, que no se dirige a él…” (Ob. cit. P 69). Pero, ante el acaecimiento del vicio in iudicando in facto la misión de la alzada debe concretarse a “…comprobar si cumplió e hizo cumplir los preceptos jurídicos reguladores de la actividad”.

Por otra parte, los efectos o consecuencias que aparean a uno u otro vicio también son disímiles, de este modo, el vicio in iudicando provoca la revocación (iudicium rescissorium) y el in procedendo provoca la nulidad, la invalidación (iudicius rescindens).

Ahora bien, como quiera que la alzada sólo se encuentra habilitada para dictar decisión propia “con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción…” (art. 457, texto procesal penal), sin lugar a dudas que ello será así siempre y cuando los hechos fijados por el a quo lo hayan sido conforme a las premisas que a tal fin fijan las normas procesales y cuando la vulneración de éstas no incidan de manera determinante en el dispositivo del fallo; caso contrario no podría el ad quem edificar sentencia propia sobre hechos inválidamente establecidos. Se concluye entonces que si en el establecimiento de los hechos se insertan errores in iudicando in facto, al corresponder los mismos de manera exclusiva al juez de mérito, indefectiblemente, y en la mayoría de los casos, el fallo impugnado provoca la nulidad.

Siendo que en el caso de autos se ha declarado con lugar el recurso de apelación por violación de la ley, concretamente, por vulneración de las normas contenidas en los artículos 198 del Código Orgánico Procesal Penal Y 452 y 494 del Código de Comercio, esta Corte de Apelaciones declara la nulidad de la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2003, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Juicio, extensión Acarigua, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó a seis (6) meses y quince (15) días de prisión a la acusada C.A. STANCO DI GREGORIO por la comisión del delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, en perjuicio de O.O.R. y ordena la realización de un nuevo juicio ante un juez, distinto al que dicto la recurrida, de la extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma, por las razones que preceden esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara con lugar el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa de la acusada C.A. STANCO DI GREGORIO, abogado J.D.S.; SEGUNDO: Anula la sentencia dictada en fecha 29/04/2003, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Juicio, de este Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua; TERCERO: Ordena la realización de un nuevo juicio ante un juez, distinto al que dicto la recurrida, de la extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, certifíquese por secretaría el lapso transcurrido desde la celebración de la audiencia para la vista del recurso hasta la presente fecha, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los cuatro (4) días del mes de octubre de 2004. Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R.

La Juez de Apelación, El Juez de Apelación Acc.

M.L.R.M.D.

PONENTE

El Secretario Temp.

G.P.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Sctrio

EXP. N° 1919-03