Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 17 de Diciembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadana C.B.D.C., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-8.142.191.

APODERADO JUDICIAL: Abogado C.A.R.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.723.

PARTE QUERELLADA: CONTRALORÍA DEL ESTADO BARINAS.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados Lymar S.B.C., M.A.G.R., M.A.M.P., A.K.G.G., V.d.C.B.R., L.E.L.C., J.P.V.G., Yuanelldith del C.G.C. y M.F.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 73.612, 109.980, 139.409, 134.535, 148.571, 127.250, 149.032, 193.488 y 173.080, en su orden.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada.

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito presentado en este Tribunal Superior, en fecha 13 de diciembre de 2013, la ciudadana C.B.D.C., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-8.142.191, debidamente asistido por el abogado C.A.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.723, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, contra la Contraloría del Estado Barinas.

Por auto de fecha 18 de diciembre de 2013, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del presente recurso, admitiendo la misma, ordenando la citación y notificaciones de ley.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala la querellante en su escrito libelar que interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, contra el Acto Administrativo de Remoción y Retiro contenido en la Resolución Nº 90, de fecha 13 de septiembre de 2013, dictada por el ciudadano Contralor Provisional del Estado Barinas, mediante el cual fue retirado del cargo de Auditor Fiscal II que ejercía en dicho Órgano Contralor, del cual fue notificado a través de Oficio Nº DRH-2013-502, de fecha 13 de septiembre de 2013; de igual forma, contra la Resolución Nº 054/2013, de fecha 20 de junio de 2013, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 100-13, de fecha 25 de junio de 2013; acto administrativo éste último en el que se estableció que “todos los cargos de la Contraloría son de libre nombramiento y remoción…” y que sirvió de base para dictar el referido acto de retiro.

Expone que ingresó a la Contraloría del Estado Barinas por medio de designación, según Resolución Nº D.C. 052/2005, de fecha 13 de septiembre de 2005, en el cargo de Asistente de Auditoria II, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Pública Centralizada y Descentralizada; que mediante Resolución Nº D.C. 21/2006, de fecha 09 de mayo de 2006, fue designada para cumplir funciones como Auditor I; que posteriormente fue reclasificada para ocupar el cargo de Auditor I, a través de Resolución Nº 020/2008, de fecha 12 de junio de 2008; que luego le comunican mediante Oficio Nº D.C. DRH-2010-001198, sin fecha, que había sido trasladada para cumplir funciones de Auditor Fiscal II; que finalmente se le traslada a la Dirección de Control de la Administración Central y de Otro Poder, según Oficio Nº DRH-110, de fecha 20 de marzo de 2013.

Alega que la Resolución Nº 90, de fecha 13 de septiembre de 2013, adolece de vicio de falso supuesto de hecho, al considerar que el cargo que ocupaba era de confianza, por encontrarse dispuesto como libre nombramiento y remoción, según resolución Nº 54/2013, de fecha 20 de junio de 2013, que contiene el Estatuto de Personal; que no podía ser retirada de sus cargo hasta tanto no se le practicara concurso público para adquirir estabilidad absoluta en el cargo; que para poder retirarlo del cargo debía estar incurso en las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que no se encuentra en el Acto Administrativo de retiro cuales eran sus funciones en el cargo que ostentaba para así determinarlo como de confianza, de acuerdo al Registro de Información de Cargos.

Aduce que al declarar la demandada el Acto Administrativo impugnado que todos los cargos son de libre nombramiento y remoción incurre en una violación a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que si bien los Entes Contralores poseen autonomía, eso “no les confiere la patente de corso para declarar que todos los cargos de la administración contralora del estado Barinas, sean de libre nombramiento y remoción…”; que tal actuación los institutos contralores “están en franco atentado contra el e.C., por su afán constante y arbitrario de invocar diversos argumentos, para intentar justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa (…) llegando a una conclusión carente de fundamento…”.

Alega la violación de la reserva legal por usurpación de funciones, puesto que la recurrida con la emisión del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas “incursionó en una modificación in extenso al régimen de excepción al principio general de la Carrera Administrativa, recogido tanto en la ley estadal [artículo 14 y 18 de la Ley de la Contraloría del estado Barinas], como en el artículo 146 de la Carta Magna, es decir, calificó a todos los cargos del ente contralor como de libre nombramiento y remoción, lo que la coloca incursa en una vulgar irrupción o invasión de la ´reserva legal`, por constituirse en una normativa sublegal autónoma…”.

Que el Ente Contralor al establecer en la aludida Resolución Nº 54/2013, que todos los cargos adscritos a ella son de libre nombramiento y remoción y por lo tanto de confianza, atentó contra su estabilidad provisional y transitoria, pues “con el acto recurrido, se (le) destruyó dicha estabilidad, y por vía de consecuencia, se incurrió en franca violación al principio de ´confianza legitima o expectativa plausible de derecho` (…) que de manera oculta, preparó un instrumento de rango sublegal, en el que se excedió, creando una figura distinta a la establecida por el legislador en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que (…) establece (…) las causales de retiro de la Administración Pública de los Funcionarios Públicos en el ejercicio de sus funciones…”.

Que el acto administrativo de remoción y retiro impugnado, incurrió en el vicio de desviación de procedimiento, dado que aplicó un procedimiento diferente para los cuales esta legalmente previsto, utilizando un “procedimiento simulado de remoción, cuyo fin es de carácter organizativo y preparatorio y tomó la vía menos traumática para la Administración Contralora, ya que el procedimiento que le corresponde aplicarse al funcionario (…) que tiene el status de funcionario o funcionaria público (…) en ejercicio de un cargo de carrera administrativa Contralora, esta consagrado en el artículo 14 de la Ley de la Contraloría del estado Barinas [destitución], previo el cumplimiento de los requisitos de ley…”; que no se le permitió el contradictorio, ni mucho menos se le dio la oportunidad de hacer uso de su derecho a la defensa.

Que la Resolución Nº 90 aquí impugnada adolece de vicio de falso supuesto de derecho puesto que “el Estatuto de Personal contenido en la Resolución Nº 54, se ´derogó` la Resolución Nº D.C. 112/2010, de fecha 15 de noviembre del año 2010 y la citada Resolución Nº 54, de fecha 25 de junio del año 2010, que sirvió de marco de aprobación a la Resolución Nº 55 de fecha 25 de junio del año 2010, ésta ultima es ´inexistente`, y el ´parágrafo primero` del artículo 2 del Estatuto de Personal citado, tampoco esta normado como lo refiere la recurrida, lo que significa que no nació al mundo jurídico y es inexistente, por tanto, al discurrir de estas citas normativas in comento, ´derogadas` e ´inexistentes`, hacen que tanto el instrumento denominado Resolución Nº 90 de fecha 13/09/2013 y el ´Manual Descriptivo de Clases de Cargos`, contenido en la supuesta ´Resolución Nº 54 de fecha 25/06/2010` estén viciados de ´falso supuesto de derecho`…”.

Arguye el incumplimiento del procedimiento legalmente establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los artículos 40, 41 y 42 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas, pues en el Acto Administrativo de remoción y retiro no se observa que se le “haya ´notificado` por ´escrito` y de manera personal que pase ha ´periodo de disponibilidad` de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa derogada, concatenado con los artículos 41 y 42 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Barinas, por haber desempeñado un cargo de la carrera administrativa contralora investida de ´la estabilidad provisional y transitoria`…”, dado que fue designado a un cargo de carrera y posteriormente fue trasladado a un cargo de libre nombramiento y remoción.

Alega la violación a los derechos a la defensa y al debido proceso pues –a su decir- se le destituyo del cargo de Auditor Fiscal II sin que mediara procedimiento alguno, ostentando la condición de funcionaria pública de carrera administrativa, que es “un status personal, que no se extingue aún por la calificación que la Administración Contralora le haya dado al cargo…”, aplicando una norma que le comprende; que además no le permitieron conocer las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su decisión; igualmente los elementos fácticos en que se basaron para dictar el Acto Administrativo de remoción y retiro aquí impugnado; negándole la oportunidad de un contradictorio, tener acceso al expediente, controlar las pruebas y presentar alegatos a su favor.

Por último, denuncia el vicio de contrariedad a derecho del acto de remoción y retiro, pues “se infiere la existencia de un acto preparatorio o de trámite que no pone fin a la titularidad del cargo como es el de ‘remoción’, y consecuencialmente, se postula en dicho acto la figura del ‘retiro’, ésta última con la que se destruye la titularidad del cargo que lleva consigo… el período de disponibilidad que es la regla esencial y natural para que nazca la manifestación de voluntad de la administración contralora para irrumpir contra la estabilidad…”; que la demandada desconoció que los actos de remoción y retiro “deben ser individualizados y tienen momentos diferentes de ejecución y de lapsos de caducidad, son dos actos distintos e independientes cada uno con validez y eficacia para producir efectos jurídicos”. (Resaltados del libelo de demanda).

Solicita se declare la nulidad de la Resolución Nº 90, de fecha 13 de septiembre de 2013, y por vía de consecuencia, de las Resoluciones Nros. 54 y 55, publicadas en Gaceta Oficial del Estado Barinas de fecha 25 de junio de 2013; asimismo, pide se ordene su reincorporación al cargo de Auditor Fiscal II, o un cargo de similar jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de sueldos dejados de percibir y demás incidencias laborales con sus respectivos intereses moratorios, desde la fecha del acto administrativo recurrido hasta su efectiva reincorporación..

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad legal correspondiente la abogada Yuanelldith Guevara Cerrada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 193.488, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría del Estado Barinas, presentó escrito de contestación a la demanda, en el alega que el actor siempre ejerció cargos de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 3 del Estatuto del Personal de la Contraloría del Estado Barinas, contenida en la Resolución Nº 54, de fecha 20 de junio de 2013, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 100-13, de fecha 25 de junio de 2013, en concordancia con los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que la querellante nunca presentó concurso público para su ingreso a ocupar los cargos ejercidos dentro del Ente Contralor recurrido, siendo éste un requisito para considerar un funcionario público de carrera.

Que rechaza que el actor desconociera las funciones correspondientes a su cargo desempeñado como Auditor Fiscal II, dado que en el Manual Descriptivo de Cargos, contenido en la Resolución Nº 55, de fecha 25 de junio de 2013, indica de manera clara y precisa cada una de las funciones inherentes al cargos de Auditor Fiscal II; que mediante Oficio Nº DRH-2013-110, de fecha 20 de marzo de 2013, se le notificó al actor de su traslado a la Dirección de Control de la Administración Central y Otro Poder, igualmente que dicho cargo es considerado de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

Que rechaza que la Resolución de remoción y retiro impugnada adolezca de vicio alguno, pues en ningún momento se violó alguna norma, principio, derecho o garantía prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que tampoco vulneró normas atributivas de competencia, puesto que el Acto Administrativo recurrido esta revestido de legalidad; asimismo el mismo fue dictado por una autoridad competente, en el marco de las atribuciones conferidas a ésta autoridad, vale decir, ciudadana Contralora Provisoria del Estado Barinas, teniendo dentro de sus competencia ejercer la administración de personal, conforme a lo establecido en el numeral 6 del artículo 13 de la Ley de la Contraloría del Estado Barinas en concordancia con lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento Interno de la Contraloría del Estado Barinas.

Que rechaza que el Acto Administrativo impugnado adolezca de vicios de falso supuesto de hecho por supuesta inconstitucionalidad por excesiva limitación de la carrera administrativa y presunta violación a la reserva legal por usurpación de funciones, dado que el cargo de Auditor Fiscal II es considerado de confianza, dado que debe guardar reserva de la información manejada, pues realiza actividades de auditorias, fiscalización e inspección. Que las Contralorías se encuentran investida de autonomía orgánica, funcional y administrativa, comprendiendo éstas “la libertad de dirección, de estructura, de organización o asignación de atribuciones, de designación, de remoción, de calificación del funcionario de confianza o alto nivel…”, ajustado al marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que ésta autonomía de la que gozan las contralorías las faculta para dictar su propia normativa sin menoscabo a la reserva legal en materia funcionarial.

Que rechaza la violación de la estabilidad provisional o transitoria y la presunta desviación del procedimiento, señalando que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en sus cargos, pudiendo ser removidas en cualquier momento, sin previo procedimiento y sin motivación alguna, como es el caso de autos, pues la querellante siempre ejerció cargos considerados de confianza, por lo tanto de libre nombramiento y remoción, aunado al hecho de que nunca presentó concurso público.

Que el artículo 2 del Estatuto del Personal de la Contraloría del Estado Barinas establece que todos los funcionarios adscritos al servicio a dicho Órgano de Control Fiscal, en virtud de la naturaleza de sus funciones, por lo tanto rechaza que la Resolución impugnada adolezca de vicios de falso supuesto de derecho, pues “es evidente el contenido exacto de la norma que sirvió como fundamento par el acto de remoción impugnado…”. Que “por error material se citó un numero de resolución y fecha que no correspondía con el vigente para la fecha, lo cierto es que –se insiste- que tal situación no comporta la nulidad del acto de remoción y mucho menos del propio Manual Descriptivo de Clases de Cargos, pues en el referido acto se indicaron todos y cada uno de los motivos que incidieron para actualizar el mismo…”.

Alega que operó la caducidad para impugnar las Resoluciones Nros. 54 de fecha 20 de junio de 2013 y 55 de fecha 25 de junio de 2013, de acuerdo a lo previsto en el artículo 32, numeral 1 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Que rechaza el vicio de incumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los artículos 40, 41 y 42 del Estatuto de Personal del Estado Barinas y la presunta vulneración a los derechos a la defensa y al debido proceso, pues como se dijo antes, la querellante siempre ejerció cargos considerado de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción; que además nunca fue llamado a concurso público.

Finalmente solicita que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada se delirada sin lugar.

IV

DE LAS PRUEBAS

En la oportunidad legal correspondiente el apoderado judicial de la parte demandante promueve documentales en los antecedentes administrativos del caso, siendo agregados por cuaderno separado en fecha 09 de julio de 2014, instrumentales a las cuales se les da valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1363 del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A., los cuales serán objeto de análisis en la motiva del presente fallo.

Asimismo promueve en copias fotostáticas simples las siguientes documentales: Acta de fecha 12 de julio de 2013, suscrita por varios funcionarios adscritos a la Contraloría del Estado Barinas (folio 176 del presente expediente), mediante el cual se deja constancia que el ciudadano J.A.S., no ha cometido actos de injuria o faltas graves contra el patrono, que tampoco ha incurrido en alguna conducta que menoscabe al imagen de la institución; igualmente, Oficio Nº S-I-0282-2014, de fecha 01 de abril de 2014, dirigida al ciudadano J.A.S., mediante el cual le remiten Providencia Nº 0152-2014, de la misma fecha (01/04/2014), suscrita por el Inspector del Trabajo del Estado Barinas (folios 177 al 189 del presente expediente), a través de la cual se declaró sin lugar la autorización de despedido incoada por la Contraloría del Estado Barinas contra el prenombrado ciudadano; instrumentos probatorios éstos que no se les da valor probatorio, pues nada aportan a la solución del caso de marras, esto es, la procedencia o no del retiro de la ciudadana C.B.D.C., resultando impertinente la promoción de tales documentales.

Por su parte, la apoderada judicial de la Administración querellada, presentó escrito de pruebas en el que promueve documentales que corren insertos en los antecedentes administrativos del caso, a los cuales se les otorgó valor probatorio precedentemente.

Igualmente promueve en copias fotostáticas certificadas Oficio de Credenciales para la realización de Actuaciones fiscales, Memorando de Designación, Actas Fiscales, Programa de Auditoría, suscritos por la ciudadana Contralora (folios 98 al 145 del presente expediente); documentales que se les da valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1363 del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A., los cuales serán objeto de análisis en la motiva del presente fallo.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previamente debe este órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la oposición de las pruebas promovidas por la parte actora, respecto al Acta de fecha 12 de julio de 2013, suscrita por varios funcionarios adscritos a la Contraloría del Estado Barinas (folio 176 del presente expediente) y Oficio Nº S-I-0282-2014, de fecha 01 de abril de 2014, dirigida al ciudadano J.A.S., mediante el cual le remiten Providencia Nº 0152-2014, de la misma fecha (01/04/2014), suscrita por el Inspector del Trabajo del Estado Barinas (folios 177 al 189 del presente expediente); en tal sentido, dicha oposición fue resuelta en el capitulo referente a las pruebas, en el que fue desechada la promoción de tales documentales por impertinentes, así se decide.

Dilucidado lo anterior este Juzgado Superior pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada en los siguientes términos: en el caso de autos la ciudadana C.B.D.C., pretende con la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, pretende la nulidad de la Resolución Nº 90, de fecha 13 de septiembre de 2013, a través de la cual se resolvió su remoción y retiro del cargo de Auditor Fiscal II, que desempeñaba en la referida institución, y por vía de consecuencia, las Resoluciones Nros. 54 y 55, publicadas en la Gaceta Oficial del Estado Barinas en fecha 25 de junio de 2013; aduce a tal efecto, que el acto de remoción y retiro, adolece del vicio de falso supuesto de hecho, al establecerse en el mismo que el cargo que ocupaba era de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción; que en virtud de la estabilidad provisional o transitoria de la cual gozaba, no podía ser removido o retirado del cargo sino por las causales legalmente establecidas; que se vulneró el principio de confianza legítima o expectativa plausible, cuando la querellada “…de una manera oculta, preparó un instrumento de rango sublegal, en el que se excedió, creando una figura distinta a la establecida por el legislador en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Asimismo, arguye el vicio de inconstitucionalidad por excesiva limitación de la carrera administrativa, por cuanto el acto de remoción y retiro, se fundamenta en las Resoluciones Nros. 104, 105, 54 y 55, las dos primeras, fechadas 11 de noviembre de 2010, y las dos últimas, de fecha 25 de junio de 2013, las cuales contravienen lo dispuesto en el artículo 146, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la recurrida pretende eliminar la estabilidad al calificar en su Estatuto de Personal que todos los cargos son de libre nombramiento y remoción, y por ende de confianza; que con tal actuación también se vulnera el principio de reserva legal; que la demandada incurrió en el vicio de desviación del procedimiento, dado que debió aplicar el artículo 14, de la Ley de la Contraloría del Estado Barinas, por ser un funcionario público en el ejercicio de un cargo de carrera; que no se le permitió “el contradictorio ni mucho menos se (le) dio la oportunidad de haber hecho uso del ‘derecho a la defensa’…”, lo que acarrea la nulidad del acto, de acuerdo a lo previsto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Resolución Nº 90, de igual forma adolece del vicio de falso supuesto de derecho, al fundamentarse en el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas y en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, cuando este último es nulo; alega la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en el artículo 84, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, debido a que no se dio cumplimiento a la notificación del período de disponibilidad, ni se le notificó por escrito de la reubicación; que se vulneraron los derechos a la defensa y al debido proceso, puesto que el acto administrativo de remoción y retiro, se dictó “sin que mediara procedimiento administrativo previo alguno...”, en virtud de su condición de funcionario de carrera; finalmente denuncia el vicio de contrariedad a derecho del acto de remoción y retiro, expresando que ambos pronunciamientos deben ser emitidos en “dos actos distintos e independientes cada uno con validez y eficacia para producir efectos jurídicos”. Del mismo modo pide se ordene su reincorporación al cargo de Auditor Fiscal II, o un cargo de similar jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de sueldos dejados de percibir y demás incidencias laborales con sus respectivos intereses moratorios, desde la fecha del acto administrativo recurrido hasta su efectiva reincorporación.

Por su parte la apoderada judicial de la Contraloría del Estado Barinas, rechaza, niega y contradice lo expuesto en el escrito libelar, alegando que la querellante desde su ingreso, ejerció cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en los artículos 19 y 21, de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que no presentó concurso para ocupar los cargos que desempeñó en la Administración Pública; que las funciones y actividades inherentes al cargo de Auditor Fiscal II, se encuentran previstas en el Manual Descriptivo de Cargos, contenido en la Resolución Nº 55, de fecha 25 de junio de 2013; que no se infringieron normas, principios, derechos o garantías constitucionales; que el acto impugnado fue dictado por la funcionaria legalmente autorizada y dentro de las facultades conferidas para ejercer la administración de personal; rechaza el vicio de falso supuesto de hecho, indicando que el cargo que ocupaba el demandante al momento de su remoción y retiro, era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones que ejercía; contradice el vicio de inconstitucionalidad por excesiva limitación de la carrera administrativa, así como, la violación del principio de reserva legal por usurpación de funciones, toda vez que las Contralorías de los Estados, gozan de autonomía funcional, orgánica y administrativa, y por tanto están facultadas para producir su propia normativa, sin que ello pueda considerarse una vulneración a la reserva legal en materia funcionarial; asimismo, se opone a la desaplicación de los artículos 2 y 3, del Estatuto de Personal del órgano contralor.

Niega la vulneración de la estabilidad provisional del actor, pues desde su ingreso a la Administración desempeñó cargos de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, no gozaba de dicha estabilidad, dado que ella le corresponde sólo a los funcionarios de carrera, por lo cual no está dada la desviación de procedimiento; rechaza el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto la Resolución contentiva de la remoción y retiro, se basó en el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas, agregando que en la Resolución Nº 55, contentiva del Manual Descriptivo de Clases de Cargo, se incurrió en un error material al citarse un número de resolución y fecha que no se correspondía con la vigente para la fecha de su emisión, sin que ello implique la nulidad del acto recurrido; que en el aludido Manual se especificaron todos y cada uno de los motivos que conllevaron a la actualización del mismo; que se pretende la nulidad de las Resoluciones Nros. 54 y 55 de fechas 20 y 25 de junio de 2013, sin embargo, resulta obvio que para la fecha de interposición de la querella, ya había operado la caducidad de la acción, al haber transcurrido con creces el lapso previsto para su impugnación; rechaza los vicios de prescindencia total y absoluta de procedimiento, contrariedad a derecho, vulneración de los derechos a la defensa y debido proceso, en razón de que el querellante siempre ejerció cargos de libre nombramiento y remoción, sin presentar concurso alguno para ocupar los mismos, debido a que por su naturaleza son cargos de confianza; que se cumplió con el procedimiento legalmente establecido para practicar la notificación de la resolución recurrida; solicita se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta.

Previamente pasa este Juzgado Superior a examinar la caducidad alegada por la parte querellada, respecto a las Resoluciones Nros. 54 y 55, de fechas 20 y 25 de junio de 2013, en su orden, contentivas del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas y el Manual Descriptivo de Cargos del mencionado ente contralor; resultando necesario señalarse en este punto, que de acuerdo a lo sentado por la jurisprudencia patria, tales actos administrativos “…no está(n) comprendido(s) en la noción formal o material de ley que esta Sala ha delineado jurisprudencialmente como objeto específico de control difuso…”, impugnables “por vía directa en la querella funcionarial”, dado que son “…de proyección limitada, pues cuantitativamente es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios… son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción, a través de la revisión del Registro de Asignación de Cargos que debe llevar la Oficina de Recursos Humanos o Administración de Personal…”. (Véase sentencia N° 554, de fecha 13 de mayo de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: H.M.B.).

Ello así, se tiene que a los efectos de examinar la caducidad de las Resoluciones antes descritas, se debe revisar si la impugnación de las mismas, se realizó en el lapso establecido en el artículo 94, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor es el siguiente:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

.

En este orden de ideas, conviene traerse a colación sentencia Nº 727, de fecha 08 de abril de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: O.E.G.D., que dispuso:

…Omissis… la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.

El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución. Al respecto, la Sala sostuvo:

‘...No puede esta Sala Constitucional pasar por alto que, como intérprete máxima de la Constitución, está obligada a propugnar lo dispuesto en el artículo 257 eiusdem, en referencia a que: ‘No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’. Sin embargo, la decisión apelada -confirmada por esta Sala- no contravino la citada norma constitucional, sino que fue consecuencia de la aplicación fiel, por parte del juez, de una regla procesal que fija un lapso preclusivo para la realización de determinadas actuaciones. Afirmar lo contrario sería aceptar, por ejemplo, que invocando la existencia de una formalidad no esencial se inobserven los lapsos legalmente fijados para interponer una apelación o que también, por ejemplo, con ese mismo criterio, una parte irrespete el tiempo otorgado por el tribunal para realizar su intervención en el marco de una audiencia constitucional. A todo evento, por demás, esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse ‘formalidades’ per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)

. (s.S.C. nº 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. nº 160 de 09.02.01. Destacado añadido)…” (Resaltado de la sentencia citada).

Asimismo, la prenombrada Sala, en el fallo N° 1643, de fecha 03 de octubre de 2006, caso: H.R.C.A., dejó sentado lo que sigue:

…Omissis…

Del Artículo transcrito se desprende que toda acción intentada con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública deberá ser interpuesta ante los órganos jurisdiccionales en el lapso que allí se establece, aplicable en los casos, donde exista una relación jurídico administrativa funcionarial que vincule a la parte con el órgano administrativo respectivo. Dicho artículo establece un lapso de tres meses para incoar la querella a partir del día en que se produce el hecho que da lugar al recurso.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacífica, que la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad, lo cual indica, necesariamente, que estamos en presencia de un término que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento

.

De lo antes expuesto, se evidencia que toda acción que se interponga con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública, será válida cuando se realice dentro de un lapso de tres (03) meses, el cual debe contarse a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella, o desde el día en que la persona interesada fue notificada del acto, so pena de declararse la caducidad de la acción, lapso procesal que, como lo ha reconocido nuestra jurisprudencia, (Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2006-2164, de fecha 6 de julio de 2006, caso: V.O.M.H.), no admite interrupción, ni suspensión, sino que transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo cual la acción debe ser interpuesta antes del vencimiento del mismo.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, se observa que la ciudadana C.B.D.C., pretende se declare la nulidad de las Resoluciones Nros. 54 y 55, de fechas 20 y 25 de junio de 2013, en su orden, publicadas en la Gaceta Oficial del Estado Barinas N° 100-13, de fecha 25 de junio de 2013; por lo que en consecuencia, a partir del día siguiente a dicha publicación, esto es, el día 26 de junio de 2013, comenzaron a transcurrir los tres (03) meses para accionar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa con la finalidad de impugnar los actos administrativos antes descritos; no obstante ello, se verifica que el querellante interpuso la presente demanda en fecha 13 de diciembre de 2013, es decir, habiendo transcurrido un lapso de cinco (05) meses y diecisiete (17) días, resultando evidente que la acción ejercida a los fines de impugnar las Resoluciones Nros. 54 y 55, ha sido incoada fuera del lapso legal previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la que este Tribunal Superior, debe forzosamente declarar inadmisible por caducidad la impugnación de las aludidas resoluciones. Así se decide.

Declarada la caducidad de la acción respecto a las Resoluciones Nros. 54 de fecha 20 de junio de 2013 y 55 de fecha 25 de junio de 2013, publicadas en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 100-13, en fecha 25 de junio de 2013, es por lo que este Órgano Jurisdiccional no entra a examinar las denuncias formuladas contra las mencionadas Resoluciones, en cuanto a los vicios de inconstitucionalidad por excesiva limitación de la carrera administrativa, estabilidad funcionarial, principio de autonomía y vulneración a la Reserva Legal. Así se decide.

Determinado lo anterior, procede esta Juzgadora a pronunciarse sobre los argumentos relacionados con el Acto Administrativo remoción y retiro, contenido en la Resolución Nº 90, de fecha 13 de septiembre de 2013, en los siguientes términos:

En lo atinente a la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, igualmente, el vicio de falso supuesto de hecho e indeterminación del cargo del cual fue retirado el actor, en los que presuntamente incurrió la Administración, al dictar el referido acto administrativo, debe este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones previas:

Los derechos a la defensa y al debido proceso, se encuentran consagrados expresamente en el artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en efecto, dicha norma prevé que “(e)l debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo Estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”.

Sobre este particular, vale la pena traer a colación sentencia Nº 01012, de fecha 31 de julio de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: L.A.R., que dispuso:

…Omissis… el derecho a la defensa y al debido proceso se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

El referido artículo establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa

. (Subrayado nuestro).

De las consideraciones expuestas, se deduce la necesidad de un procedimiento administrativo previo como garantía de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Ahora bien, estima pertinente quien aquí juzga, revisar inicialmente la naturaleza del cargo del cual fue removido el demandante, resultando oportuno remitirse al contenido del artículo 3, del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas, el cual prevé:

Artículo 3. Se considerarán funcionarias y funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupen cargos de alto nivel y de confianza en la Contraloría.

(…)

Son cargos de confianza: En virtud de que las funcionarias y funcionarios que los ejercen, desempeñan funciones o manejan información relacionada con el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entes públicos del Estado Barinas sujetos al control de esta Contraloría; tienen libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a control, así como, competencia para solicitar informaciones y documentos confidenciales, acceso a cualquier fuente o sistema de información, registros, instrumentos o documentos tanto de este Organismo Contralor, como de los órganos y entes sujetos al control de la Contraloría, por lo que la realización de sus funciones lleva implícito un alto grado de confidencialidad, debiendo mantenerse, en el manejo de la información, estricta reserva, discrecionalidad y moderación; los cargos previstos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría y que a continuación se indican:

(…)

• Auditor Fiscal II…

.

En igual sentido, conviene hacer mención a las funciones desempeñadas por el recurrente, en el ejercicio del cargo de Auditor Fiscal II, las cuales se encuentran previstas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos para los Funcionarios y Obreros de la Contraloría del Estado Barinas -prueba idónea de las funciones de un determinado cargo, según lo establecido en sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: L.M.H.B., dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo- en el que se evidencia, que quien ocupa el referido cargo, entre otros, “…(r)ealiza auditorías, estudios, análisis e investigaciones para evaluar el cumplimiento de los resultados de políticas y decisiones gubernamentales en los entes y órganos sujetos al control fiscal”; “(r)ealiza actividades de auditoría, fiscalización e inspección que se consideren necesarias en los lugares, establecimiento, vehículos, libros y documentos de personas naturales o jurídicas que sean contribuyentes o responsables…”, manteniendo igualmente, “reserva, discreción y secreto sobre los asuntos relacionados con las funciones que le son atribuidas…”.

De tales actuaciones se constata que al momento de su remoción la ciudadana C.B.D.C., desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por la índole de las funciones que ejercía las cuales comprometían en gran medida los intereses de la Administración Pública, conforme se demuestra del Manual Descriptivo de Cargos del ente querellado, que –se reitera- es el instrumento idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo de confianza que desempeña un determinado funcionario.

Igualmente, señala la prenombrada ciudadana que se encuentra amparado por la estabilidad provisional o transitoria, puesto que con su designación se había creado una expectativa de optar al ingreso de la carrera administrativa, mediante concurso público; al respecto, vale la pena remitirse al criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: O.A.E., que estableció:

…Omissis…

Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.

Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.

(…)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.

De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso…

. (Subrayado nuestro).

De la sentencia supra citada, se desprende que los funcionarios que ingresen a la Administración Pública mediante designación o nombramiento emanado de funcionario competente para ocupar un cargo de carrera, aun cuando no se hubiese celebrado el concurso público de oposición, gozan de estabilidad provisional en el ejercicio de sus cargos, mientras que la autoridad administrativa decida proveer los mismos a través del respectivo concurso. En este contexto, se tiene de los antecedentes administrativos del caso, agregados por cuaderno separado –antes valorados- que cursan las siguientes actuaciones:

Al folio 6, Resolución Nº D.C. 052/2005, de fecha 13 de octubre de 2005, emanada del ciudadano Contralor del Estado Barinas, a través de la cual se designó a partir del día 17 de octubre de 2005, a la ciudadana C.B.D.C., para ocupar el cargo de Asistente de Auditoria II, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Pública Centralizada y Descentralizada de la Contraloría del Estado Barinas; al folio 7, Resolución Nº D.C. 21/2006, de fecha 09 de mayo de 2006, suscrito por el prenombrado Contralor, mediante la cual designa a la actora al cargo de Auditor I, adscrita a la referida Dirección; riela al folio 30 Oficio Nº DC-URH-2010 001198, de fecha 14 de diciembre de 2010, por medio del cual se designa a la querellante a ocupar el cargo de auditor Fiscal II, indicándose igualmente que dicho cargo era considerado de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 21, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Actuaciones éstas, de las cuales concluye esta Juzgadora que el cargo en el que ingresó la ciudadana c.B.D.C., a la Contraloría Estadal recurrida, vale decir, Asistente de Auditoria II, es considerado legalmente como de libre nombramiento y remoción, por la índole de las funciones atinentes (fiscalización e inspección), las cuales comprometen en gran medida los intereses de la Administración Pública, de allí que mal puede alegar la mencionada ciudadana que gozaba de estabilidad provisional, pues –atendiendo a lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1596, antes citada- la designación del actor se realizó después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero a un cargo calificado de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, al quedar demostrado que desde su ingreso a la Administración Pública, el recurrente de autos desempeñó cargos de libre nombramiento y remoción (Asistente de Auditoria II, Auditor I y Auditor Fiscal II), es por lo que resultaba innecesaria la apertura de un procedimiento administrativo previo a su remoción, así como tampoco se requería concederle el período de disponibilidad y realizar las gestiones reubicatorias, previo a su retiro.

Por las razones expuestas, se desecha lo argumentado en cuanto a la vulneración de los derechos a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad provisional, y el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.

Por lo que se refiere al vicio de desviación de procedimiento, por cuanto no se le dio la oportunidad de un contradictorio, tener acceso al expediente, controlar las pruebas y presentar alegatos a su favor, lo que –a su decir- acarrea la nulidad del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; al respecto se observa: tal como se determinó anteriormente, el cargo de Auditor Fiscal II, es de libre nombramiento y remoción, por tal razón no se requería para la remoción y retiro de la querellante la apertura de procedimiento administrativo alguno, no incurriendo el órgano querellado en el vicio de desviación de procedimiento. Así se declara.

En lo que respecta al vicio de falso supuesto de hecho, estima necesario este Juzgado Superior, traer a colación sentencia Nº 00241, de fecha 18 de marzo de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: C.N.A. de Seguros La Previsora, en la que dejó sentado sobre el referido vicio:

…Omissis… el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: en los hechos, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en circunstancias fácticas inexistentes, falsas o no relacionadas con el o los asuntos objeto de decisión; en el derecho, cuando tales hechos que dan origen a la providencia administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al fundamentar su decisión los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, incidiendo decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado

. (Destacado nuestro).

Es decir, se configura el vicio de falso supuesto de hecho, cuando se dan por ciertos hechos que no han quedado plenamente demostrados, en virtud de una apreciación errónea de los mismos y el de falso supuesto de derecho cuando la Administración fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente.

Partiendo de los planteamientos expresados, se tiene que en el presente caso, la accionante fundamenta su denuncia de falso supuesto de hecho, alegando que en el acto administrativo impugnado, la recurrida determinó que el cargo desempeñado era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, basándose en un instrumento de carácter sublegal, cuando por la estabilidad provisional o transitoria de la cual gozaba, no podía ser removido o retirado del cargo sino por las causales establecidas en el artículo 78, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sobre este particular, se verifica que la Contraloría del Estado Barinas, removió y retiró a la ciudadano c.B.D.C., en virtud de la naturaleza del cargo ejercido para el momento en que se dictó el acto administrativo recurrido, el cual –como se estableció en este mismo fallo- es de libre nombramiento y remoción (Auditor Fiscal II), aunado a que el prenombrado ciudadano tal como se evidencia de los antecedentes administrativos –previamente valorados- ingresó al ente contralor, mediante designación con posterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, a un cargo de la misma condición (Asistente de Auditoria II); en virtud de lo cual esta Juzgadora desestima, el vicio de falso supuesto de hecho argüido. Así se decide.

Se constata que el demandante denuncia el vicio de contrariedad a derecho, alegando que en la Resolución Nº 90, dictada en fecha 13 de septiembre de 2013, se resolvió su remoción y retiro, sin embargo, ambas decisiones debían ser emitidas en “dos actos distintos e independientes cada uno con validez y eficacia para producir efectos jurídicos”; en tal sentido, siendo que la ciudadana C.B.D.C., ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, para el momento de dictarse la referida Resolución, y por cuanto éste no había ingresado a un cargo de carrera, es por lo que no era necesario que la Administración dictara el acto de remoción, otorgándole el período de disponibilidad y realizando las gestiones reubicatorias, para posteriormente dictar el acto de retiro; por lo que, la Contraloría del Estado Barinas, actuó ajustada a derecho al emitir un solo acto administrativo, es por lo que se desestima tal argumento. Así se decide.

Con respecto al vicio de falso supuesto de derecho, se desecha lo alegado en ese sentido, dado que la querellada fundamentó el acto de remoción y retiro en normas existentes, válidas y aplicables al caso de autos, como lo son las Resoluciones Nros. 54 y 55, de fechas 20 y 25 de junio de 2013, en su orden, publicadas en la Gaceta Oficial del Estado Barinas N° 100-13, de fecha 25 de junio de 2013, referidas al Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas y Manual Descriptivo de Clases de Cargo. Así se decide.

Por último, se observa que el actor arguye el vicio de incompetencia manifiesta, por usurpación de funciones; en tal sentido conviene señalarse que el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone “(l)os actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (…) 4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes…”. Asimismo, debe resaltarse que sobre el referido vicio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 539, de fecha 01 de junio de 2004, caso: R.C.R.V., dispuso

…Omissis…

En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…)

. (Resaltado de este Tribunal).

Ello así, se verifica que la competencia ha sido definida, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, establecida por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo, es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente, de tal manera que cuando un órgano administrativo realiza una actuación fuera del ámbito de su competencia, se produce la nulidad absoluta del acto administrativo, pues el funcionario actúa sin poder jurídico previo que lo faculte.

En ese contexto, el artículo 163, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que “(c)a.E. tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República…”; sobre la aludida disposición, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que esa autonomía “…comprende la libertad de dirección, de estructura, de organización o asignación de atribuciones, de designación, de remoción, de la calificación del funcionario de confianza o alto nivel…” (Ver sentencia Nº 1147, de fecha 06 de agosto de 2012, caso: F.J.C.).

En igual sentido, vale la pena resaltar el artículo 13, numerales 5 y 6, de la Ley de la Contraloría del Estado Barinas, que disponen como atribuciones del Contralor o Contralora del Estado Barinas: “(d)ictar el Estatuto de Personal de la Contraloría de conformidad con lo previsto en es(a) Ley, y nombrar, remover, destituir y jubilar al personal conforme a dicho Estatuto y demás normas aplicables”, e igualmente, “(e)jercer la administración de personal y la potestad jerárquica…”.

Siendo así, en el caso de autos se comprueba la competencia de la ciudadana Contralora del Estado Barinas, para remover y retirar a la accionante del cargo de Auditor Fiscal II; de allí que deba desestimarse el argumento del recurrente referido a la incompetencia de la funcionaria que dictó el acto administrativo impugnado. Así se decide.

En corolario de las consideraciones indicadas, se declara sin lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada interpuesto por la ciudadano C.B.D.C., titular de la cédula de identidad Nº V-8.142.191, debidamente asistida por el abogado C.A.R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 83.723, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO BARINAS.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

Publíquese, regístrese, notifíquese y expídanse las copias de Ley.

LA JUEZA PROVISORIA,

FDO.

MAGGIEN K.S.C.

EL SECRETARIO TEMPORAL

FDO.

G.R..

Exp. N° 9557-2013.-

MKSC/gr-

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las ____X___. Conste.-

Scrio Temp..

FDO.