Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 13 de Mayo de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

Cumaná, 13 de Mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2014-001593

ASUNTO : RP01-R-2014-000070

JUEZA PONENTE: Abg. C.S.A.

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados O.G.G. y E.L.O., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 34.201 y 144.086, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana C.B.G., imputada de autos y titular de la cédula de identidad número V- 14.126.584, contra la decisión de fecha primero (1°) de marzo de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la referida ciudadana, en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 163, numeral 9 ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, por considerar que están acreditados los tres extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Corte de Apelaciones a los fines de la resolución del mismo hace las consideraciones siguientes:

DE LOS ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que los apelantes sustentan su escrito recursivo en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; el primero referido a las decisiones que declaran la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, y el segundo referido a las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por el mismo código; expresando entre otras cosas lo siguiente:

… El Juez Cuarto de Control, asume como plurales elementos de autos, el dicho de la funcionaria Jefe IAPES M.R., en el acta policial donde indica: “En el área de requisa una ciudadana se le acerca y le pregunta, si ella podía entrar a retirar una bolsa que le iban a enviar de adentro de los calabozos del comando, ella le contesto (sic), que no podía entrar y que tenía que esperar en la parte de afuera; luego observo (sic) a una señora mayor de edad, quien tenía en sus manos un bolso amarrado con una bolsa y la señora que antes le había preguntado si podía entrar, se encontraba forcejeando con ella para quitarle dicha bolsa, en vista de esa situación, las llamo (sic) a ambas y les indico (sic) que le trajeran el bolso y la bolsa para el área de requisa, la señora mayor se acercó con el bolso y la bolsa, mientras la otra señora se le alejo (sic) del lugar. La funcionarios procedió a indicarle a la oficial Mila de la Roca, que revisara el el bolso y a la oficia Luatana Suárez, que revisara la bolsa de material sintético, de color blanco con logotipo de “las cosas del niño”. Al culminar la revisión le informo a la Oficial Mila de la Roca, que en el bolso no se encontró ningún objeto de interés criminalístico y la oficial Luatana Suárez, le manifestó que en la bolsa antes descrita, se encontraban un pantalón bermuda de color azul, con el bolsillo derecho abierto y en el cual se encontraban 2 paquetes que al sacarlos, constataron que era una presunta droga. Mostrándole a la señora mayor lo que se había encontrado en el pantalón y está manifestó que eso no era de ella sino de la señora que estaba afuera que momentos antes estaba forcejeando con ella para quitársele, ya que la misma venia (sic) amarrada con el bolso que le había mandado su hijo con ropa sucia.

No puede considerarse cada uno de los aspectos reflejados en el acta policial como un elemento independiente de convicción, todo debe guardar relación entre si y estar concatenados unos con los otros, a saber, la declaración de nuestra defendida C.B.G. (sic), señala “yo le fui a llevar la comida a un primo que se llama E.B.. Yo estaba afuera esperando, entregue a la policía los envases de la comida y como a las 11:30 de la mañana, me llamaron y me detuvieron…”

Es sabido, que el acta policial solo constituye un indicio elemento de culpabilidad en contra de nuestra defendida, no habiendo otras actuaciones que den certeza a lo dicho en la referida acta, no hay pluralidad de elementos. Considera la defensa que el juez incurrió en un error material al darle valor de plurales indicios o elementos a una sola acta policial, cuando la misma funcionaria señala, que la droga, fue encontrada en un bolsillo de un pantalón de color azul que fue sacado de una bolsa que llevaba una señora mayor llamada Celeuse Valles y nuestra defendida fue detenida posteriormente de haberle hecho la requisa a la referida ciudadana, supuestamente este pantalón era del hijo de la señora, Afirmación esta, que la defensa cuestionó, en cuanto a la manera como fue detenida C.B.G. (sic).

Por lo que no está acreditado el supuesto previsto en el ordinal 2° del artículo 236 ejusdem.

Cuando el Juez señala “en cuanto al ordinal 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima este despacho que la presunción del peligro fuga se encuentra presente conforme a los numerales 2 y 3 del articulo 237 del citado Código…” no indica de que (sic) manera se pueda dar a la fuga nuestra representada, cuando ni el mismo Juez, lo pudo indicar, y menos aun el Fiscal del Ministerio Público. Si el Juez considera que el dicho de esa funcionaria es cierto para imputarle a mi defendido el referido delito ¿por qué no presumir la mala f.d.e. y la supuesta señora mayor, que era la que portaba la bolsa donde se encontraba un pantalán (sic) de color azul que era de su hijo, el cual se encontraba detenido.

Si analizamos bien el contenido de esa acta, nos vamos a encontrar con grandes contradicciones: Supuestamente ocurrieron unos hechos antes del decomiso de la presunta droga, el cual fue una pelea entre dos (2) ciudadanas por una bolsa (…)

Es evidente que esta funcionaria , actuó contrario a lo establecido en la Constitución y las Leyes y se pregunta la defensa ¿ Porque no se practicó la detención de la referida ciudadana mayor, si era la que tenía la bolsa en su poder?. A criterio de la defensa se desvirtúa de una u otra manera el peligro de fuga; El Juez, le dio todo el valor de convicción al acta policial, siendo que nuestra defendida fue detenida como a 20metros desde donde se practicaba la requisa a otra persona (…)

Porque el Tribunal no presumió “la inexistencia del peligro de fuga”.

A Criterio de la defensa, el peligro de fuga a que se refiere el ordinal 3° del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento prejuiciado del legislador que obedece a aspectos no inherentes a nuestra defensa, es decir, refiere a que los operadores de justicia presumamos que otro haría lo que quizás nosotros mismos haríamos, pues si consideramos que no somos capaces de fugarnos debemos de inferir o presumir que los demás tampoco son capaces, mas no prueba ello C.B. lo fuera hacer. (…)

Porque, cuando decretó la Privación de Libertad, no CONSIDERÓ:

1.) QUE NUESTRA DEFENDIDA NO SE ENCONTRO EJECUTANDO NINGUNA ACCIÓN COMO LA DE OCULTAR DROGA.

2.) QUE LA PERSONA QUE SIRVIO COMO TESTIGO, FUE LA MISMA QUE LLEVABA OCULTA EN ROPA DE VESTIR DROGA, SUOUESTAMENTE DESU HIJO QUE SE ENCUENTRA DETENIDO.

3.) QUE EN EL ACTA DE ENTREVISTA A LA TESTIGO, ESTA NO APARECE PLENAMENTE IDENTIFICADA Y

4.) QUE EFECTIVAMENTE A NUESTRA DEFENDIDA NO SE LE REALIZO REVISIÓN CORPORAL Y MENOS AUN NO ESTUVO PRESENTE EN EL HALLAZGO DE LA SUPUESTA DROGA.

Insiste la defensa que nuestra defendida no estaba cometiendo ningún hecho punible, la misma acta policial así lo refleja, supuestamente estaba fuera de las instalaciones del recinto policial y bajo esas circunstancias así fue detenida y PRIVADA DE LIBERTAD como que hubiese cometido el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin testigos presenciales de los hechos y una mala actuación policial, porque lo refleja el acta es que solo la funcionaria M.R., invento (sic) todo en las actuaciones y se observa claramente que no podemos decir, que estaba en presencia de una flagrancia que es la única manera que podemos hablar de una supuesta excepción a la regla general, es la única justificación que pudiera dar la referida funcionaria, cuando se está cometiendo el delito, considerando que el delito de ocultamiento es un delito permanente y bajo ese criterio la sentencia afirma que la actuación de los policías esta (sic) ajustada a derecho. Pero también hace la observación la sentencia, que en muchos casos las personas manifiestan “me sembraron la droga” (que no es el caso) son variables las situaciones que se presentan, por lo menos en este caso en particular que debió ser sometidas a un análisis por parte del Juez para darles credibilidad. Tarea esta que no realizo (sic) el Juez, analizar la situación de hecho de un detenido por la policía y en la misma policía, se le debió presentar un problema de credibilidad e incluso decretar la nulidad de esas actuaciones. Criterio este compartido por la defensa y lo que debe las razones de solicitud de nulidad, de conformidad con el artículo 174 Código Orgánico Procesal Penal (…)” (Resaltado de los Recurrentes)

Finalmente, por las razones expuestas en su escrito recursivo, la Defensa Privada solicitó a esta Alzada, que el Recurso interpuesto sea Declarado Con Lugar, revocándose la decisión dictada por el Tribunal A Quo, y en consecuencia se decrete la libertad a favor de su representada, ya que no están llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Privación de Libertad, más si fuere del criterio de que lo procedente es la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de Libertad, solicita la defensa no sea prevista al ordinal 8 del artículo 242 ejusdem, por cuanto esta no implica la libertad del imputado, sino un pronunciamiento que abstractamente decreta una libertad que no se materializa al momento, que en la mayoría de los casos resulta de imposible cumplimiento.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Décimo Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre con Competencia en Materia de las Drogas, los Abogados C.G.F., S.M.C. y A.T.C., procediendo en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliares Interinos de dicho Despacho, presentaron escrito de Contestación al Recurso de Apelación Interpuesto, en base a los siguientes términos:

Denuncia la recurrente en contra de la decisión de fecha 01/03/2014 dictada por el Tribunal Cuarto De Primera Instancia Estadales y Municipales En Funciones De Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, quien acordó a la ciudadana C.B.G., (...) MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD de conformidad con las previsiones del artículo 236 ordinales 1, 2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto estima la recurrente que la decisión emanada del Juzgado Cuarto De Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre que acordó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD desechando la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, señalando que la misma cumple con los extremos del artículo 236 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que conforme a las previsiones del articulo 423, 424, 426 y 439 numeral 4, en este caso especifico a su criterio “Las que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva”.

A tal efecto señala la recurrente entre sus consideraciones que no se encuntra acreditado el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir no se encuentra acreditado los fundados elementos de convicción para imponer una medida de coercion personal ya que solo a las actuaciones únicamente cursa acta policial; acta policial esta que por si sola constituye tal y como ha reiterado la sala de casación penal que “la sola declaración de los funcionarios policiales no es suficiente para establecer culpabilidad, para ello es necesario la existencia de elementos de convicción que lleven a la certeza de la responsabilidad del imputado de autos ya que únicamente constituye un indicio de mera culpabilidad”; señala así mismo que el Ministerio Público no debió solicitar la medida de coerción personal ya que solo se limita a solicitar la medida de privación Judicial preventiva de Libertad sin encontrarse llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; asi mismo esgrime que no se encuentra configurado a las actuaciones el peligro de fuga tal y como pretendió señalarse, vulnerandose con esto el principio de presunción de inocencia; asi mismo señala que de igual manera no se encuentra acreditado el numeral 3 del referido articulo 236 ejusdem, referido al peligro de fuga, ya que tal y como asi señala el articulo 237 de la norma penal adjetiva, no se indica en la decisión de que manera pudiese su asistida evadir el proceso o darse a la fuga; ya que de manera alguna, en primer lugar, su defendida no se encontraba ejecutando ninguna accion, como lo es en este caso ocultar la droga, en segundo lugar; que la persona que sirvio como testigo era la misma persona que traia consigo la bolsa, la cual traia dentro ropas que a su vez se encontraba oculta la presunta droga; en tercer termino, que la testigo del procedimiento no aparece plenamente identificada en el acta de entrevista y finalmente, que a su representada no se le realizo en momento alguno revision corporal y a su vez no se le incautara ninguna sustancia ilicita; estimando pues, que la medida de privación judicial preventiva de libertad, solo debe aplicarse como una medida excepcional, previniendo a tal efecto el proceso en libertad tal y como asi lo refiere la Consticion y el Codigo Organico Procesal Penal, relativo al principio de afirmacion de libertad y juicio en libertad.

Finalmente solicita que por cuanto a las actas procesales, no encontrándose llenos los extremos de los numerales 2 y 3 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe admitirse el recurso incoado, debe ser revocada la decisión emanada del Juzgado Cuarto De Primera Instancia Estadales y Municipales En Funciones De Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y como consecuencia de ello otorgarse la libertad de su representada, todo como consecuebncia de declararse la nulidad del acta policial correspondiente.

Sobre estos particulares esta representación del Ministerio Público considera necesario hacer las siguientes observaciones:

Del análisis de la sentencia recurrida, observa que efectivamente la juzgadora al proveer sobre la misma explana de una manera amplia y totalmente ajustada a derecho aspectos y motivaciones de hecho y de derecho que podemos apreciar cuando el juzgador toma las siguientes consideraciones para decidir:

A criterio de quien aquí da respuesta al acto recursivo, motivar un fallo radica en manifestar la razón en virtud de la cual el juzgador adopta determinada resolución, dicho en otros términos que uno de los requisitos que deben cumplir la motivación de toda decisión judicial es la RACIONALIDAD, lo cual implica que toda sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación que posibilite el control externo de sus fundamentos y además deben articularse con base a principios y normas del ordenamiento jurídico vigente. Su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y especificas del caso controvertido; así como los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del p.p.; para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, debe este expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado, de igual manera debe entenderse que se da inmotivación en la sentencia cuando esta carece de fundamentos de hecho y de derecho; en base a ello es imperioso reafirmar que la finalidad o la esencia de la motivación no debe reducirse a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo. (…)

…Al respecto igualmente ha sido criterio sostenido por la Sala de Casación Penal y que ha señalado en jurisprudencia reiterada y pacifica, según sentencias donde prevalecen pronunciamientos respecto al tema de la motivación de la sentencia, como la son la Numero (sic) 20, expediente C10-301 del 27 de Enero de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska B.Q.B.; (…).

Del estudio de la resolución judicial, que ha sido demandada por la Defensa Pública, quien a su vez aduce entre otros motivos la aplicación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe agudizar esta representación Fiscal al respecto que efectivamente, las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y siendo pues en este caso la Privación Judicial Preventiva de Libertad, una medida de carácter excepcional, que bien es aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley y de los cuales este no escapa de su ámbito y esfera de aplicación.

A tal efecto, debe estimar esta representación Fiscal que la aplicación e imposición de las Medidas Cautelares a la Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte del Juzgador en este caso especifico, no constituyen acto de errónea apreciación en la imposición de la medida de coerción y menos aun inobservancia de los preceptos jurídico- normativos relacionados al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como pretende la Defensa Pública señalar en el acto recursivo, ya que en contexto y en apego a la sentencia recurrida se observa el carácter garantista del sentenciador al momento de emitir su fallo; todo ello en razón a que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela da a los jueces la potestad de apreciar los hechos y sobre la base de ellos, acordar las medidas cautelares sustitutivas que consideren pertinentes para el aseguramiento de las resultas del juicio. Al respecto ha de referirse que las precitadas normas y que fueren inquirida por el recurrente, recoge circunstancias que indefectiblemente deben ser analizadas por el Juez, y que evidentemente fueron a.d.d. la no vulneración de los derechos relativos al debido proceso, mas aun determinar como así sucedió que en momento alguno estaba configurado peligro de fuga del imputado, circunstancias estas que no fueron evaluadas de manera aislada, sino que estas fueron analizadas pormenorizadamente, donde se determinó que de otorgarse la medida de coerción personal se estarían vulnerando los principios fundamentales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Por supuesto, para que cualquier medida cautelar sea impuesta por un juez penal, debe hacerse bajo los principios de afirmación de libertad, interpretación restrictiva, finalidad de aseguramiento del proceso, proporcionalidad, temporalidad y provisionalidad, principios todos que predominan y constituyen el sustentáculo y soporte de la sentencia que se ha recurrido y que bajo examen, concurrieron los supuestos para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad que se dictare que se ha recurrido y que bajo examen, concurrieron los supuestos para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad que se dictare que para la fecha sobre la ciudadana C.B.G., ut supra identificado.

II

Por todo lo antes expuesto es que acudimos ante Usted en el lapso legal previsto en la Ley, a CONTESTAR como en efecto contestamos el recurso DE APELACIÓN DE AUTO de interpuesto por la representante de la Defensoría Pública del Estado Sucre, en contra de la decisión de fecha 01/03/2014 emanada del Tribunal Cuarto De Primera Instancia Estadales y Municipales En Funciones De Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, fundando nuestra contestación en los valores y principios fundamentales de nuestra Constitución como lo son el constituir nuestro país un Estado Democrático, social de derecho y de justicia, donde se propugnan como valores superiores la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político que asisten a nuestro ordenamiento jurídico y en fundamento a los artículos 2, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Vezuela y el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…

(Resaltado de los Representante Fiscales)

Finalmente, la representación de la vindicta pública solicitó que la contestación presentada sea apreciada, admitida conforme a derecho y que se haga lo pertinente y necesario para velar por los intereses de la colectividad.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha primero (1°) de marzo de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…Seguidamente, este Juzgado Cuarto de Control Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace su pronunciamiento en los siguientes términos: vista la solicitud del representante del Ministerio Público, quien solicita se decrete la privación judicial preventiva de libertad en contra de la imputada de autos, oída la declaración de la imputada, escuchados los alegatos esgrimidos por la defensa; y una vez revisadas las actas que conforman la presente causa, se puede evidenciar que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, por ser de fecha reciente, ya que el mismo ocurrió en fecha 27 de febrero de 2014, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana encontrándose la funcionaria Oficial Jefe (IAPES) M.R., adscrita al Departamento de Seguridad Física e Instalaciones del Centro de Coordinación Policial “Antonio José de Sucre” del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre; en labores de servicio en las instalaciones del Centro de Coordinación Policial “Antonio José de Sucre”, en el área de requisa, una ciudadana se le acerca y le pregunta si ella podía entrar a retirar una bolsa que le iban a enviar de adentro de los calabozos del comando, ella le contestó que no podía entrar y que tenía que esperar en la parte de afuera; luego observó a una señora mayor de edad, quien tenía en sus manos un bolso amarrado con una bolsa y la señora que antes le había preguntado si podía entrar, se encontraba forcejeando con ella para quitarle dicha bolsa, en vista de esa situación, las llamó a ambas y les indicó que le trajeran el bolso y la bolsa para el área de requisa, la señora mayor se acercó con el bolso y la bolsa, mientras que la otra señora se alejó del lugar. La funcionaria procedió a indicarle a la Oficial Agregado (IAPES) Milá de la Roca, que revisara el bolso y a la Oficial (IAPES) Luatana Suárez, que revisara la bolsa de material sintético de color blanco con logotipo LAS COSAS DEL NIÑO. Al culminar la revisión le informó la Oficial Agregado (IAPES) Milá de la Roca, que en el bolso no se encontró ningún objeto de interés criminalístico y la Oficial (IAPES) Luatana Suárez, le manifestó que en la bolsa antes descrita, se encontraba un Pantalón Bermudas de color Azul, con el bolsillo derecho abierto y en el cual se encontraban dos paquetes, que al sacarlos, constataron que eran dos bolsas de material sintético de color transparente, contentivos de varios trozos de color beige, presunta droga; mostrándole a la señora mayor lo que se había encontrado en el pantalón de color a.m. que estaba dentro de la bolsa informándome esta que esa bolsa no era de ella sino de la señora que estaba afuera y que momentos antes estaba forcejeando con ella para quitársela, ya que la misma venía amarrada con el bolso que le había mandado su hijo con ropa sucia. Inmediatamente le informó a la Oficial (IAPES) A.T., que detuviera a la ciudadana que se encontraba momentos antes forcejeando con la señora por dicha bolsa donde se encontró tal evidencia; la cual se encontraba aproximadamente a unos 20 metros del lugar donde se estaba haciendo la revisión; aceptando dicha señora, que ella vino a retirar esa bolsa de ropa sucia. De inmediato procedieron a practicar la detención de la ciudadana, no sin antes imponerla del motivo de su aprehensión y de sus derechos previstos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente. Una vez dentro de las instalaciones procedieron a efectuarle una revisión corporal a la ciudadana, amparada en el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; encontrándole en su poder, un teléfono celular de color amarillo, marca Vetelca, en el cual había un mensaje de texto, donde le solicitan enviar a una persona llamada “CHUPI” que le envíe diez bolsas; por lo que consideró la funcionaria necesario retenerlo como evidencia; quedando identificada la ciudadana como queda C.B.G.. Seguidamente la funcionaria se trasladó hasta la oficina de pesaje, donde fue atendida por el funcionario Oficial (IAPES) Ybrain Salazar; a quien impuso del motivo de su presencia y luego de breve espera, le manifestó que el envoltorio con el Nº 01, arrojó un peso de 51 grs; y el envoltorio con el Nº 02, arrojó un peso de 50 grs.; para un total de 101 grs; y fue pesada en la balanza BAELCA SF-400; encontrándose lleno el numeral 1 del artículo 236 del COPP. Así mismo se observa que está dado el segundo requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez, que de las actuaciones surgen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada de autos, es autora o partícipe del hecho punible investigado, como se evidencia de los siguientes elementos de convicción: Al folio 2 y su vto. y 3, cursa acta policial, suscrita por funcionarios del IAPES, quienes dejan constancia de la manera en la ocurrieron los hechos y la forma en la cual resultó aprehendida la imputada de autos. A folio 6, cursa acta de aseguramiento de droga, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento. Al folio 7, cursa acta de entrevista rendida por la ciudadana CELEUSE VALLES, testigo presencial del procedimiento realizado, quien narra los conocimientos que tiene del mismo. A los folios 10 al 12 y sus vtos., cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, al teléfono celular y las sustancias estupefacientes incautadas. Al folio 13 y su vto., cursa acta de investigación penal, suscrita por funcionarios del CICPC, donde dejan constancia de la recepción de las actuaciones, de la imputada de autos y las evidencias físicas incautadas. Al folio 18, cursa acta de verificación de sustancia, toma de alícuota y entrega de evidencia, realizada por la experto adscrita al CICPC, Dra. Yrisluz Landaeta, donde se refleja que la sustancia incautada se trata de CRACK, con un peso neto de 102 gramos con 590 miligramos. Al folio 19, cursa experticia de reconocimiento legal N° 035, a la bolsa y el pantalón incautados en el procedimiento. Al folio 20, cursa memorando N° 9700-174-SDC-144, emanado del CICPC, donde se refleja que la imputada de autos, presenta registros policiales por delitos de drogas. Se observa igualmente que está cubierto el tercer numeral del artículo 236, ya que existe peligro de fuga, existe peligro grave que la imputada pueda destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción; o influya para que testigos, funcionarios o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzca a otros, a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; en base a todo lo expuesto, este Tribunal Cuarto de Control, acuerda, de conformidad con los artículos 236 y 237 del COPP, decretar la privación judicial preventiva de libertad; y así se decide. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la imputada C.B.G., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-14.126.584, de 39 años de edad, nacida en fecha 09-02-75, natural de Cumaná, estado civil soltera, de oficio del hogar, hija de J.B.A. e I.d.V.G., residenciada en las delicias de Caigüire, sector la playa, casa S/N°, cerca del bombeo, Cumaná, Estado Sucre; por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 163 numeral 9 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; de conformidad con los artículos 236 y 237, todos del COPP. La imputada de autos, quedará recluida en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, a la orden de este Tribunal. Ofíciese al Comandante General del IAPES, remitiéndole anexo, boleta de encarcelación. Se acuerda remitir la presente causa en su oportunidad legal, a la Fiscalía 11° del Ministerio Público, con oficio. De conformidad con el artículo 116 de la CRBV y 183 de la Ley Orgánica de Drogas, se acuerda el aseguramiento preventivo del teléfono celular de color amarillo, marca Vetelca; por lo que se acuerda oficiar a la ONA. Cúmplase. Se acuerda seguir la presente causa por el procedimiento ordinario y se decreta la aprehensión en flagrancia...”. (Resaltado de la recurrida)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Los recurrentes interponen su recurso de apelación en contra la decisión de fecha primero (1°) de marzo de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de la ciudadana C.B.G., imputados de autos, en la causa que se les sigue por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 4 y 5, que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva … 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código”.

Afirman los impugnantes, que el Sentenciador asumió como plurales elementos el dicho de la Funcionaria de la Policía del Estado Sucre M.R., explanado en el acta policial que encabeza las actuaciones, no pudiendo estimarse cada uno de los aspectos reflejados en el indicado documento como un elemento de convicción independiente, máxime cuando el acta policial es un indicio que opera en contra de la imputada, no existiendo en el caso que nos ocupa otro elemento que respalde lo expuesto en la misma.

En este orden de ideas, expresan los apelantes que el Juzgador incurrió en un error material al dar valor de plurales elementos a la cuestionada acta, dadas las circunstancias de aprehensión de su defendida, por lo que concluyen que no está acreditado el requisito del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo atinente al extremo del numeral 3 de la norma in comento, indican los recurrentes que el Juzgado de mérito expuso en su decisión, que se estaba en presencia de peligro de fuga al materializarse los supuestos de los numerales 2 y 3 del artículo 237 del texto adjetivo penal, más no se indicó la forma en la cual la encausada podía darse a la fuga; de la misma forma plantea la interrogante de por qué no presumir la mala fe de la Funcionaria Policial antes identificada y de la ciudadana que funge como testigo presencial del procedimiento, quien portaba una bolsa en la cual se encontraba un pantalón de color azul que pertenece a su hijo, quien se encuentra detenido en la sede del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre.

Abundando en los cuestionamientos efectuados respecto del acta policial en mención, arguye la defensa apelante que de su contenido se evidencian grandes contradicciones, así como una actuación funcionarial contraria a la Constitución y las Leyes, preguntándose por qué no se llevó a cabo la detención de quien funge como testigo instrumental del procedimiento, no pudiendo darse valor al acta policial si se considera que la encartada resulta aprehendida a veinte (20) metros de donde se efectuaba requisa a otra persona.

Retoman los apelantes el punto relacionado al supuesto de peligro de fuga, afirmando que se trata de un elemento prejuiciado del legislador que obedece a aspectos no inherentes a su defensa, al referir a los operadores de justicia que presuman que “otro haría lo que quizás nosotros mismos haríamos”; destacan además que para emitir su decisión el Tribunal A Quo no consideró que la imputada no fue hallada ejecutando la acción de ocultar, que persona que funge como testigo era quien ocultaba la sustancia estupefaciente incautada en ropa de vestir, que la misma (la testigo instrumental del procedimiento) no se encuentra plenamente identificada en el acta de entrevista que rindiere, y finalmente, que a la encartada no le se le practicó revisión corporal ni estuvo presente durante el hallazgo de la droga.

Finalmente aducen los impugnantes, que la imputada no fue encontrada en comisión de un hecho punible, alegando la falsedad de lo señalado en el acta policial que recaba las circunstancias de ocurrencia del hecho investigado, siendo que tanto de ésta como de las restantes actuaciones se evidencia que no se está en presencia de uno de los supuestos de flagrancia, por lo que no se halla justificada la detención de su representada; señalando asimismo que las circunstancias del caso en particular debieron ser analizadas por el sentenciador para darles credibilidad, debiendo ante los acontecimientos decretar la nulidad de las actuaciones.

Examinados los alegatos de los impugnantes, en primer lugar debe resaltar esta Instancia Superior, que con el Recurso de Apelación se persigue el examen y revisión de la decisión recurrida por el Tribunal Superior Ad Quem, quien tiene la competencia para el conocimiento del proceso, de manera exclusiva, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, tal y como así lo establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal. (Resaltado Nuestro).

Así también, se debe destacar que el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que: “Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos”. (Resaltado Nuestro).

Por su parte establece el artículo 426: “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión” (Resaltado nuestro).

Igualmente, precisa esta Corte de Apelaciones que de conformidad con lo establecido en el artículo el artículo 440 ejusdem, el Recurso de Apelación debe estar debidamente fundado. (Resaltado Nuestro).

De las normas precitadas se infiere, que el recurso indubitablemente, requiere de ciertos requisitos de procedibilidad, tanto para su admisión, y sustanciación, como para su resolución; es decir, que su ejercicio está condicionado al cumplimiento de los requisitos o circunstancias materiales o formales; los cuales de no cumplirse, podrían dar lugar a la inadmisión o desestimación del recurso.

Es así como tenemos, que de acuerdo con el sistema acogido por nuestra Ley Penal Adjetiva, el Recurso de Apelación exige motivo y fundamentación; distinguiéndose lo uno de lo otro; lo primero se refiere a las causales para sostener el recurso y lo segundo, se equipara a la argumentación o razonamiento sobre el asunto impugnado, ya que no basta con la alegación de las causales, sino que hay que demostrar los hechos en los cuales se apoya el recurso; esto es, que el recurrente, además de indicar las causales en las cuales se sustenta el recurso, debió indicar los argumentos y razones, para demostrar los hechos en los que se apoya la impugnación; así como el derecho lesionado con la resolución judicial y la subsanación que se busca; cubriendo en definitiva los aspectos exigidos en los precitados artículos 426 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que significa que con las exigencias del texto adjetivo penal se delimita el objeto que examinará el Tribunal de la Instancia Superior.

En este orden de ideas, es propicia la ocasión para citar el criterio doctrinario sustentado por E.L.P.S., en su obra “Los Recursos en el Proceso Penal”, respecto a la impugnabilidad objetiva y a la procedencia de los recursos al señalar:

La procedencia de los recursos consiste en la relación objetiva, general y abstracta que establece el legislador respecto a aquellas decisiones que declara posibles de impugnación por medios concretos. Es decir, la procedencia del Recurso es la autorización conferida por el legislador para impugnar decisiones concretas y determinadas con recursos concretos y determinados. La procedencia de un recurso es siempre un problema de impugnabilidad objetiva, pues se refiere al derecho que tiene las partes, consideradas en abstracto, de impugnar con un determinado recurso solo determinadas decisiones, de conformidad con la ley…

(Resaltado Nuestro)

Por otra parte, señala, respecto a la interposición de los recursos y la impugnabilidad objetiva, lo que a continuación se transcribe:

…Dentro de las condiciones de impugnabilidad objetiva, la forma de interposición de los recursos es un rasgo distintivo, pues cada recurso tendrá una forma y un lapso específico para su presentación y por ende para su admisión. En este Sentido, el artículo 435 del COPP expresa lo siguiente:

Artículo 435. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión. (Resaltado Nuestro)

Esta norma reafirma lo establecido en el artículo 432 ejusdem, en el sentido de que los recursos del COPP solo pueden ser interpuestos bajo ciertas formalidades, la principal de las cuales es la expresión clara y concreta de las razones de inconformidad con la decisión impugnada. Por tanto, ni siquiera en los casos de recursos contra decisiones interlocutorias (autos) sería admisible expresar una inconformidad genérica…

(Resaltado Nuestro).

Lo anterior confirma, a criterio de quienes aquí deciden, que el recurso interpuesto por los Defensores Privados Abogados O.G.G. y E.L.O., carece de la respectiva motivación, en cuanto a la denuncia relacionada con un presunto gravamen irreparable ocasionado por el fallo impugnado, al no contener los argumentos lógicos, razonados y convincentes para su ejercicio, ya que el recurrente omitió señalar con precisión, los hechos que permitan encuadrar la denuncia planteada, dentro del supuesto contenido en el numeral 5 del precitado artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

De esto se infiere que hay ausencia de motivación exigida a los recurrentes, para interponer su Recurso de Apelación, ya que el legislador penal exige que la impugnación se funde en causales específicas, con el deber para el apelante de explicar las razones que se adecuen a tales causales; en consecuencia se debe declarar INFUNDADO el presente Recurso de Apelación en cuanto respecta al supuesto contenido en el numeral 5 del precitado artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA

Dilucidado lo anterior, y en lo atinente a la impugnación formulada en atención al numeral 4 del nombrado artículo 439, por tratarse de una decisión que declara la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad; observa la Sala que el asunto que subyace tras la acción incoada es la privación de libertad decretada por el Juzgado A Quo, contra la ciudadana C.B.G., previa solicitud fiscal. Ahora bien, la legitimación constitucional de la privación judicial preventiva de libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona colocada a la orden del órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del p.p.; y como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad.

Al analizar la privación de libertad decretada por un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad de que el actor se sustraiga de la administración de justicia; así las cosas, la privación de libertad tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al “ius puniendi” del Estado, por lo que, bajo ningún concepto, la señalada medida de coerción personal puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso, conforme a las formas y requisitos establecidos en la ley.

No obstante, la privación de libertad, es una medida que tiene incidencia sobre uno de los mas sagrados derechos fundamentales del hombre, como lo es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez en fase de Control, únicamente cuando de manera irrefutable se dan los presupuestos consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el p.p., extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla, sin que exista injerencia alguna del Ministerio Público en tal decisión.

Para ilustrar lo denunciado por los apelantes, debe recordarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando indispensable que se encuentren satisfechos sus extremos, éste reza de la siguiente manera:

Artículo 236.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Ahora bien, el Tribunal A Quo consideró, que de la revisión de las actas que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de un hechos punible, como es el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 163, numeral 9 ejusdem, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

En examen de los argumentos esgrimidos por los recurrentes, relacionados con que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la presente causa no existen elementos de convicción, al contarse solo con un acta policial y un acta de entrevista de una testigo, que reflejan dichos cuya veracidad es cuestionada por los apelantes; esta Alzada considera que el referido argumento resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, en primer lugar, por cuanto los recurrentes confunden lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éste pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establecen una relación de identidad entre uno y otro concepto; y en segundo lugar, por cuanto no toman en consideración que la existencia de un escasos actos de investigación, entre los cuales se encuentra la cuestionada acta policial en la cual consta la aprehensión de sus defendidos, obedece a lo primigenio del presente proceso.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éste o éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señalan los recurrentes, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada M.V.G., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al p.p. instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma M.E. la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...

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Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden, la autora M.T.S., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…

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Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretenden los impugnantes, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, como es el que consta en la presente causa, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de la medida impuesta.

Debe igualmente señalarse, que la circunstancia señalada por los impugnantes, no deslegitima la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada; pues la existencia de pocos actos de investigación para el momento de la presentación, obviamente obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la audiencia de presentación, aunado al hecho que la encartada fue aprehendida en condiciones que efectivamente hacen presumir la comisión del delito imputado, pues como lo señaló el Juez de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen su responsabilidad, máxime si se tiene en consideración que la investigación se encuentra en su fase inicial, y de la misma forma se le detuvo en uno de los supuestos de aprehensión en flagrancia previstos en el artículo 234 del texto adjetivo penal, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Así las cosas, resulta un desacierto lo alegado por la defensa en relación con la no configuración de la aprehensión flagrante al no haberse hallado a la imputada en ejecución del acto de ocultar la sustancia estupefaciente incautada, toda vez que debe ser diferenciado el concepto de aprehensión in fraganti al delito flagrante. En el caso sub examine, observan quienes aquí deciden que la aprehensión de la encartada se produce en virtud de la existencia de una fundada sospecha respecto de su presunta responsabilidad, lo que permitió establecer un nexo de causalidad entre ésta y el delito, por lo que al efectuarse la detención de la encausada en consonancia con las previsiones antes señaladas y que se comparecen perfectamente con los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, puede afirmarse que nos encontramos en presencia de los extremos configurativos de la flagrancia.

En este orden de ideas, se observa que el Tribunal A Quo, desglosa en su motivación todos aquellos elementos de convicción que permitieron establecer la acreditación de los ordinales que conforman el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando en consecuencia se continuará por el procedimiento ordinario; dejando entrever con ello, que no se trata de una detención in fraganti.

De tal manera, que tales argumentos de la defensa de la imputada deben ser desestimados, pues el proceso seguido contra la encartada, se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, así como la responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado

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Sobre el particular, debe señalarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez realizada la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante actuaciones policiales previas a la culminación de esta fase; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas o sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso; de esta manera, de la revisión de autos se observa que en el acto de audiencia de presentación de detenidos, es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un cúmulo de elementos de convicción, que a criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que la ciudadana C.B.G., es presunta autora en la comisión del hecho punible por el cual fue imputada.

En armonía con lo ut supra expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer medida de coerción personal desde la fase preparatoria a los fines de asegurar las finalidades del proceso, ello se evidencia del contenido de decisión identificada con el número 673, de fecha siete (7) de abril de dos mil tres (2003), con Ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, en la cual se señala:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del p.p. entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

Observa esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que tomó en cuenta el mismo, la versión de la testigo presencial del procedimiento en el cual se detuvo a la imputada, acta de aseguramiento, acta de verificación de sustancia, toma de alícuota y entrega de evidencia, reconocimiento legal practicado a las evidencias colectadas, y otras diligencias de investigación; estimando igualmente el Tribunal A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga; considerando en consecuencia procedente el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra de la encausada.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia número 136, dictada en fecha seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del p.p. antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgador consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 237 y en el artículo 238 del texto adjetivo penal, observándose que tal dispositivo establece lo siguiente:

Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

OMISSIS

5.- La conducta predelictual del imputado o imputada.

Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que el Juez consideró pertinente mantener la privación de libertad de la ciudadana C.B.G., en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Privada.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al p.p., cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

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Adicionalmente a esto, agrega esta Instancia Superior, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, lo cual dejó perfectamente determinado el A Quo; es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales y procesales, no resultando en consecuencia susceptibles de nulidad alguna; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados O.G.G. y E.L.O., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 34.201 y 144.086, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana C.B.G., imputada de autos y titular de la cédula de identidad número V- 14.126.584, contra la decisión de fecha primero (1°) de marzo de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la referida ciudadana, en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 163, numeral 9 ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, por considerar que están acreditados los tres extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Jueza Superior Presidenta

Abg. M.E.B.

La Jueza Superior

Abg. C.Y.F.

La Jueza Superior (Ponente)

Abg. C.S.A.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA