Sentencia nº 693 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 15 de Diciembre de 2008

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

Los hechos investigados por el Ministerio Público que originaron la presente causa, fueron los siguientes:

… en fecha 31-10-06, siendo la 01 horas de la madrugada, en momentos en que el ciudadano Cera Jaller L.A., hoy occiso, se encontraba en su residencia (…) hablando con su concubina L.M.B.B., la hoy imputada C.F.C.G., comenzó a gritar y tocar la puerta de la residencia (…) y le manifestó que se callara y dejara la bulla, el hoy occiso dejó de hablar y se fue a dormir, sin embargo la ciudadana C.F.C.G., conjuntamente con sus hijos (…) se apersonaron a la casa donde habitaba el ciudadano Cera Jaller L.A. y golpean la puerta (…) entran a la residencia del mismo, y la hoy imputada C.F.C.G., portando una cabilla, golpea fuertemente al ciudadano Cera Jaller L.A., conjuntamente con sus hijos la ciudadana Sormaly Sarabia Cisneros quien llevaba un palo golpeó al ciudadano Cera Jaller L.A. (…) igualmente el ciudadano Á.S.C. portaba un pico de botella, lo lesionan los tres ciudadanos y posteriormente la imputada conjuntamente con sus dos hijos antes mencionados salen de la residencia dejando al ciudadano Cera Jaller L.A., tirado en el piso, y la (…) concubina del hoy occiso, se dirige a casa de su cuñada J.C.J., y esta última (…) consiguió a su hermano (…) herido trasladándolo al Hospital D.L. deE. llanito donde falleció a consecuencia de tres heridas…

..

Los hechos acreditados por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, son los siguientes:

… en fecha 31-10-06, en momentos en que el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de L.A.C.J., se encontraba en su residencia (…) hablando con su concubina L.M.B.B., la ciudadana C.F.C.G., comenzó a gritar y tocar la puerta de la residencia del mismo, y le manifestó que se callara y dejara la bulla, el hoy occiso dejó de hablar y se fue a dormir, sin embargo la ciudadana C.F.C.G., conjuntamente con sus hijos (…) se apersonaron a la casa donde habitaba el occiso, golpean la puerta abriéndose dicha puerta, entran a la residencia del mismo, y la hoy acusada (…) conjuntamente con sus hijos la ciudadana Sormaly Sarabia Cisneros quien llevaba un palo golpeó al ciudadano L.A.C.J., igualmente el ciudadano Á.S.C. portaba un pico de botella, lo lesionan los tres ciudadanos y posteriormente la acusada conjuntamente con sus dos hijos antes mencionados salen de la residencia dejando al ciudadano quien en vida respondiera al nombre de Cera Jaller L.A., tirado en el piso, y la ciudadana L.M.B.B., se dirigió a la casa de su cuñada J.C.J., quien al llegar a la casa de su hermano consiguió al mismo herido trasladándolo al Hospital D.L. de el llanito, donde falleció determinándose que la causa de la muerte fue a consecuencias de heridas por arma blanca…

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El 14 de enero de 2008, el prenombrado Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sentenció lo siguiente: “… absuelve a la ciudadana C.F.C.G. (…) por el delito de Homicidio Calificado En Grado de Cooperador Inmediato (…) ordénese su libertad inmediata…”.

Contra la referida decisión, el Ministerio Público interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido el 16 de abril de 2008, por la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordando que: “… se fija el día 29-04-2008, a las once (11:00) horas de la mañana, para que tenga lugar la audiencia oral y pública a que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, y las partes aleguen lo que tengan por conveniente en torno al recuso ejercido…”.

El 29 de abril de 2008, siendo la oportunidad fijada para realizar la audiencia oral de apelación, la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó un auto expresando lo siguiente: “… En el día de hoy, martes veintinueve (29) de abril de 2008, siendo las once (11:00) hora de la mañana, día y hora pauta (…) para que tenga lugar el acto de la audiencia oral (…) se deja constancia de la incomparecencia de la DRA. (sic) A.A., Fiscal Vigésima Octava (28º) del Área Metropolitana de Caracas, así mismo de la incomparecencia del Dr. (sic) H.M.L., en su carácter de defensor de la ciudadana C.F.C.G. (…) es por lo que se declara desierto el acto…”.

En esa misma fecha, la representante del Ministerio Público, consignó escrito (folio 20, de la pieza Nº 3) ante la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones, del cual se lee lo siguiente: “… dejo expresa constancia mediante la presente diligencia de mi comparecencia a esta sala a los fines de asistir a la audiencia oral (…) a la que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal (…) en virtud del recurso de apelación interpuesto por esta representación Fiscal, siendo informada por la secretaria de la Sala que la referida audiencia había quedado desierta por incomparecencia de las partes, que la Sala dio un lapso de espera de 15 minutos, como quiera que quien suscribe llegó siendo las 11:45 am, en virtud de la imposibilidad que tuvo para conseguir un puesto en cualquiera de los estacionamientos ubicados en la cercanía del palacio de justicia, en consecuencia solicita (…) se sirva de refijar la supra mencionada audiencia en aras y en resguardo del interés social y a la tutela judicial efectiva…”(sic).

El 7 de mayo de 2008, la supra citada Sala de Apelaciones, dictó un auto, señalando lo siguiente: “… vista la diligencia que antecede, suscrita por la ciudadana A.A., en su carácter de Fiscal Vigésima Octava (28º) del Ministerio Público (…) esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones a los fines de emitir pronunciamiento observa, nuestra ley adjetiva penal, establece en su artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal: ‘Audiencia. La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirán oralmente sobre el fundamento del recurso’ (…) Ahora bien, si bien es cierto que todas las personas tienen derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, no menos cierto que la justicia debe aplicarse sin dilaciones indebidas y las partes están en la obligación de (…) comparecer el día y la hora pautado con el objeto de celebrarse los distintos actos pautados por los mismos, en consecuencia esta alzada declara improcedente la solicitud (…) y se toma el término de los diez (10) días hábiles (…) a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto en la presente causa…”.

El 23 de mayo de 2008, la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos jueces Mario Alberto Popoli Rademaker, José Gregorio Rodríguez Torres (ponente) y J.G.Q.C., declaró el Desistimiento del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados A.A. y B.A.T.B., Fiscal Vigésima Octava y Fiscal Auxiliar Sexagésimo Primero del Ministerio Público, respectivamente.

Contra el fallo de la Corte de Apelaciones, fue interpuesto recurso de casación, por la ciudadana abogada A.A., Fiscal Vigésima Octava del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Transcurrido el lapso previsto para la contestación del recurso, sin que se realizara lo propio, se remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia. El 4 de agosto de 2008, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal, correspondiéndole la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 4 de noviembre de 2008, la Sala de Casación Penal declaró admisible el presente recurso de casación y se convocó para la audiencia pública, la cual tuvo lugar el 27 de noviembre de 2008, con la asistencia de las partes.

RECURSO DE CASACIÓN

Primera Denuncia

La recurrente fundamentó su recurso de casación, en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la errónea aplicación del artículo 297 ejusdem: “… toda vez que esta norma establece taxativamente quienes podrán desistir de la querella, y establece los supuestos del desistimiento…”.

Segunda Denuncia

La impugnante basó la segunda denuncia del presente recurso de casación, en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:

… denuncio la errónea aplicación del artículo 429 ejusdem, toda vez que el Ministerio Público, no incurrió en el supuesto establecido en la mencionada norma penal adjetiva, como se refiere dicha norma al demandante o su representante que no comparezcan a la audiencia de conciliación, lo cual es inaplicable al Ministerio Público, por cuanto compareció a los fines de la realización de la audiencia contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se refiere a la audiencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la vindicta pública en contra de la sentencia absolutoria (…) la cual absolvió a la ciudadana C.F.C.G., por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Cooperador Inmediato…

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Tercera Denuncia

De igual forma, la representante del Ministerio Público, apoyó la presente denuncia del recurso de casación, en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la indebida aplicación del artículo 440 ejusdem: “… toda vez que la mencionada norma establece claramente los supuestos del desistimiento, en tal sentido el Ministerio Público (…) no desistió del recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión absolutoria (…) no consta ni existe escrito por parte del Ministerio Público donde manifieste desistir del comentado recurso, por el contrario (…) consignó diligencia el día fijado por la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de de Caracas, expresando la solicitud de refijar el acto que había sido declarado desistido por la referida sala, a escasa media hora de retardo de la hora fijada (…) la intención del Ministerio Público de resolver el recurso se evidencia a través de la diligencia que estampó.

Finalmente (…) debe observar que con los quebrantamientos denunciados, la recurrida quebrantó las garantías constitucionales establecidas en los artículos 26, 30, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que impidió al Ministerio Público expresar los alegatos de su apelación, violentando con esto el debido proceso…”.

La Sala de Casación Penal, pasa a decidir de manera conjunta las tres denuncias del presente recurso de casación, en virtud de que las mismas se refieren al desistimiento de los recursos e inasistencias a las audiencias en el proceso, por parte del accionante, por ende presentan idéntica resolución; en tal sentido, se pronuncia en los términos siguientes:

En el caso de autos, la Sala observa, que la representante del Ministerio Público señaló, que la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al declarar desistido el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia absolutoria del Tribunal Cuarto de Juicio, infringió la ley por aplicar indebidamente los artículos 297, 429 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refieren al desistimiento por parte del querellante, a la inasistencia del demandante a la audiencia de conciliación y al desistimiento de las partes a los recursos, respectivamente.

De la revisión del presente expediente se observa, que la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para dictar su decisión expuso lo siguiente:

… el apelante representante del Ministerio Público, planteó su apelación refiriéndose a la falta, ilogicidad manifiesta y contradicción en la motivación de la sentencia y a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica y en virtud de lo cual expresa, se habrían vulnerado los ‘ordinales 2º y 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal (…) En virtud de ello, pide la apelante Fiscal, que esta alzada ‘anule la sentencia recurrida y ordene la realización de un nuevo juicio’.

(…) el recurso que nos ocupa llegó a esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones en fecha 01 de abril de 2008 (…) siendo admitido dicho recurso en fecha 16 de abril de 2008 mediante auto fundado. En esa decisión (…) fue fijado el día de 29 de abril de 2008, a las 11:00 am, para que se llevara a cabo la audiencia oral y pública (…) acto y oportunidad en la cual las partes alegarían cuanto les favoreciera en derecho (…) se desprende de las actas, que las partes fueron debidamente notificadas de la hora y de la fecha de la realización de la audiencia (…) llegado el día y hora fijados para llevar a efecto la audiencia pautada (…) ninguna de la partes se hizo presente. En virtud de tal incomparecencia, se procedió a dejar constancia (…) el acto en cuestión se declaró desierto.

Destaca la Sala que ese mismo día, siendo las 11: 45 minutos de la mañana, la Fiscal encargada del caso se presentó a esta alzada y presentó diligencia manuscrita donde dejó expresadas las razones por la cuales no pudo llegar (…) a la hora fijada para llevar a efecto la audiencia (…) y en virtud de ello solicitó a esta Sala ‘refijar la supramencionada audiencia’. La solicitud en cuestión fue negada.

(…) esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que debe darle cumplimiento a la sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil siete (2007), donde se expresa cuanto sigue:

‘en el caso de autos el Ministerio Público no desistió del recurso de apelación que interpusiera contra la sentencia que beneficiaba al hoy accionante, en los términos del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, a través de un escrito donde indicara expresamente los motivos por los cuales desistía, sino que simplemente no se presentó en el día y hora fijados por la Corte de Apelaciones presunta agraviante para la celebración de la audiencia oral contemplada en el artículo 456 eiusdem.

Sobre este particular, debe la Sala precisar el tratamiento que otorga el Código Orgánico Procesal Penal a la falta de comparecencia de las partes a las diferentes audiencias, y al respecto, observa:

El artículo 297 de la ley adjetiva penal establece:

Artículo 297. Desistimiento. El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.

Se considerará que el querellante ha desistido de la querella cuando: (…)

3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa; (…)

5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del tribunal.

El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes.

La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso

. (Subrayado de la Sala).

En igual sentido, el segundo aparte del artículo 416 dispone que “Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o, sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público”. De igual forma, el artículo 429 contempla que “Si el demandante o su representante no comparecen a la audiencia de conciliación, se tendrá por desistida la demanda y se archivarán las actuaciones”. A la luz de las normas citadas es evidente que la falta de comparecencia a una audiencia (bien sea de conciliación, preliminar o de juicio) es considerada por el Código Orgánico Procesal Penal como una señal inequívoca de falta de interés y, por consiguiente, como una manifestación tácita del desistimiento de la acción o recurso en cuestión. En este orden de ideas y como una consecuencia cónsona de todo lo expresado a lo largo de este fallo, debemos concluir que las partes deben demostrar su interés actual en la continuidad del procedimiento para la resolución del recurso de apelación, a través del impulso procesal del mismo, que en este caso, se traduce en su comparecencia a la audiencia que fije la Corte de Apelaciones a tenor de lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de que se declare desistido el recurso; toda vez que el interés funge como un requisito imprescindible para activar el funcionamiento de los órganos encargados de administrar justicia. Así se declara. De allí que, a partir de la publicación de este fallo se establece con carácter vinculante que la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende como el desistimiento del recurso por falta de interés de las partes y así debe ser declarado por la Corte de Apelaciones que esté conociendo de la causa, a menos que se demuestre que tal ausencia se debe a una causa extraña no imputable. Sin embargo, si alguna de las partes (víctima, acusado, querellante privado o el Ministerio Público) comparece a la audiencia, la Corte de Apelaciones está en el deber de resolver el recurso en cuestión, en atención al contenido del mencionado artículo 456, que establece: “La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan”. Es de resaltar que en este último supuesto, la obligación de sentenciar el fondo de la controversia se deriva del respeto del derecho al acceso a la justicia que asiste a la parte que comparezca a la audiencia, con independencia de que haya sido o no dicha parte la que ejerció el recurso de apelación; pues su sola presencia en ese acto es suficiente para que demuestre su interés en la resolución del recurso y se deba dar continuidad al procedimiento. Así se declara. Una vez establecido lo anterior, siendo que en el presente caso se constató la inasistencia tanto del Ministerio Público (promovente del recurso de apelación), como de la presunta víctima (ciudadana S.E.U.) y del entonces imputado (hoy accionante en amparo), a la audiencia oral fijada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se verificó el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto, por falta de interés de las partes involucradas en la resolución del fondo del mismo, por lo que dicho medio de impugnación no debió haber sido objeto de análisis y, por el contrario, debió ser declarado desistido, quedando de esta manera firme la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (Mixto) de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, en favor del accionante, ciudadano Á.A.P.L.. Así se declara’. (…) De tal manera, en sintonía con la sentencia antes transcrita, al haberse declarado desierto el acto para que se verificase la audiencia a la cual se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, por la incomparecencia de las partes al mismo, considera la Sala (…) que deba entenderse la incomparecencia al acto como desistimiento del recurso interpuesto. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar el desistimiento del recurso interpuesto (…) en contra de la sentencia (…) mediante la cual, absuelve a la ciudadana C.F.C. Guillén…” (sic).

La Sala indica, luego de examinar las actas procesales, los alegatos de la recurrente y compararlos con el fallo recurrido, que si bien es cierto, que para la hora y fecha fijada por la Corte de Apelaciones para la realización de la audiencia oral establecida en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, no habían comparecido ninguna de la partes intervinientes en el proceso, no es menos cierto, que la representante del Ministerio Público (promovente del recurso de apelación) se presentó minutos después de declarado desierto el acto, consignando un escrito en el cual justificó su retraso involuntario y solicitó: “… se sirva de refijar (sic) la supra mencionada audiencia en aras y en resguardo del interés social y a la tutela judicial efectiva…”, lo que denota su interés en la realización de la audiencia y por ende en la resolución del recurso, dando muestra inobjetable de su interés procesal en la causa.

A pesar de esto, la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, inobservando el interés actual y el impulso procesal demostrado por la recurrente, y peor aún conculcando su derecho a recurrir y su derecho a la doble instancia, declaró improcedente la solicitud de la Vindicta Pública, limitándose a expresar que: “…si bien es cierto que todas las personas tienen derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, no menos cierto que la justicia debe aplicarse sin dilaciones indebidas…”.

Siendo esto así, la Sala señala, que en el caso de autos se evidencia que la alzada, pasando por encima del derecho constitucional de acceso a la justicia (reconocido por ella misma), del principio de la doble instancia y sacrificando la justicia por formalismos no esenciales, (contraviniendo lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), niega la posibilidad de diferir y por ende de realizar la supra citada audiencia de apelación, necesaria para oír a las partes, respecto de sus fundamentos y descargos en relación con el recurso de apelación interpuesto, violentado de esta manera, derechos fundamentales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y en este caso el interés social y colectivo, y la finalidad del proceso.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

… la omisión de la realización de la referida audiencia, vulneró el principio de oralidad e igualdad entre las partes, ya que cada sujeto procesal tiene derecho a fundamentar y exponer sus argumentos planteados en el recurso de apelación, y la otra a conocer, los alegatos y probanzas, que se señalan en el referido recurso, a los fines de objetar y debatir los elementos que considere pertinente (principio de contradicción). Es por ello, que en el caso de autos, son evidentes las violaciones de orden constitucional y legal, que se han materializado, lo que produce forzosamente la nulidad del fallo de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar…

. (Sentencia Nº 117, del 3 de marzo de 2008).

Así mismo, la Sala Penal observa, que la sentencia recurrida, no se pronunció sobre el fondo del recurso de apelación y declaró el desistimiento del mismo en forma tácita, contraviniendo de esta forma, lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal (tal y como lo denunció la impugnante), que expresa: “…El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado…”.

Todo esto, en virtud de que no se desprende escrito alguno del Ministerio Público desistiendo del referido recurso de apelación, por el contrario, se evidencia una diligencia (anteriormente transcrita) en la cual solicitó que: “…se sirva de refijar (sic) la supra mencionada audiencia en aras y en resguardo del interés social y a la tutela judicial efectiva…”, es por ello, que son evidentes las violaciones de orden constitucional y legal, que se han materializado en la presente causa, lo que produce forzosamente la nulidad del fallo de la alzada.

La Sala de Casación Penal indica, que en el caso de delitos de acción pública, la ley niega al Ministerio Público, la potestad para el desistimiento de la pretensión penal y sólo la permite en materia de recursos, con el estricto acatamiento de las formalidades contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 440 ejusdem), por lo tanto, no es jurídicamente válido, la declaración del desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, en contra una sentencia, figura jurídica la cual, no esta prevista en la ley.

De igual forma, la Sala señala, que el supra citado fallo, adolece del vicio de falta de motivación, ya que la fundamentación del mismo, se circunscribe a invocar la sentencia Nº 2199, con carácter vinculante de la Sala Constitucional, de fecha 26 de noviembre de 2007, pero no expresó en forma clara y precisa, cuales eran las circunstancias y los términos, que encuadraban al presente caso con la referida jurisprudencia, por lo que, la Corte de Apelaciones, no cumplió con su obligación, como tribunal de alzada, de emitir una decisión suficientemente motivada, que resuelva la pretensión del apelante, dándole solución a la controversia planteada, para que sea: “… racional, clara y entendible, que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables…”. (Sentencia Nº 545, del 12 de agosto de 2005).

Por otra parte, la Sala de Casación Penal advierte, que los supuestos contenidos en la decisión Nº 2199, del 26 de noviembre de 2007 (anteriormente señalada), no se corresponden a las circunstancias que comprenden la presente causa. En virtud de que la supra citada sentencia de la Sala Constitucional, es clara al expresar:

… las partes deben demostrar su interés actual en la continuidad del procedimiento para la resolución del recurso de apelación, a través del impulso procesal del mismo, que en este caso, se traduce en su comparecencia a la audiencia que fije la Corte de Apelaciones a tenor de lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de que se declare desistido el recurso; toda vez que el interés funge como un requisito imprescindible para activar el funcionamiento de los órganos encargados de administrar justicia.

(…) se entiende como el desistimiento del recurso por falta de interés de las partes y así debe ser declarado por la Corte de Apelaciones que esté conociendo de la causa, a menos que se demuestre que tal ausencia se debe a una causa extraña no imputable. Sin embargo, si alguna de las partes (víctima, acusado, querellante privado o el Ministerio Público) comparece a la audiencia, la Corte de Apelaciones está en el deber de resolver el recurso en cuestión, en atención al contenido del mencionado artículo 456, que establece: “La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan”. Es de resaltar que en este último supuesto, la obligación de sentenciar el fondo de la controversia se deriva del respeto del derecho al acceso a la justicia que asiste a la parte que comparezca a la audiencia, con independencia de que haya sido o no dicha parte la que ejerció el recurso de apelación; pues su sola presencia en ese acto es suficiente para que demuestre su interés en la resolución del recurso y se deba dar continuidad al procedimiento…”.

Visto lo anterior, la Sala indica, que en el caso de autos, tal y como se señaló anteriormente, la representante del Ministerio Público (accionante del recurso de apelación) no sólo compareció ante la Corte de Apelaciones (con unos minutos de retraso), para acudir a la audiencia de apelación que se había fijado para esa fecha, sino que consignó un escrito expresando el motivo de su demora involuntaria y solicitando que se fijara una nueva fecha para la realización de la referida audiencia (establecida en el artículo 456 del Código adjetivo), procurando darle demostrando el impulso procesal al caso, para la continuidad del procedimiento, por ser parte con extremo interés en la resolución del recurso de apelación, requisito éste indispensable, para la activación de los órganos de la administración justicia. Por lo que, no se compaginan las mismas circunstancias para ambos casos.

En atención a todo lo señalado, la Sala Penal, considera, que la sentencia recurrida dictada por la azada, al declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, lesionó flagrantemente, tanto el interés social y colectivo, representado por la Vindicta Pública como titular de la acción penal, como los derechos de la víctima, partes con extremo y legítimo interés en las resultas del caso, vulnerando el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, el principio de la doble instancia y el derecho a la igualdad de la partes.

Por consiguiente, en el caso de autos, son evidentes las violaciones de orden constitucional y legal, siendo esto así, la Sala de Casación Penal de conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara Con Lugar el recurso de casación, propuesto por la ciudadana abogada A.A., Fiscal Vigésima Octava del Ministerio Público.

En consecuencia, se anula el auto dictado el 7 de mayo de 2008 y la sentencia dictada el 23 de mayo de 2008, por la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; se repone la causa al estado, de que otra Sala de Apelaciones distinta a la que conoció, realice la audiencia de apelación para oír a las partes, con apego al debido proceso, la tutela judicial efectiva, la igualdad de las partes y el derecho a la defensa, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el Código Orgánico Procesal Penal, y dicte una nueva sentencia. Así se decide.

La Sala de Casación Penal, considera oportuno exhortar, tanto al Ministerio Público (integrante del sistema de justicia, y titular de la acción penal) como a las partes, a cumplir a cabalidad con la fecha y la hora fijada, por los Tribunales de la República, para la realización de cualquier tipo de acto o audiencia, necesarias para la continuidad del proceso penal, evitando así dilaciones indebidas.

Así mismo, se insta a los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, a otorgar prorrogas de lapsos prudenciales y razonables, a los fines de garantizar la realización de los actos o las audiencias fijados por estos, en resguardo de los derechos de las partes y del cumplimiento del fin único del proceso, que no es otro que la búsqueda de la verdad y la aplicación de la justicia.

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Con Lugar, el recurso de casación propuesto por la ciudadana abogada A.A., Fiscal Vigésima Octava del Ministerio Público. En consecuencia, se anula el auto dictado el 7 de mayo de 2008 y la sentencia dictada el 23 de mayo de 2008, por la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; se repone la causa al estado que se convoque a las partes, para la realización de la audiencia de apelación, se ordena remitir el expediente a la Presidencia del mismo Circuito Judicial Penal, para su respectiva distribución y que una Corte de Apelaciones distinta a la que conoció, dicte una nueva sentencia prescindiendo de los vicios señalados y cumpliendo con lo aquí ordenado.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los 15 días del mes de diciembre del año dos mil ocho. Años. 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A. Ponente

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2008-312

ERAA.

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó por motivo justificado.

La Secretaria

G.H.G.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia salva su voto en la precedente decisión, con fundamento en lo siguiente:

La mayoría de esta Sala, declaró Con Lugar el Recurso de Casación interpuesto por la representación de la vindicta pública en el presente asunto, y ORDENÓ la reposición de la causa al estado en que fuera celebrada nuevamente la audiencia de apelación, que no se produjo el desistimiento de la apelación por cuanto “… la representante del Ministerio Público (…) no sólo compareció ante la Corte de Apelaciones (con unos minutos de retraso), para acudir a la audiencia de apelación que se había fijado para esa fecha, sino que consignó un escrito expresando el motivo de su demora involuntaria y solicitando que se fijara una nueva fecha para la realización de la referida audiencia (…) procurando darle demostrando (sic) el impulso procesal al caso…”.

Al respecto quien aquí disiente, discrepa del criterio establecido por la Sala Constitucional y que acoge la mayoría de la Sala de Casación Penal, sobre el desistimiento tácito por la incomparecencia de las partes a la audiencia de apelación, pues el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a la aplicación de la figura del desistimiento tácito, sólo para quien ostente la condición de querellante, es decir, quien sea considerado víctima dentro del proceso, según lo establece el artículo 292 ibidem.

Así, el referido artículo se encuentra en el Libro Segundo Del Procedimiento Ordinario, Capítulo II Del Inicio del Proceso, en la Sección Tercera denominada “De la Querella”, por lo que mal puede extenderse la interpretación de este artículo a la generalidad de los procedimientos previstos y a los demás sujetos en el proceso (Ministerio Público, Defensores, imputados).

Establece el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

…Artículo 297. Desistimiento. El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.

Se considerará que el querellante ha desistido de la querella cuando:

1.-Citado a prestar declaración testimonial, no concurra sin justa causa.

2.-No formule acusación particular propia o no se adhiera a la del fiscal.

3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa.

4.- No ofrezca prueba para fundar su acusación particular propia.

5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del tribunal.

El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes.

La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso…

. (Resaltados de la magistrada que disiente).

Por ello el artículo 440, contenido en el Libro Cuarto de Los recursos de la ley adjetiva penal, expresa lo siguiente en cuanto a la forma de desistir de los recursos, y en especial el modo en que deben hacerlo la representación fiscal y la defensa, a saber:

…Artículo 440. Desistimiento: Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas.

El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado…

(Resaltados de la Sala).

De allí que el desistimiento para quienes no ostentan la condición de querellante, debe ser realizada de modo expreso, así el Ministerio Público debe presentar escrito fundado y los defensores deben estar autorizados expresamente por el imputado, esta situación en modo alguno puede equipararse a la situación del querellante que, por no asistir a la audiencia correspondiente, demuestra su falta de interés en el proceso.

Por otra parte, en caso de que no comparezca ninguna de las partes por causas imputables a ellos, lo que produce es que el acto de la audiencia se considera desierto, pero en modo alguno puede entenderse como desistido el recurso propuesto, salvo que exista de manera expresa por parte del Fiscal del Ministerio Público o de los defensores autorizados por sus representados y, en caso de inasistencia del querellante, sí se estimará como desistido tácitamente su recurso.

Esto tiene asidero en la consideración de que los procesos penales, ad-initio son causas de orden público y no están sujetas a las formas de auto composición procesal que rigen los procesos civiles, (salvo los procedimientos que se inician a instancia de parte agraviada) por una parte, y por la otra, considerar desistido un recurso en materia penal por la ausencia de las partes o del proponente a la audiencia, supone que los lapsos y procedimientos previstos para la interposición de los recursos se encuentran supeditados a la asistencia de una audiencia que tiene como fin abundar en el conocimiento y posición de las partes respecto de la impugnación formulada, y sería igual afirmar que es más importante la audiencia que la propia interposición del recurso, lo cual no tiene asidero jurídico y plantearía grave situación de inseguridad jurídica para las partes y el orden público.

Es pertinente citar aquí la decisión dictada por esta Sala en fecha 31 de mayo de 2005 (Caso R.M.M.), donde la Sala dejó establecido que el ejercicio de la defensa en la fase de apelación encuentra sustento en la efectiva interposición del recurso dentro del lapso de ley y que la audiencia de la apelación sirve a los fines de abundar en el recurso:

La apelación ejercida por el representante del acusado, sustenta el ejercicio del derecho a la defensa, (también lo sustenta la contestación al recurso propuesto por la contraparte), y la audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal supone un debate oral entre las partes sobre el basamento de la impugnación, debate que puede o no efectuarse, dependiendo de la asistencia o no de las partes o de sus representantes.

Dada la mixtura que se presenta en nuestro sistema procesal penal, en relación a las formas orales y escritas de las propuestas y alegatos de las partes, debe acotar la Sala que en cualquiera de dichas formas el derecho a la defensa encuentra apoyo, obviamente en las audiencias no debe hacerse uso de la lectura, salvo en casos de ciertas pruebas que pueden ser incorporadas de esa forma.

De manera tal que, la oralidad adquiere relevancia en las etapas de control, preliminar y de juicio, pero en la apelación, se entiende de la letra de la ley, que el legislador la estimó sin el rol protagónico que ostenta en la fase inicial del proceso. De allí que estableciera en el artículo 456 que la audiencia “…se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirán oralmente sobre el fundamento del recurso...”. (Resaltados de la Sala).

Esta interpretación no sólo atiende al contenido gramatical de la referida norma procesal, pues de la misma también se deduce la intención del legislador en relación a la posibilidad de la comparecencia o no de las partes o sus representantes a la audiencia, la cual puede hacerse muy difícil, para los detenidos, dada la problemática del sistema de traslados por las condiciones que en general presenta nuestro sistema penitenciario. De allí que la Sala estime que el legislador considerase suficiente el ejercicio de la defensa de las partes, tanto en el planteamiento del recurso como en la contestación de éste, y que estableciera la celebración de esa audiencia con el fin de que las partes abundaran en los planteamientos de la impugnación, si así lo decidían...

.

Por ello, quien aquí disiente considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es reponer la causa al estado de celebrar nuevamente la audiencia en apelación, por cuanto efectivamente la interposición del recurso por parte del Ministerio Público fue realizada de conformidad con la ley, a los fines de que las partes ejerzan su derecho a abundar en sus alegatos si así lo estiman pertinente, y en caso de no asistencia de todas las partes, debe ser declarado desierto el acto y proceder al pronunciamiento correspondiente, de acuerdo a la interposición escrita del recurso de apelación.

Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con el criterio plasmado en la presente decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp.08-0312 (ERAA).

BRMdL/tcp.-

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó por motivo justificado.

La Secretaria

G.H.G.