Decisión nº 34-12 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 3 de Agosto de 2012

EXP. N° 0303-12

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: M.A.N.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.304.455, domiciliado en el municipio Baralt del estado Zulia

APODERADA JUDICIAL: L.R.R.N., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 128.626.

CONTRARECURRENTE: ISVEICY DEL C.G.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.158.467, domiciliada en el municipio Baralt del estado Zulia, en representación de la niña NOMBRE OMITIDO.

APODERADA JUDICIAL: Miladys Guerra, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 133.035.

MOTIVO: Fijación de Obligación de Manutención.

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 27 de junio de 2012, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano M.A.N.P. contra sentencia de fecha 16 de abril de 2012, dictada por el Juzgado del Municipio Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en juicio de fijación de Obligación de Manutención seguido por la ciudadana ISVEICY DEL C.G.B. contra el mencionado ciudadano en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO.

En fecha 4 de julio de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso y contestado el mismo, se celebró la audiencia oral de apelación, se dictó el dispositivo del fallo y siendo la oportunidad legal se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 13 de la Resolución N° 2009-0045-A, de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por constituir la alza.d.J.d.M.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez dictó la sentencia recurrida en juicio de fijación de Obligación de Manutención. Así se declara.

II

ANTECENDENTES DEL CASO

De las copias certificadas remitidas a esta superioridad con ocasión al recurso de apelación propuesto se desprende que, la ciudadana ISVEICY DEL C.G.B. solicitó al órgano jurisdiccional la fijación de la Obligación de Manutención que le corresponde al ciudadano M.A.N.P. aportar para su hija, en su planteamiento sostiene que de la relación que mantuvo con el mencionado ciudadano, procrearon a su hija NOMBRE OMITIDO, que a pasar de que él cuenta con una estabilidad laboral y capacidad económica por encontrarse laborando en la Empresa MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A, RIG 44, devengando un sueldo superior a Bs. 9.000,oo mensuales; desde que se enteró de su embarazo la dejó desasistida, que luego del alumbramiento el padre de la niña presentó a su hija para poder cobrar la prima por hijos que cancela la empresa, engañándola con el compromiso de que con al adquisición de la prima, compraría las cosas necesarias para la niña, situación que no ocurrió de esa forma al no cumplir con su compromiso, que se niega a cumplir con su obligación como padre de suministrarle la pensión alimentaría, vestuario y recreación a su hija, por lo que se ha visto obligada a pedir prestado entre familiares y amigos para poder costear los gastos.

Señala que el obligado se desentendió de su responsabilidad dejando a su hija totalmente desasistida, a pesar de contar con los medios suficientes para su subsistencia, en virtud de ello demanda al ciudadano M.A.N.P. por fijación de Obligación de Manutención para su hija, la cual estima en las siguientes cantidades: por Obligación de Manutención mensual la cantidad de Bs. 1.600,oo, dos salarios mínimos para cubrir las necesidades espirituales y materiales de navidad, así como su respectivo juguete, el 30% del bono vacacional para la compra de vestidos apropiados a la edad, el 50% de los gastos médicos y medicinas que no cubra la empresa MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA S.A, el 100% de cualquier prima correspondiente por hijos que le suministre la empresa como trabajador, como pensiones futuras el monto de 36 mensualidades calculadas en base a la pensión ordinaria deducidas de las prestaciones sociales, fideicomiso, caja de ahorro y en fin de cualquier cantidad de dinero que perciba el obligado con motivo de la terminación de su relación laboral.

En fecha 2 de febrero de 2012, el a quo admitió la demanda, ordenando la citación del obligado, a los fines de su comparecencia al tercer día de su citación, para celebrar un acto conciliatorio entre las partes, y en caso de no haber conciliación se procedería a la contestación de la demanda; asimismo, la notificación del Fiscal del Ministerio Público, la cual fue practicada en fecha 13 de febrero de 2012.

En fecha 13 de marzo de 2012, comparece ante el a quo el ciudadano M.A.N.P., se da por citado, notificado y emplazado del presente juicio, señalando que en fecha 17 de enero de 2012 presentó demanda de Ofrecimiento de Obligación de Manutención a favor de su hija NOMBRE OMITIDO, por ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial de Protección del Estado Zulia, con sede en Cabimas, la cual fue admitida en fecha 19 de enero de 2012, siendo que con posterioridad la progenitora presentó la demanda por fijación de Obligación de Manutención, ocurriendo la conexidad de los procesos, al existir identidad de personas, objeto y causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por lo que pide se acumulen ambos procesos en el Tribunal de Protección con sede en Cabimas, causa N° VP21-V-2012-42, por ser el Tribunal que previno, consignando copias de la mencionada causa.

En fecha 16 de marzo de 2012, día y hora fijado por el Tribunal de la causa para llevar a cabo el acto conciliatorio, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes asistidos de abogados, y oídas las exposiciones, los progenitores decidieron no llegar a ninguna conciliación, indicando el Tribunal a la parte demandada que debía proceder a contestar la demanda. En la misma fecha, el demandado contestó la demanda y negó, rechazó y contradijo los hechos alegados por la progenitora de su hija, ya que desde el nacimiento de la misma ha venido cumpliendo con la obligación de manutención como padre, suministrándole todo lo que necesita su hija para su crecimiento y desarrollo; señala que es cierto que tiene una estabilidad económica por estar laborando para la empresa MAERSK CONTRACTORS, pero tiene cargas familiares además de su hija como lo son su esposa, la ciudadana A.G.A.d.N., su hija NOMBRE OMITIDO, aunado al hecho de que es el único sustento de su progenitora Y.D.R.P.P., quien tiene problemas de salud que le impiden trabajar, y cancela el arrendamiento ya que no tiene casa propia para habitar con su familia.

Señala que tomando en cuenta su capacidad económica, y siendo que la progenitora de su hija también tiene ingresos económicos, ya que cuenta con un trabajo fijo, ofrece las siguientes cantidades: como pensión ordinaria la cantidad de Bs. 800,oo, la cual será aumentada en un 20% cada vez que aumente su salario como trabajador petrolero, como pensión extraordinaria para el mes de julio, ofrece la cantidad de Bs. 1.500,oo, y para el mes de diciembre la cantidad de Bs. 2.500,oo, dichas cantidades serán aumentadas proporcionalmente en un 20% cada vez que aumente su salario, los gastos médicos serán cubiertos el 100% por la asistencia médica como beneficio otorgado por la empresa MAERSK CONTRACTORS, C.A., el 100% de prima que le corresponda a su hija, como pensiones futuras ofrece la cantidad de 6 mensualidades calculadas en base a la pensión ordinaria. Concluye indicando medios probatorios.

Abierto el juicio a pruebas, las partes promovieron las que constan en autos.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2012, el a quo dictó el fallo definitivo en los siguientes términos:

(…) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por FIJACIÓN DE OBLIGACION DE MANUTENCION interpuesta por ISVEICY DEL C.G.B. en contra de M.A.N.P., y en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO, estableciéndose los siguientes montos por concepto de obligación de manutención: 1) Como pensión ordinaria la cantidad de MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.200,00) mensuales, los cuales serán incrementados automática y proporcionalmente de acuerdo a los incrementos salariales que tenga el obligado de manutención, en la misma proporción. 2) Como pensiones extraordinarias la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.500,00) en el mes de junio de cada año, destinados a la compra de ropa de uso diario, así como también la cantidad de CINCO MIL BOLIVARES (5.000,00) en el mes de Diciembre para la compra de estrenos, con el correspondiente regalo de navidad adicional. 3) La asistencia médica y medicinas serán aportadas por la patronal, correspondiéndole a la niña de igual manera, el CIEN POR CIENTO de cualquier prima por hijo tales como útiles escolares y juguetes que le toquen de acuerdo a su edad. 4) El obligado deberá contribuir, en la medida de sus posibilidades económicas y en un lapso de tiempo prudencial, con proporcionarle a su hija los medios para poder desarrollarse en una vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios esenciales, de conformidad con lo establecido en el artículo 30, literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 5) Para garantizar las pensiones futuras se establecen las mismas en un DOCE POR CIENTO (12%) de las prestaciones sociales del obligado alimentario.

Contra la anterior decisión ejerció recurso de apelación la parte demandada, siendo oído en el efecto devolutivo mediante auto de fecha 24 de abril de 2012, acordando la remisión a esta alzada de las presentes actuaciones para el conocimiento del recurso propuesto por la parte demandada.

IV

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

En la formalización del recurso, el demandado a través de su apoderada judicial señaló que en fecha 16 de abril de 2012, el Juzgado del Municipio Baralt de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda que por Obligación de Manutención propuso en su contra la ciudadana ISVEICY DEL C.G.B., estableciendo como monto de manutención mensual la cantidad de Bs. 1.200,oo, como pensión extraordinaria en el mes de junio la cantidad de Bs. 2.500,oo y Bs. 5.000,oo en el mes de diciembre más el regalo, la asistencia médica y medicinas serían aportadas por la empresa para la cual presta servicios el demandado, el 100% de la prima por hijos, y como pensiones futuras el 12% de las prestaciones sociales que le puedan corresponder al demandado.

Refiere que la sentencia apelada incurrió en una infracción de ultrapetita en el particular segundo de la recurrida, ya que la demandante en el libelo de demanda señaló las necesidades de la niña de acuerdo a la edad y las cantidades de dinero para cubrir las mismas, estableciendo en primer lugar 30% del bono vacacional, cuyo monto el año pasado fue de Bs. 4.349,95, según consta de información suministrada por la empresa Maerks Contractors de Venezuela, S.A., y el 30% de la misma resulta la cantidad de Bs. 1.304,98, y el Juez en la recurrida fijó la cantidad de Bs. 2.500,oo; que la demandante en el mes de diciembre para cubrir las necesidades de la niña exigió la cantidad de 2 salarios mínimos, equivalentes a Bs. 3.560,oo, y el Juez en la recurrida fijó la cantidad de Bs. 5.000,oo.

Refiere que tratándose de “una materia espacial como lo es la de menores…”los jueces deben velar y proteger los derechos de todo niño, niña y adolescente, y en caso de existir prueba suficiente que permita a los jueces establecer cantidades y beneficios por encima de los solicitados, la ultrapetita estaría justificada, pero los hechos no ocurrieron en el proceso, ya que la niña solo cuenta con 6 meses de nacida, se encuentra en plena salud física y mental, por lo que el vicio en el que incurrió el Juez de la recurrida se encuentra plenamente demostrado en detrimento de todas las garantías legales y constitucionales que le asisten en el proceso; señaló que cuando las partes y los jueces aplican el interés superior del niño, cuando exista conflicto de intereses entre los derechos de los niños frente a otros intereses igualmente legítimos, deberán prevalecer los primeros, se pregunta “…¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado Interés Superior del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legitimo de los ciudadanos? No, solo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el derecho de menores, otro interés que el que la propia Ley tutela…”, que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable, y no puede llegar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, violación que se dio en el presente caso. Invoca sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Para concluir señala que en el particular cuarto de la recurrida, se decretó medida preventiva sobre el 12% de las prestaciones sociales, las cuales según su decir, solo pueden ser decretadas cuando exista riesgo manifiesto, una vez que impuesto judicialmente el cumplimiento de la Obligación de Manutención, exista retraso injustificado en el pago de dos cuotas consecutivas, hechos que no ocurrieron en el presente caso, ya que quedó demostrado que su representado nunca ha sido impuesto a través de una sentencia del cumplimiento de la misma, por lo que solicitó suspenda la medida decretada por el a quo que recae sobre las prestaciones sociales, ya que dicho decreto violenta disposiciones de orden público. Argumentos que sostuvo en la audiencia oral de apelación.

Por su parte, la representación judicial de la actora, contradijo los alegatos expuestos por el formalizante en la fundamentación del recurso, sostuvo que el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece los parámetros que el Juez debe tomar en cuenta para establecer la manutención, como lo son la capacidad económica y las cargas familiares; que en el proceso quedó demostrado según la prueba de informes, lo que el progenitor percibe como salario básico y salario integral, más los otros beneficios que le aporta la empresa, que son esos los elementos que se deben tomar en cuenta para tomar la decisión que en derecho corresponda y señala que lo decidido por el a quo no causa gravamen irreparable, ni le impide cubrir sus propias necesidades, que es él quien debe ser el mas interesado en demostrar y no ocultar su capacidad económica como sucedió en el caso de autos.

Señala que no existe impedimento para que el obligado alimentario cumpla con la manutención de la niña que como derecho natural o moral le corresponde, que no solo es legal sino constitucionalmente reconocido, siendo deber del progenitor aportar la manutención para su hija y un derecho de ésta gozar y disfrutar efectivamente de los beneficios de su progenitor, ya que de acuerdo al verdadero ingreso y lo sentenciado por el a quo, está por debajo de lo que realmente puede aportar para la manutención de la niña.

Refiere que la Obligación de Manutención es un deber que corresponde a ambos progenitores, pero también es cierto que debe ajustarse a las necesidades de su beneficiario y el proceso de inflación que vive el país, situación que es un hecho notorio; que en el proceso quedó demostrado que el obligado cometió un fraude contra su hija, dejándola completamente desasistida desde su procreación, cobrando la prima por hijo que ofrece la empresa, negándole el derecho de obtener cuna, coche, corral, guarda ropa, leche pañales, etc, negándose su progenitor a cumplir voluntariamente con la manutención y hasta la fecha solo se ha limitado a depositar en la cuenta de ahorros, las cantidades de dinero que impuso el Juez luego de ser solicitada la ejecución forzosa en vista del incumplimiento injustificado. En el contradictorio de la audiencia oral de apelación ratificó sus alegatos de defensa.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los fundamentos esgrimidos por el recurrente y lo contradicho por la parte demandante en beneficio de la niña, el punto a resolver ante esta alzada se subsume en el vicio de ultrapetita alegado por el demandado, ante la fijación realizada por el a quo en relación con la edad de la niña que solo cuenta con 6 meses de nacida, lo que a juicio de la defensa el vicio en el que incurrió el Juez de la recurrida, va en detrimento de todas las garantías legales y constitucionales que le asisten al demandado en el proceso; preguntándose que cuando las partes y los jueces aplican el interés superior del niño, es que: “¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado Interés Superior del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legitimo de los ciudadanos?.

Este Tribunal Superior, para resolver debe previamente establecer que la Convención sobre Derechos del Niño establece una serie de principios y de acuerdo con el artículo 3: “el interés superior del niño debe ser una consideración primordial”; mientras que el artículo 27.2 eiusdem, prevé que los padres están obligados a: “proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño”. Esta concepción acogida por el Constituyente venezolano, en el artículo 76, en su único aparte de la Constitución de 1999, prevé que: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, (…)”; en cuyo desarrollo el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que la Obligación de Manutención está a cargo de los progenitores como efecto de la filiación legal y judicialmente establecida, a favor de los hijos que no hayan alcanzado la mayoría de edad; y el derecho a exigir su cumplimiento es irrenunciable e inalienable; mientras que el artículo 8 de la misma Ley, ordena que el principio del interés superior del niño, es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a niños, niñas y adolescentes, por cuanto está dirigido a asegurar su desarrollo integral y el disfrute pleno y efectivo de todos sus derechos y garantías; de lo que puede interpretarse y queda claro para este Tribunal Superior, que el legislador lo que quiere es que se aplique este principio como unidad de medida en la decisión que se ha de tomar, cuando varios intereses entren en juego.

Ahora bien, en el presente caso señala la ciudadana ISVEICY DEL C.G., al momento de interponer la demanda contra el ciudadano M.A.N.P., expuso que el progenitor desde que se enteró de su embarazo la dejó completamente desasistida, y posteriormente al nacimiento de su hija NOMBRE OMITIDO, procedió a presentarla como su hija, para poder cobrar la prima por hijo que le otorga la empresa para la cual presta servicios, que el obligado alimentario tiene trabajo fijo en la empresa MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., devenga buen salario, tiene estabilidad laboral y cuenta con todos los beneficios de Ley, estimando el quantum que debía proporcionar el padre a su hija.

El demandado al contestar la demanda, niega los hechos alegados por la actora y sostiene que es cierto que cuenta con una estabilidad económica, pero también tiene otras cargas familiares como lo son su esposa A.G.A.d.N., su hija NOMBRE OMITIDO, de 5 meses de nacida, y que es el único sustento de su progenitora, la ciudadana Y.D.R.P.P., quien tiene problemas de salud que le impiden trabajar, aunado al hecho de que cancela arrendamiento por no tener casa propia, alegó que la obligación de manutención debe ser establecida en base a su capacidad económica, tomando en cuenta que la progenitora de la niña también tiene ingresos económicos, ya que cuenta con un trabajo fijo, y la responsabilidad es de ambos progenitores; realizando un ofrecimiento para su pequeña hija.

Del estudio, examen y análisis de los autos consta que de las pruebas promovidas, únicamente fueron evacuadas las siguientes:

Al folio 4 del presente expediente corre inserta copia certificada de acta de nacimiento de la niña NOMBRE OMITIDO, expedida por el Registro Civil y Electoral de la Alcaldía del Municipio Baralt del Estado Zulia, cuya filiación no está controvertida, por consiguiente se tiene como su progenitor al demandado, por ende, tiene la obligación de cumplir con la manutención de su hija.

A los folios 13 y 14 corre inserta comunicación emanada de la empresa MAERSK DRILLING, mediante la cual a requerimiento del a quo informó que el ciudadano M.A.N.P., ingresó a la mencionada empresa en fecha 15 de marzo de 2006, desempeñando el cargo de camarero, siendo su salario básico diario la cantidad de Bs. 79,09, como salario mensual Bs. 10.006,88, salario integral Bs. 686,15, señalando que por bono vacacional en los años 2007, 2008 y 2009 percibió la cantidad de Bs. 2.424,95, por cada año, en el año 2010 la cantidad de Bs. 3.799,95, año 2011 la cantidad de Bs. 4.349,95, por concepto de vacaciones en el año 2007 la cantidad adicional de Bs. 5.460,04, año 2008 Bs. 5.248,89, año 2009 Bs. 5.997,21, año 2010 Bs. 8.281,04, año 2011 Bs. 8.776,56, utilidades hasta el mes de febrero de 2012 Bs. 3.084,03; por concepto de fideicomiso 60 días a salario básico (anual) Bs. 4.745,40, asistencia médica (medicina integral) 100% por la empresa, tarjeta de alimentación TEA mensual por Bs. 2.100,oo, útiles escolares según carga familiar y políticas de PDVSA. Comunicación que se aprecia en su justo valor probatorio, para dejar demostrado los ingresos que percibe el progenitor con ocasión al trabajo y determinar así su capacidad económica.

A los folios 20 al 59 corren insertas copias simples de actuaciones contenidas en la causa signada con el N° VP21-V-2012-000042, contentiva de Ofrecimiento de Obligación de Manutención propuesto por el ciudadano M.A.N.P., a favor de su hija NOMBRE OMITIDO, el cual cursa por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, actuaciones que nada aportan a este proceso.

Facturas de compra de pañales y otros, que corren insertas a los folios 65 y 66, las cuales desconoció la parte actora por ser totalmente falso su contenido, siendo desestimadas de este procedimiento por no haber sido ratificadas por su promovente ni el emisor, por lo que de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no tiene ningún valor probatorio.

Al folio 75 corre inserta acta de matrimonio Nº 241 emanada de la Comisión de Registro Civil y Electoral de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, dando por demostrado que el demandado de autos contrajo nuevas nupcias con la ciudadana A.G.A.Á., documento público que se aprecia en su contenido dejando demostrado que el demandado adquirió nuevas obligaciones relacionadas con el matrimonio.

Corre inserto al folio 77 del presente expediente, copia certificada del acta de nacimiento N° 878, correspondiente a la niña NOMBRE OMITIDO, emitida por la Unidad de Registro Civil y Electoral de Alcaldía del Municipio Maracaibo, Parroquia O.V.d.E.Z., de la cual se evidencia que la nombrada es hija del ciudadano M.A.N.P., por lo cual tiene obligaciones para con su nueva hija y representa una carga para el recurrente.

Riela en autos testimoniales rendidas por la ciudadana MILEXIS Y.R.B.: quien manifestó conocer de vista, trato y comunicación a la ciudadana ISVEICY DEL C.G.B., y al ciudadano M.A.N.P. conocerlo de vista desde hace un año aproximadamente, que le consta que ambos ciudadanos procrearon una niña de nombre OMITIDO, nacida el 15 de septiembre, que el ciudadano M.A.N.P. tiene 3 meses que no responde con la niña, que no le ha comprado cama, coche, cuna corral, guardarropas, canastilla, ropa y pañales, que la ciudadana ISVEICY DEL C.G.B. ha tenido que recurrir a la ayuda de familiares cuando la progenitora no puede comprarle a la niña la leche y pañales, que la niña estuvo hospitalizada y el progenitor en ningún momento fue a verla, que la remitieron a Cabimas para que la viera un hematólogo para que le viera las plaquetas ya que tenía neumonía, que hasta hoy no ha llamado para ver como sigue la bebe, que la niña duerme en malas condiciones con la mamá, no tiene corral para dormir sola, que no tiene aire acondicionado, duerme con un ventilador, que la ciudadana ISVEICY DEL C.G.B. vive arrimada con la mamá, y contribuye con la misma con los gastos de comida, luz, gastos personales de ella. Concluido el interrogatorio, la apoderada judicial del demandado pidió al Tribunal no entrara a valorar la testigo por estar incursa en las inhabilidades establecidas dentro de la ley, ya que está demostrado que la misma tiene interés en el juicio y parentesco entre la testigo y la demandante; ante tal planteamiento la promovente insistió en que se valorara la testimonial evacuada.

El testigo ILVERT J.G.B. manifestó que conoce a la señora ISVEICY desde hace 27 años y a MANUEL en pocas ocasiones lo conoció, que tienen una hija que lleva por nombre OMITIDO de seis meses de edad, que el ciudadano M.A.N.P. no ha cumplido con su obligación de padre, que la dejó desasistida cuando se enteró del embarazo e incluso negó a la bebe, que nunca le ha comprado nada a la bebe, que ISVEICY ha tenido que recurrir a la ayuda de familiares incluso a la de él, para comprar leche y pañales para la niña, que estuvo hospitalizada hace tres semanas y no tuvo la ayuda de su padre, que presentó neumonía, que la niña vive en condiciones no adecuadas, no tiene donde dormir, que las condiciones no están dadas para que viva la bebe, que ISVEICY debe contribuir con los gastos de la casa ya que vive arrimada con la bebe, debe pagar luz y el condominio de la casa, que cuando la mamá de ISVEICY no puede cuidarle a la bebe, la cuida la testigo que le antecedió, quien a veces no le cobra ya que no tiene dinero, sino que lo hace como un favor. Concluido el interrogatorio, la apoderada del demandado solicitó al Tribunal no valore la testimonial por esta incursa en las inhabilidades establecidas dentro de la Ley, por estar demostrado el interés y el parentesco entre el testigo y la demandante, la apoderada de la promovente insistió en su valoración.

El testigo NIDAR BALLAN BELLAN manifestó que conoce de vista, trato y comunicación desde hace varios años a la ciudadana ISVEICY, y a MANUEL de vista no de trato, que en varias oportunidades estuvo en su casa y ha visto al señor visitar a ISVEICY antes de que procrearan a la niña NOMBRE OMITIDO, que desde el nacimiento el progenitor no ha visto a la niña, no le ha dado nada, por eso le han prestado apoyo a ISVEICY quien se ha visto en aprietos debido a que el progenitor nunca ha visto de la niña, que la niña tiene 6 meses, nació el 15 de septiembre, que el 15 de marzo cumplió 6 meses, que MANUEL nunca ha cumplido con sus obligaciones como padre, ni las necesidades más primordiales como pañales y leche, que la mamá se ha visto en aprietos económicos, que ha buscado apoyo de algunas personas, unas de esas es él, que hace tiempo la niña estuvo hospitalizada por una semana en la Rosario, y 3 días en Cabimas porque se complicó con una neumonía, y todos los días que él fue a visitar a la niña no vio al progenitor ni en una sola ocasión; que el progenitor no le ha comprado nada a su hija, que la niña duerme con su mamá en una colchoneta, que la progenitora ha acudido a la ayuda de conocidos, y una de esas es su persona en dos ocasiones, y le ha prestado apoyo económico y moral, que la niña vive en malas condiciones, no tiene corral, coche, que ya tiene 6 meses y por lo menos debería tener una andadera y ni eso tiene; que ISVEICY tiene que contribuir en los gastos de la casa donde habita con su hija como comida, electricidad y demás gastos de la casa, que esa casa está al cuido en opción de compra, y ella lo que está es arrimada, que ISVEICY le paga a una señora cuando la abuela no está, porque la mamá trabaja medio turno. Concluido el interrogatorio, fue repreguntada por la apoderada judicial del demandado, y al efecto contestó, que esta residenciado en la sexta calle de Rancho Grande, casa N° 109-B, que conoce a la ciudadana ISCEIVY desde hace años atrás, que le consta las condiciones en las que vive la niña por las visitas que ha hecho tanto a ella como a la familia, que en dos oportunidades ISVEICY le ha pedido dinero prestado para la manutención de la niña, que le consta que el ciudadano M.N. no ha cumplido con la obligación de manutención porque en dos ocasiones ha sido él el que le ha prestado el apoyo económico, que se ha visto en aprietos para vender parte de sus artículos electrodomésticos, como el televisor, DVD, etc, para poder cumplir con las obligaciones de la bebe, manifestó no tener ningún tipo de interés en la resolución de la presente causa, sino que se mejoren las condiciones de vida de la niña, prácticamente un beneficio moral.

Las referidas testimoniales se aprecian por cuanto no está demostrado que exista alguna causal para inhabilitarlas, refieren tener conocimiento de los hechos por haber estado en el inmueble donde habita la progenitora de la niña, se estiman para dejar demostrada las condiciones en las que habita la niña junto a su progenitora.

Consta que en la oportunidad legal, fue promovida por la parte actora inspección judicial en el hogar donde habita la niña de autos, a los fines de demostrar la desatención e incumplimiento del obligado, siendo admitida por el a quo en auto de fecha 22 de marzo de 2012, fijando día y hora para su traslado y constitución en la vivienda donde reside la niña; a tal efecto consta que en fecha 27 de marzo de 2012, se trasladó y constituyó el Juzgado de la causa en una vivienda ubicada en la Urbanización S.M., sector las Marías, tercera calle. Casa s/n, en la población y parroquia P.N., municipio Baralt del estado Zulia, dejando constancia del tipo de edificación, construcción, el estado y conservación de la pintura, condiciones de aseo, utensilios, número de habitaciones, cantidad de personas que habitan, se dejó constancia del carácter con el que ocupan la casa, manifestando que se encuentra al cuido con opción a compra, perteneciendo la casa a una tía materna, el Tribunal dejó constancia que la demandante vive en situación de arrimo en la casa durmiendo con la niña en un jergón de metal con una colchoneta, en la habitación de su madre, quien no es la propietaria del inmueble sino que lo tiene al cuido y bajo una promesa de compra a su hermana M.T.B.. Por su parte la representación judicial del demandado expuso: “…solicito al Tribunal deseche la presente inspección al momento de su valoración en la sentencia definitiva, por cuanto las circunstancias que se pretender verificar en la presente inspección no pueden ni deben ser exigidas por ésta vía, ya que la prueba de inspección es para verificar hechos materiales, características o señales que pueden hacerse sobre personas, cosas, lugares o documentos…”; por su parte, la apoderada judicial de la parte actora, insistió en la valoración de la prueba ya que guarda relación con los hechos que se pretenden hacer valer en la presente causa. La referida inspección se estima y se le da valor probatorio para dejar demostrada que las condiciones de habitabilidad en las que convive la niña junto a su progenitora, no son las más cónsonas en razón de su edad, principalmente el mueble que ocupa para dormir.

Ahora bien, estimadas por la actora las necesidades de la niña NOMBRE OMITIDO, dando cumplimiento a uno de los requisitos exigidos por el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como es el “señalamiento de la cantidad que se requiere por concepto de obligación alimentaria”; observa esta alzada que el a quo indica expresamente en el fallo apelado, que la parte demandante logró demostrar la capacidad económica del obligado de manutención, asimismo, logró demostrar las necesidades de la niña de autos, y por cuanto uno de los elementos para la fijación de la manutención comprende la capacidad económica del obligado, es en función de éstos elementos que el Tribunal debía establecer el quantum por manutención, atendiendo a las necesidades y al interés superior de la niña, por cuanto “El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. (Sentencia N° 1.917 de fecha 14 de julio de 2003 dictada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Sobre el interés superior del niño, tal como señaló el M.T. de la República, en sentencia dictada en fecha 19 junio de 2009 por la Sala Constitucional, el principio del interés superior del niño, niña y adolescente, al cual se refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, impone analizar y aplicar las normas del ordenamiento jurídico sobre la base de ese principio, obligando también a ponderar cada situación de hecho, y a reinventar el alcance de cualquier instituto, todo ello a los fines de satisfacer de manera más eficiente la esfera jurídica de los niños, niñas y adolescentes.

Ahora bien, alega la apoderada judicial del recurrente la existencia en la recurrida del vicio llamado ultrapetita, ya que la demandante en el libelo de demanda señaló las necesidades de la niña de acuerdo a la edad y las cantidades de dinero para cubrir las mismas, dando el sentenciador más de lo pedido en detrimento del demandado, y con palabras propias de la jurisprudencia se pregunta si cuando las partes y los jueces aplican el interés superior del niño, es que: “¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado “Interés Superior” del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legitimo de los ciudadanos? Arguye además que, independientemente, del legítimo carácter tuitivo hacia los menores de edad, puede escudarse y configurarse auténticos supuestos de fraude a la Ley, con miras a desvirtuar el proceso y su fin último, la justicia.

A la pregunta esgrimida por la apoderada judicial del recurrente esta alzada le responde, con criterio jurisprudencial establecido en sentencia N° 1.917/2003 en Sala Constitucional, como Máximo intérprete de la Constitución, reiterado en diversos fallos, según el cual:

Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico. (TSJ-SC en sentencia de fecha 4 del abril de 2011).

Respecto al vicio denunciado, ha dicho la doctrina que se verifica la ultrapetita del pronunciamiento realizado en la sentencia sobre cosas no demandadas, es decir, extrañas al objeto de la demanda, de la contestación y de la decisión; esto es, criterio sostenido en jurisprudencia pacífica y reiterada del M.T. de la República, según sentencia N° 135 de fecha 27 de abril de 2000, dictada en Sala de Casación Civil, conforme al cual:

(…). La ultrapetita, vicio denunciado por el recurrente, aún cuando no ha sido definido expresamente en el ordenamiento procesal patrio, la doctrina y jurisprudencia han subsanado la deficiencia anotada, establecido por la Sala de Casación Civil, en innumerables fallos, el criterio que de seguidas se transcribe:

El vicio de ultrapetita se configura en los casos en que se acuerda más de lo pedido por el demandante, es decir, cuando se condena al demandado a pagar o hacer una cosa mayor que la reclamada por el actor, o cuando la condenación versa sobre un objeto diferente del señalado en el libelo, extraño al problema judicial debatido entre las partes (extrapetita). De manera que basta comparar el petitum de la demanda con el dispositivo del fallo o con el pronunciamiento que contiene la condena, para determinar si la sentencia adolece del señalado vicio de forma. De acuerdo con la autorizada doctrina de H.C., no toda modificación del objeto de la controversia vicia del fallo, por cuanto 'el tribunal puede acordar menos de lo reclamado (minus petitio), pero no puede pronunciarse sobre cosa no demandada (no petita), ni cosa extraña (extrapetita), ni más de lo pedido (ultrapetita), pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intrapetita)'. Sobre el particular, la Sala tiene establecido el siguiente criterio, que hoy se reitera:

'En sentencia del 16 de diciembre de 1964, la Sala estableció:

'...Nuestro ordenamiento procesal no define el concepto jurídico de la ultrapetita, pero en su defecto la doctrina y la jurisprudencia han elaborado la noción del expresado vicio formal de la sentencia, consistentes según ellas en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis concediendo generalmente a alguna parte una ventaja no solicitada, o en otros términos, dando más o más allá de lo pedido que es la significación etimológica del vocablo. El deber impuesto a los jueces de evitar la incursión en ultrapetita es consecuencia del principio de congruencia que ha de estar presente en toda sentencia para asegurar la debida correspondencia entre el fallo y el objeto de la litis...". 'Nuestro comentarista Borjas al a.t.p.e. que 'los jueces no pueden pronunciarse sobre cosa no demandada, ni adjudicar más de lo pedido; les está prohibido todo cuanto constituya extra o ultrapetita...' (Cfr. G.F. Nº 46, Segunda Etapa, pág. 673)', (Negrillas y subrayado de la Sala).

Así pues, el delatado vicio se configura cuando el juez decide sobre materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, caso que no ocurre en el sub iudice; así pues el Juez de la recurrida actuando en jurisdicción especial como es el caso de manutención, no puede dejar de observar en primer lugar, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, que como se ha dicho hasta el cansancio, “cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (art. 8 LOPNNA). En segundo lugar, que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son de orden público, y no pueden ser vulnerados ni aún con el consentimiento de sus progenitores ni por el juez; de modo que, aun cuando ambas partes hayan realizado un estimado de lo que podría ser la mensualidad por manutención para la niña, al no haber acuerdo sobre los montos presentados, correspondía al Juez de la recurrida pronunciarse en la fijación del quantum, para lo cual debía tomar en cuenta el contenido de la Obligación de Manutención y los elementos que prevé el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entre los que influye la capacidad económica del obligado; pues la garantía que se otorgue a este derecho debe en todo caso, reflejar el carácter preferente del mismo, sin que implique que el sentenciador deba considerar solo la perspectiva de la protección de los niños, niñas o adolescentes en su mínimo vital, sino que debe extenderse a la efectividad de la garantía de sus derechos relativos al interés superior, a la solidaridad, a la justicia a la equidad y el bien común entre los hijos y sus progenitores, con prevalencia frente a otros derechos de su progenitor.

Ahora bien, como quiera que el Juez de Protección está obligado a proceder en resguardo del interés superior de niños, niñas y adolescentes, esta alzada reitera su criterio según el cual el Juzgador debe hacer pronunciamiento expreso sobre todo lo que comprende la Obligación de Manutención, de acuerdo con el contenido previsto en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, norma que expresamente señala que Obligación de Manutención comprende el sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes; de modo que, en ningún caso este contenido debe ser desconocido por los progenitores, ni la asistencia técnica inducir a ello. Significa entonces, ya hemos dicho en otro fallo, que no es la edad de la niña lo que determina la fijación de las cuotas por concepto de manutención, sino el contenido que comprende esta institución familiar garantizando su interés superior.

En consecuencia, siendo que el Juez de la recurrida estableció los montos de acuerdo con la capacidad económica y las cargas demostradas por el obligado, visto del análisis de las pruebas realizadas en esta alzada, que las mismas determinan lo establecido por el sentenciador al fijar el quantum por manutención para la niña; es evidente que de acuerdo con el contenido que prevé el precitado artículo, el a quo actuó ajustado a derecho; no encontrando esta alzada en la recurrida el quebrantamiento de derechos del obligado, por cuanto su salario mensual está estimado según la prueba de informe remitida por el empleador, en la cantidad de Bs. 10.006,88 mensuales, lo que refleja más de cuatro salarios mínimos, esto implica que al ser tomadas sus dos cargas familiares como es la cónyuge y una hija, así como las propias necesidades del obligado, podría entonces inferirse que el progenitor podría coadyuvar con la niña reclamante hasta en un 20% de lo devengado, o de lo contrario hasta por un salario mínimo actual que es de Bs. 1.780,45, de acuerdo con la capacidad económica demostrada en autos; siendo que en la recurrida el a quo fijó por pensión ordinaria la cantidad de Bs. 1.200,00 mensuales, y por pensiones extraordinarias Bs. 2.500,oo en el mes de junio de cada año, y Bs. 5.000,oo en el mes de diciembre; mientras que la asistencia médica y medicinas serán aportadas por la patronal, correspondiéndole a la niña de igual manera, el 100% de cualquier prima por hijo tales como útiles escolares y juguete, emplazando al progenitor a que en la medida de sus posibilidades económicas y en un tiempo prudencial, proporcionarle a su hija los medios para poder desarrollarse en una vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios esenciales. Es evidente que el quantum fijado por el a quo no implica que haya dado más de lo pedido, pues de acuerdo con la capacidad económica y en razón de la edad de la niña deben prevalecer su derecho a la manutención, y su “Interés Superior” se antepone a cualquier otro derecho subjetivo; sin que en el caso concreto implique que al no estimar lo indicado por la madre ni el ofrecimiento del progenitor, la recurrida se encuentre viciada con la fijación realizada, ni en “detrimento de todas las garantías legales y constitucionales que le asisten al demandado en el proceso”; ni que en ella pueda escudarse y configurarse auténticos supuestos de fraude a la Ley, con miras a desvirtuar el proceso y su fin último, la justicia, por lo que tales argumentos del recurrente se desechan de este proceso, por ser contrarios a derecho. Así se decide.

En segundo lugar, señala la apoderada judicial del recurrente no estar de acuerdo con las pensiones futuras establecidas en la recurrida, ya que en el particular cuarto se decretó medida preventiva sobre el 12% de las prestaciones sociales, las cuales según su decir, solo pueden ser decretadas cuando exista riesgo manifiesto, una vez impuesto judicialmente el cumplimiento de la Obligación de Manutención, exista retraso injustificado en el pago de dos cuotas consecutivas, hechos que no ocurrieron en el presente caso, ya que quedó demostrado que su representado nunca ha sido impuesto a través de una sentencia del cumplimiento de la misma, por lo que solicitó suspenda la medida decretada por el a quo que recae sobre las prestaciones sociales, ya que dicho decreto violenta disposiciones de orden público.

Al respecto, ninguna medida preventiva para asegurar la manutención de niños, niñas y adolescentes, después que el progenitor pudiera quedar cesante en su relación laboral, podrá quebrantar el orden público como arguye el recurrente; pues no es cierto que el legislador estableció que estas medidas solo podrán ser decretadas cuando exista retraso injustificado de dos cuotas consecutivas; ya que de acuerdo con el artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el sentenciador para asegurar el cumplimiento de la Obligación de Manutención, puede adoptar las medidas preventivas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del obligado, y a su prudente arbitrio, podrá decretar medidas, por una suma equivalente a 36 mensualidades futuras o más, para garantizar el pago de las pensiones futuras; razón por la que el dictado de la medida preventiva para asegurar pensiones futuras es procedente en derecho; quedando así desechados los argumentos del recurrente. Así se declara.

En consecuencia, con fundamento en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, demostrada la capacidad económica del progenitor, se concluye que el quantum fijado permite asegurar el derecho de la niña a tener un nivel de vida adecuado, así pues, en igualdad de circunstancias, podrá recibir alimentación nutritiva y balanceada, ser dotada de vestido apropiado al clima y que proteja la salud, educación adecuada, así como disfrutar de vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales, tal como lo prevé el artículo 30 eiusdem; reiterando el criterio de esta alzada, que no es la edad de la niña lo que determina la fijación de la cuotas ordinarias y extraordinarias, sino su derecho a la manutención y su interés superior a un nivel de vida adecuado para su desarrollo integral; quedando desechado de este proceso el alegado vicio de extrapetita y el supuesto fraude denunciado por el recurrente, y se considera razonable la fijación realizada por el a quo, con la garantía de las pensiones futuras en el porcentaje establecido en la recurrida. Así se declara.

VI

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada. 2) CONFIRMA la sentencia de fecha 16 de abril de 2012 dictada por el Juzgado del Municipio Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en juicio de fijación de Obligación de Manutención propuesto por la ciudadana ISVEICY DEL C.G. contra el ciudadano M.A.N.P. en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO; con la advertencia de que con excepción de las cantidades por concepto de prestaciones sociales, los montos fijados deben ser entregados a la progenitora por adelantado los primeros cinco días de cada mes. 3) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.

Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los tres (3) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “34” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2012. La Secretaria,