Decisión nº 01 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 13 de Marzo de 2013

Subió a esta alzada el presente asunto en virtud de la apelación interpuesta por el abogado L.O.R.C., coapoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha 19 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Se inició el juicio por demanda de partición interpuesta por los abogados L.O.R.C. y R.L.M.D.F., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana C.J.O.M., contra el ciudadano J.Á.P.. Manifestaron en el libelo lo siguiente:

- Que en fecha 02 de agosto de 2005, mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, que anexan marcado con la letra “B”, le fueron cedidos y traspasados por parte de la ciudadana A.P.G., los derechos litigiosos correspondientes a la causa que consta en el expediente No. 4990 del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual versaba sobre la nulidad de venta con pacto de retracto de un inmueble constituido por una casa y el lote de terreno propio en el cual se encuentra construida, ubicado en la Avenida España, frente al Pabellón Venezuela, N° U-90, Pueblo Nuevo, P.S.J.B., Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, constante de varias habitaciones, con paredes de ladrillo, techos de asbesto, teja y zinc, pisos de cemento, dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte, con Avenida Circo de Toros actual Avenida España, mide dieciséis metros (16 Mts.); S., con pertenencias de A.M. y otros, mide dieciséis metros (16 Mts.); Este, con pertenencias de J.G., mide cincuenta metros (50 Mts.) y Oeste, con propiedad de G.C., mide cincuenta metros (50 Mts.). Dicho inmueble fue adquirido inicialmente por los padres de la cedente A.P.G., ciudadanos A.P.M. y S.G. de Palacino, según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Distrito San Cristóbal, bajo el N° 21, Tomo 03, folios 35 y 36, Protocolo Primero, de fecha 18 de enero de 1967, actualmente Segundo Circuito del Registro Inmobiliario del Municipio San Cristóbal, que anexan marcado “C”.

- Que en fecha 19 de febrero de 1976 fallece el ciudadano A.P.M., quien fuera el padre de la cedente (A.P.G., tal como consta del F. para Autoliquidación de Impuesto sobre Sucesiones N° H-92-A-080528 de fecha 19 de febrero de 1976, expedido por el Ministerio de Hacienda y que anexan marcado “D”. En dicha declaración aparecen como herederas las ciudadanas S.G. de Palacino (viuda) y A.P.G. (hija), correspondiéndole a la primera el 75% y a la segunda el 25% del total del valor del inmueble. Posteriormente, el 10 de marzo de 1996 fallece la ciudadana S.G. viuda de Palacino, según consta en el Certificado de Solvencia de Sucesiones N° 237402 de fecha 11 de noviembre de 1996 y su correspondiente F. para Autoliquidación de Impuesto Sobre Sucesiones N° H-92-A-078554 de fecha 10 de marzo de 1996, expediente N° 1496, expedido por el Ministerio de Hacienda que anexan marcado “E”; declaración en la que funge como única heredera la ciudadana A.P.G. ya que para la fecha no se conocía la existencia de su otro hijo de simple conjunción, ciudadano J.N.G..

- Que posteriormente, la ciudadana A.P.G. dio en venta con pacto de retracto al ciudadano S.E.M.A., según consta de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, bajo el N° 49, Tomo 46, Cuarto Trimestre de fecha 26 de diciembre de 1996, el cual se anexa marcado “F”, el inmueble antes descrito que adquirió por herencia que le dejaron sus padres; inmueble que sería nuevamente vendido por S.E.M.A. al ciudadano J.Á.P., tal como consta de documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, bajo el N° 04, Tomo 33, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre, de fecha 04 de diciembre de 1997, el cual se anexa marcado “G”.

- Que en fecha 25 de julio de 2001, es incoada por el hermano de la cedente (A.P.G., acción reivindicatoria de propiedad por ser heredero del 50% del activo hereditario que dejó su mamá S.G. de Palacino, que consistió en 75% del valor total del inmueble que ésta adquiriera por gananciales y herencia ab-intestato de su esposo A.P.M., inmueble que fuere dado en venta con pacto de retracto al ciudadano S.E.M.A., sin su consentimiento, siendo que a él le correspondía el 37,50% del valor del inmueble, tal como quedó reafirmado en sentencia firme dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, M., del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 16 de julio de 2003, que corre en el expediente signado con el N° 15355, sentencia que fue registrada en el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, bajo el N° 37, folio 144, Tomo 45 del 09 de diciembre de 2009, la cual anexan marcada “H”, por lo que la propiedad del inmueble quedó distribuida en la siguiente proporción: tres octavas (3/8) partes, según la acción reivindicatoria intentada por el hermano de la cedente (A.P.G.) de su representada (C.J.O.M., ciudadano J.N.G. y cinco octavas (5/8) partes para J.Á.P..

- Que en fecha 20 de mayo de 2005, la ciudadana A.P.G. intentó contra el ciudadano S.E.M.A., demanda por nulidad parcial de la venta con pacto de retracto sobre las 5/8 partes del inmueble, registrada por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, el 26 de diciembre de 1996, bajo el N° 49, Tomo 46, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre causa signada con el N° 4990 del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la que le fueron cedidos los derechos litigiosos en cuestión a su representada según el precitado documento autenticado el 02 de agosto de 2005 en la Notaría Pública Segunda de S.C., cesión que fue admitida por el Tribunal de la causa en fecha 20 de octubre de 2005, el cual, en decisión de fecha 02 de diciembre de 2005 declaró con lugar la demanda, decretando en los particulares segundo y tercero la nulidad del documento de venta con pacto de retracto otorgado a S.E.M.A.; decisión que quedó firme y con carácter de cosa juzgada el 18 de noviembre de 2005, siendo posteriormente registrada por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, bajo el N° 13, Tomo 004, Protocolo 01, folios 1/5 de fecha 13 de enero de 2006, que anexan marcada “I”. Que dicha sentencia determinó que la propiedad del referido inmueble le corresponde, a su representada en una proporción de 5/8 partes de la totalidad al haber recibido por cesión los derechos litigiosos en cuestión, por parte de A.P.G., dejando sin efecto la venta realizada por la cedente (A.P.G.) a S.E.M.A. y, por ende, sin efecto jurídico la venta realizada por éste al ciudadano J.Á.P..

- Que el 21 de abril de 2010, fue inserta en los libros del Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, mediante documento signado con el N° 2010.751, asiento registral N° 1, matriculado con el N° 440.18.8.3.4343, que anexan marcado “J”, una nueva venta por parte de quien fuere para la fecha el comunero de su poderdante, ciudadano J.N.G., quien por medio de apoderado vende a J.Á.P. los derechos y acciones equivalentes a las 3/8 partes que le correspondían sobre el inmueble en cuestión, derechos que obtuvo J.N.G., al declararse con lugar la demanda de acción reivindicatoria de propiedad por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, M., del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial de fecha 16 de julio de 2003.

- Que la propiedad del referido inmueble quedó conformada por J.Á.P., propietario de las 3/8 partes del valor del mismo y su representada C.J.O.M., en una proporción de 5/8 partes del valor total, lo que motivó a su representada a realizar diligencias para llevar a efecto la partición del inmueble, lo cual ha sido imposible, ya que habiéndose intentado diversas diligencias conciliatorias con el actual comunero J.Á.P., ha resultado imposible llegar a un acuerdo.

- Fundamentaron la acción en el artículo 768 del Código Civil, en concordancia con los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

- Por las razones expuestas demandan por partición al ciudadano J.Á.P., para que convenga en realizar la partición del referido bien inmueble, o en su defecto dicha partición sea ordenada por el Tribunal, previo el cumplimiento de las disposiciones legales pertinentes.

- Solicitaron de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decreto de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre los derechos y acciones propiedad del ciudadano J.Á.P., que equivalen a 3/8 partes del valor del inmueble objeto de la acción.

- Estimaron la demanda en la cantidad de dos millones cuatrocientos veinticuatro mil cuatrocientos bolívares (Bs. 2.424.400,00), equivalentes a treinta y un mil novecientas unidades tributarias (31.900 U.T.) (Folios 1 al 4 con anexos a los folios 6 al 59).

A los folios 6 al 8 riela poder general conferido por la ciudadana C.J.O.M., a los abogados L.O.R.C. y R.L.M. De Filippo, por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal.

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, por auto de fecha 20 de julio de 2011, admitió la demanda y acordó el emplazamiento del ciudadano J.Á.P. para la contestación de la misma. En cuanto a la medida solicitada acordó resolverla por auto separado. (Folio 60)

- A los folios 61 al 81 rielan actuaciones relacionadas con la citación del demandado, la cual se tramitó por carteles conforme a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencia de fecha 09 de noviembre de 2011, el ciudadano J.Á.P. confirió poder apud-acta al abogado H.A.F.K.. (Folio 83)

En fecha 29 de noviembre de 2011, el apoderado judicial del demandado dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Negó, rechazó y contradijo en nombre de su representado la demanda intentada en su contra por las siguientes razones:

1. - Negó, rechazó y contradijo la existencia de la comunidad alegada por la parte actora, señalando al respecto que su representado es titular de la nuda propiedad de la totalidad de los derechos y acciones que representan el bien inmueble objeto de la demanda; y que adquirió en propiedad plena primero por documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, bajo el N° 04, Tomo 33, Protocolo 1, de fecha 4 de diciembre de 1997, del que fueron reivindicados derechos y acciones en una proporción de 3/8 por el ciudadano J.N.G., en las circunstancias referidas en el libelo. Derechos estos que, a su vez, al estar definitivamente asignados al reivindicante por la sentencia respectiva, los readquirió su representado según consta de documento N° 2.010.751 del 21 de abril de 2010, asiento registral N° 1, matriculado con el N° 440.18.8.3.4343; de tal manera que su poderdante es, y continúa siendo, el único propietario de la totalidad de los derechos y acciones del inmueble objeto del presente juicio. Que su representado no es comunero con nadie en el mencionado inmueble, y el documento por el cual adquirió del ciudadano S.E.M.A., registrado desde el 4 diciembre de 1997, no ha sido nunca sometido a ningún proceso jurídico con el propósito de anularlo.

   - Que el juicio de nulidad de la venta con pacto de retracto que inició A.P.G. contra S.E.M.A., fue para obtener la nulidad de ese documento exclusivamente; y esa demanda de nulidad de venta con pacto de retracto se introdujo el 20 de mayo de 2005, es decir, siete años y medio después de que el documento cuya nulidad se obtuvo, no tenía ningún “contenido”, pues todos los derechos adquiridos por él, fueron claramente vendidos a su poderdante por documento no cuestionado hasta la fecha.

   - Que la parte actora pretende sostener la validez de una sentencia producida en un proceso en el que adquirió los derechos de la demandante, proceso este en donde no fue citado en forma alguna su representado, y decir que dicha sentencia tiene carácter de cosa juzgada oponible a él, con lo cual trastorna el principio de la autoridad de la cosa juzgada, pues según nuestro ordenamiento jurídico toda decisión que tenga carácter de definitivamente firme, constituye ley entre las partes contendientes, en los límites en que fue planteada la controversia, pero que tal como antes señaló, su representado no fue parte en el proceso de nulidad de la venta con pacto de retracto entre A.P.G. y S.E.M.A..

   - Que la sentencia por la que la demandante en esta causa deduce su pretensión, es decir, el documento fundamental de su demanda, fue dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el 2 de noviembre de 2005, en el expediente signado con el N° 4990, en el que forman parte como demandante, A.P.G., quien le cede luego sus derechos litigiosos a C.J.O.M., demandante en este juicio; y como demandado figura únicamente el ciudadano S.E.M.A.. Que en esa sentencia se declara con lugar la demanda y como consecuencia, la nulidad del documento de venta con pacto de retracto registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes, el 26 de diciembre de 1996, bajo el N° 49, Tomo 46, Protocolo Primero. Que como puede observarse, en ese proceso no fue demandado su representado, ni se le citó en forma alguna; nunca formó parte del mismo; el documento que se anula no es el título por el que adquirió su propiedad, que es el registrado en la misma oficina el 4 de diciembre de 1997, bajo el N° 4, Tomo 33, Protocolo Primero, título este que no fue atacado en el mencionado proceso del Juzgado Cuarto Civil, expediente 4.990.

   - Que los efectos jurídicos del proceso por el cual la demandante obtuvo la nulidad de un documento de venta a S.E.M.A., no pueden nunca extenderse a la propiedad adquirida por su representado, por la muy sencilla razón de que él no fue contradictor legítimo en ese juicio. Que la cosa hecha o juzgada entre unos no aprovecha ni perjudica a terceros, ni en la esfera contractual ni en la procesal de la cosa juzgada. Que la demandante original en el juicio contenido en el expediente 4990 del Juzgado Cuarto Civil, A.P.G., conocía perfectamente que su demandado S.E.M.A. ya no era propietario del inmueble que ella vendió; sabía perfectamente que su hermano J.N.G., reivindicó demandando a su representado J.Á.P., porque cuando éste introdujo su demanda revisó seguramente las notas en el Registro Público y encontró que el inmueble que había declarado como su única propiedad fraudulentamente ante sucesiones, ya se lo había vendido con pacto de retracto a M.A., quien ejecutó el retracto y en consecuencia se lo vendió pura y simplemente a su representado. Que por eso no la demandó a ella, ni a S.E.M.A., pues sus respectivos títulos (planillas sucesorales en el caso de ella, y venta con pacto de retracto en el caso de él), ya carecían de contenido y no representaban ninguna propiedad en manos de ellos, pues esos derechos fueron transmitidos a su representado, primero, por S.E.M.A. en su totalidad; y luego, por J.N.G. en las 3/8 partes de derechos que había reivindicado, según sentencia a su favor que fue registrada bajo el N° 37, folio 194, Tomo 145, de fecha 09 de diciembre de 2009.

   - Que en el juicio de nulidad de la venta con pacto de retracto contenido en el expediente N° 4990 del Juzgado Cuarto en lo Civil, M. de esta Circunscripción Judicial, la demandante en esta causa C. de J.O.M., no demandó directamente a su representado, pues sabía que éste se hubiera defendido del fraude que intentaban en su contra, y no hubiera pasado como en el caso de autos, que la demanda de nulidad y su sentencia de la que pretende hacerse valer como cesionaria la demandante en este juicio, se inició el 20 de mayo de 2005, quedando definitivamente firme y ejecutoriada el 2 de noviembre de 2005, o sea, que de la admisión a la ejecución mediaron sólo ciento treinta y cinco (135) días, un verdadero record en el foro venezolano. Que lo que ocurrió, tal como lo señala la referida decisión, es que el sujeto pasivo de la relación jurídica procesal (M.A., no ejerció su derecho a la defensa, no dio contestación a la demanda, ni promovió prueba alguna que lo favoreciera surgiendo así la presunción de confesión ficta. Que si ese demandado, S.E.M.A., no hubiese obrado en colusión con la demandante para producir la írrita sentencia que en este juicio pretenden hacer valer en contra de su representado, le bastaba haber alegado en un escrito no mayor de ocho líneas, su falta de cualidad e interés para sostener esa causa, y acompañar fotocopia simple del documento por el que le dio en venta pura y simple a su representado, o en todo caso, haber alegado la prescripción de la acción, pues la demanda se planteó casi nueve (9) años después de haberse registrado la compraventa (artículo 1.346 del Código Civil).

   - Que cualquier demanda que intentara en forma cierta A.P.G. para recuperar su propiedad, debía necesariamente plantearla además de en contra de su comprador S.E.M.A., también en contra de J.Á.P., pues si a éste se le impiden sus derechos de actuar en ese proceso, de alegar oportunamente sus defensas, no pueden, jamás, hacer valer contra él los efectos de esa fraudulenta demanda. Que es verosímil presumir fraudulenta esa actuación de las partes, en virtud de la ausencia de defensa alguna por parte del demandado en esa causa, que no es ningún desconocido de la demandante en este juicio, a cuyo efecto acompaña en fotocopia simple de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sentencia dictada por el Juzgado de los Municipios Cárdenas, G. y A.B. de esta Circunscripción Judicial en fecha 10 de marzo de 2011, referida a la nulidad de una venta de inmueble que figuraba como vendido dos (2) veces y celebrada la primera de ellas el 3 de mayo de 2001 por ante la Notaría Pública Cuarta; juicio este en el que también aparece C. de J.O.M. como demandante y S.E.M.A. como demandado, quien en este caso no quedó confeso sino que convino en la demanda.

2. -- Subsidiariamente, para el supuesto negado de que fuere desestimada la defensa anterior, alegó a favor de su defendido, la prescripción de cualquier acción que pretenda la nulidad del documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, bajo el N° 04, Tomo 33, Protocolo Primero, de fecha 4 de diciembre de 1997, por el que adquirió en forma pura y simple la propiedad plena del inmueble descrito en el libelo de la demanda objeto de este juicio, pues habiéndolo adquirido en la forma antes indicada, a la fecha de la presente demanda de partición han transcurrido más de los cinco (5) años que establece el artículo 1.346 del Código Civil para pedir su nulidad, pues no se puede convenir en esa supuesta y negada comunidad sobre ese bien inmobiliario, sin haberse logrado judicialmente la nulidad del título por el que adquirió su representado, que colide con el pretendido título que por la sentencia en su favor, pretende la demandante de autos.

3. - Igualmente, para el supuesto negado de que sean desestimadas las defensas anteriores, alegó en forma subsidiaria a favor de su representado la prescripción adquisitiva del bien inmueble descrito en el libelo de demanda, establecida en el artículo 1.979 del Código Civil, pues los diez (10) años se cumplieron el día 4 de diciembre de 2007, y el mencionado inmueble ha estado siempree en su posesión y propiedad, sin mediar ningún acto jurídico válido que la interrumpiera ni material ni civilmente de conformidad con lo establecido en los artículos 1.967, 1.968 y 1.969 eiusdem.

   Por todo lo expuesto, por no ser posible oponerle a su representado cosa juzgada emanada de un proceso en donde nunca fue parte, por los visos fraudulentos de ese proceso, por alegar una negada comunidad y en consecuencia la partición de un inmueble en donde la demandada no tiene ningún derecho validamente adquirido, en nombre de su representado se opuso a la partición demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, negando y contradiciendo que los bienes sean comunes, que la demandante sea comunera y que le corresponda la cuota parte señalada en el libelo.

   - Asimismo, rechazó la cuantía de la estimación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, por considerarla manifiestamente exagerada. Finalmente, solicitó se declare sin lugar la demanda con la correspondiente condenatoria en costas. (Folios 84 al 90 con anexos a los folios 91 al 98).

   El Juzgado de la causa, por auto de fecha 18 de enero de 2012, determinó que el presente asunto debía tramitarse por el procedimiento ordinario, tal como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil. (Folios 99 al 102)

   Mediante escrito de fecha 24 de enero de 2012, el apoderado judicial del demandado J.Á.P., promovió pruebas. (Folios 109 al 112 con anexos a los folios 113 al 130).

   En fecha 03 de febrero de 2012, los coapoderados judiciales de la parte actora presentaron escrito de promoción de pruebas. (Folio 131 al 137)

   Por sendos autos de fecha 06 de marzo de 2012, el a quo admitió las pruebas promovidas por las partes. (Folios 141 y 142)

   A los folios 178 al 204 corre la decisión dictada por el Tribunal de la causa en fecha 19 de octubre de 2012, relacionada al comienzo de la presente narrativa.

   Mediante diligencia de fecha 24 de octubre de 2012, el coapoderado judicial de la parte actora apeló de la referida decisión. (Folio 211).

   Por auto de fecha 31 de octubre de 2012, el a quo acordó oír la apelación en ambos efectos y remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor. (Folio 212)

   En fecha 09 de noviembre de 2012 se recibieron los autos en este Juzgado Superior, se le dio entrada al expediente y el trámite de ley correspondiente. (Folio 215).

   Por auto de fecha 04 de diciembre de 2012, se acordó corregir la foliatura. (Folio 216)

   En fecha 10 de diciembre de 2012, el abogado L.O.R.C., actuando con el carácter de coapoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de informes en los siguientes términos: En primer lugar adujo una supuesta subversión procesal cometida por el Juez de la instancia, al decidir ultrapetita y contrario a la tutela judicial efectiva de la parte actora. Indica al respecto, que el auto de admisión de la demanda refleja que la misma fue admitida por el procedimiento ordinario, lo que a su entender debió ser distinto, toda vez que lo solicitado por la parte actora en el escrito libelar, fue una demanda de partición ordinaria. Que el Juez de la causa motivó y sentenció como si se tratase de una nulidad, lo que es violatorio del proceso y constituye una subversión procesal, debido a que son dos procedimientos incompatibles. Que tanto la demanda como la oposición fueron enfocadas como partición y no como nulidad, que fue lo que sentenció el juez a quo. Que la venta que se realizó en fecha 26 de diciembre de 1996 quedó nula por sentencia definitivamente firme y si tiene algún derecho el demandado, debe recurrir a la vía ordinaria y demandarlo para alegar sus defensas pertinentes y no como sucedió en el presente caso, en el que el a quo no sólo suplió la defensa del demandado, sino que decidió un hecho no fue planteado en el libelo de demanda, es decir, decidió partición y nulidad a la vez, siendo que el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil prohíbe expresamente la acumulación de pretensiones incompatibles entre sí o incompatibles en cuanto a su procedimiento. Afirmó que la parte actora accionó por partición y el a quo decidió por nulidad, violando con ello el derecho a la defensa y el debido proceso a la actora. Que a su entender, el Juez de la causa debió ceñirse en sentenciar si está probado en autos que la parte actora es propietaria o nó del bien objeto de la acción y si tiene o nó derecho a partir dicho bien, y no como lo hizo al decidir con ultrapetita, entrando a dilucidar una nulidad. Que en la secuela del proceso, la parte actora probó con documentos públicos que ella es propietaria de una parte del inmueble por una sentencia definitivamente firme y que dicha sentencia de nulidad intentada por la cedente de la actora, fue protocolizada en el Registro Subalterno, oportunidad en la que a su entender quedó sin efecto y valor alguno la compra que J.Á.P. le hizo a S.E.M.A.. Que si el demandado J.Á.P. considera que sus derechos fueron violados, o que quien le vendió a él lo engañó, debió demandarlo para que le resarciera el dinero por daños y perjuicios, porque en el presente caso, el a quo está cometiendo el mismo error alegado por el demandado, es decir, la no existencia de todas las partes que componen el litis consorcio necesario, dado que está sentenciando una nulidad no planteada y no se está citando al vendedor.

   En segundo lugar alegó la indefensión en el proceso, cometida por el juez a quo en contra de la actora. Que ésta interpuso demanda de partición, por cuanto posee un derecho de propiedad indiscutible, toda vez que ella compró los derechos litigiosos que en el juicio de nulidad de venta tenía la ciudadana A.P.G. en contra del ciudadano S.E.M.A., por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Civil, sentencia que salió a favor de la actora y que fue registrada el 13 de enero de 2006. Que al Juez resolver los supuestos alegatos de la parte demandada, sin que la parte actora pudiera defenderse, toda vez que no existió en el proceso ningún acto en que pudiera esgrimir su defensa y contradecir lo señalado por la parte demandada, incurrió en indefensión de la parte actora. Que el a quo no valoró como cierta, la prueba que se refiere a que la ciudadana A.P.G. demandó por nulidad de contrato al ciudadano S.E.M.A., por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, juicio en el que le cedió los derechos litigiosos a C.J.O.M., sentencia de nulidad que salió a favor de la actora, registrada en la Oficina de Registro Inmobiliario correspondiente el 13 de enero de 2006, de la cual se desprende que existió nulidad de la venta. Finalmente, solicitó que se declare con lugar la apelación y se dicte una sentencia propia. (Folios 222 al 225)

   En la misma fecha, el apoderado judicial del ciudadano J.Á.P., presentó informes. Manifestó que el sentenciador a quo, en el fallo apelado concluyó que en virtud de lo alegado y probado durante el proceso, el inmueble objeto de la acción no se encuentra en comunidad entre su representado y la demandante C.J.O.M., sino que pertenece únicamente al primero, a quien le corresponde el 100% de los derechos y acciones sobre el mismo, conclusión que es lo que se expresó en la contestación de demanda y reitera en el presente escrito. Que en virtud de esa declaratoria, el Tribunal consideró innecesario examinar las defensas subsidiarias propuestas por la parte demandada, relativas a la prescripción de la causa y prescripción adquisitiva, esgrimidas también en el escrito de contestación de demanda, que también ratifica. Indicó el exponente, que la decisión recurrida debe ser confirmada por cuanto cumple estrictamente todo lo establecido en los artículos 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil y por estar ajustada a derecho. Que refleja fielmente la verdad documental de autos y cumple estrictamente con el principio de la legalidad y el debido proceso. Que la pretensión de la actora intenta violentar el principio de la cosa juzgada por medio de subterfugios fraudulentos, por lo que solicita sea declarada sin lugar la apelación, confirmándose la sentencia y condenando en costas a la parte demandante. (Folios 218 al 221)

   En fecha 7 de enero de 2013, el coapoderado judicial de la parte actora consignó escrito de observaciones a los informes de la parte demandada. (Folios 234 al 236)

   En fecha 19 de diciembre de 2012, la representación judicial de la parte demandada hizo observaciones a los informes presentados por su contraparte. (Folios 226 al 233)

   Por auto de fecha 11 de marzo de 2013, se difirió el lapso para dictar sentencia por el plazo de cinco (5) días calendario de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 237)

   II

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha 19 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró con lugar la oposición a la partición efectuada por la parte demandada, ciudadano J.Á.P. y, en consecuencia, sin lugar la demanda de partición ordinaria interpuesta por la ciudadana C.J.O.M. contra el ciudadano J.Á.P.. Igualmente, que una vez quede firme la referida decisión, se levante la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 20 de julio de 2011. Asimismo, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, condenó en costas a la parte actora.

   Los abogados L.O.R.C. y R.L.M.D.F., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana C.J.O.M., demandan al ciudadano J.Á.P., para que convenga en efectuar la partición del inmueble consistente en una casa construida sobre terreno propio ubicado en la Avenida España, frente al Pabellón Venezuela, N° U-90, Pueblo Nuevo, P.S.J.B., Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, alinderado y medido así: NORTE, con Avenida Circo de Toros actual Avenida España, mide dieciséis metros (16 Mts); SUR, con pertenencias de A.M. y otros, mide dieciséis metros (16 Mts). ESTE; con pertenencias de J.G., mide cincuenta metros (50 Mts) y OESTE, con propiedad de G.C., mide cincuenta metros (50 Mts); inmueble sobre el cual señalan existe una comunidad de la propiedad en una proporción de tres octavas partes para el ciudadano J.Á.P. y cinco octavas partes para su representada C.J.O.M..

   Alegan que mediante documento autenticado en fecha 02 de agosto de 2005 por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, le fueron cedidos y traspasados a su representada por A.P.G., los derechos litigiosos correspondientes a la causa por nulidad de venta con pacto de retracto celebrada sobre el inmueble objeto de partición, la cual se tramitó en el expediente N° 4990 nomenclatura del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil. Que dicho inmueble fue adquirido originalmente por los padres de la cedente, A.P.M. y S.G. de Palacino. Que en fecha 19 de febrero de 1976 fallece el padre de la cedente y en la respectiva declaración sucesoral aparecen como herederos, su viuda S.G. de Palacino y su hija A.P.G., correspondiéndole a cada una respectivamente, el 75% y el 25% del valor total del inmueble. Que luego fallece S.G. de Palacino y en la declaración sucesoral contenida en el Formulario para Autoliquidación de Impuesto sobre Sucesiones N° H-92-A-078554 de fecha 10 de marzo de 1996, funge como única heredera A.P.G., quien mediante documento protocolizado en fecha 26 de diciembre de 1996 da en venta con pacto de retracto el referido inmueble a S.E.M.A., quien a su vez, en fecha 04 diciembre de 1997 lo vende al demandado J.Á.P..

   Manifiestan que en fecha 16 de julio de 2003 el Juzgado Superior Primero en lo Civil, M., del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dictó sentencia que fue posteriormente protocolizada en el Registro Publico del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, el 09 de diciembre de 2009, bajo el N° 37, folio 144, Tomo 45, mediante la cual declaró con lugar la acción reivindicatoria interpuesta por el ciudadano J.N.G. sobre el inmueble objeto de litigio, en virtud de ser hermano de la cedente e hijo de su señora madre S.G. de Palacino, quedando la propiedad del inmueble distribuida conforme a la referida decisión, en 3/8 partes para J.N.G. y 5/8 partes para J.Á.P..

   Señalan que en la causa tramitada en el expediente N° 4990 nomenclatura del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, donde se efectuó la cesión de derechos litigiosos a favor de su representada, el mencionado tribunal dictó sentencia en fecha 02 de noviembre de 2005, mediante la cual declaró con lugar la demanda interpuesta por la cedente A.P.G. contra el ciudadano S.E.M.A., por nulidad de venta con pacto de retracto celebrada sobre el inmueble objeto de litigio, contenida en el documento protocolizado en la Oficina de Registro Subalterno de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 26 de diciembre de 1996, bajo el N° 49, Tomo 46, Protocolo Primero. Que dicha sentencia quedó definitivamente firme y con carácter de cosa juzgada el 18 de noviembre de 2005, siendo protocolizada en la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, bajo el N° 13, Tomo 004, Protocolo 01, folios 1/5, el 13 de enero de 2006. Que esa decisión determinó que la propiedad del referido inmueble le corresponde a su poderdante en una proporción de cinco octavas (5/8) partes de la totalidad del inmueble, al haberla recibido por cesión de los derechos litigiosos que le hiciera A.P.G..

   Aducen que en fecha 21 de abril de 2010 fue protocolizado en el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, documento signado con el N° 2010.751 asiento registral 1, matriculado con el N° 440.18.8.3.4343, contentivo de una nueva venta por parte de quien fuera el comunero de la demandante para esa fecha, ciudadano J.N.G., quien vende al demandado J.Á.P. los derechos y acciones equivalentes a las 3/8 partes que le correspondían sobre el inmueble objeto de litigio, por lo que conforme a lo antes señalado, la comunidad del referido inmueble quedó conformada por J.Á.P., propietario de tres octavas (3/8) partes del valor del inmueble, y la demandante C.J.O.M. en una proporción de cinco octavas (5/8) partes del valor total. Que ello llevó a la actora a realizar diligencias para que se llevara a efecto en forma amistosa la partición total del inmueble en la proporción indicada, lo cual ha sido imposible. Fundamentan la demanda en el artículo 768 del Código Civil.

   La representación judicial de la parte demandada señala que la parte actora pretende demandar la partición del bien objeto de litigio, del que se dice comunera con su representado en una proporción de 5/8 para ella y 3/8 para su poderdante, comunidad cuya existencia niega y rechaza expresamente, pues su representado es titular de la nuda propiedad de la totalidad de los derechos y acciones que representan el bien inmueble objeto de la demanda que da origen a la presente causa y que adquirió primero por documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 04 de diciembre de 1997, bajo el N° 04, Tomo 33, Protocolo 1, en propiedad plena y del que fueron reivindicados derechos y acciones en una proporción de 3/8 por el ciudadano J.N.G., derechos estos que a su vez, al estar definitivamente asignados al reivindicante por la sentencia respectiva, los readquirió según consta de documento signado con el número 2.010.751 de fecha 21 de abril de 2010, asiento registral 1, matriculado con el N° 550.18.8.3.4343, de tal manera que su poderdante es y continúa siendo el único propietario de la totalidad de los derechos y acciones del inmueble objeto del presente juicio. Aduce que su representado no es comunero con nadie en el referido inmueble, que el documento por el cual adquirió de S.E.M.A. registrado desde el 04 de diciembre de 1997, no ha sido sometido a ningún proceso jurídico con el propósito de anularlo. Que el juicio por nulidad de venta con pacto de retracto que inició A.P.G. contra S.M.A., fue exclusivamente sobre la nulidad de ese documento protocolizado en fecha 26 de diciembre de 1996. Que la actora pretende sostener la validez de una sentencia producida en un proceso en el que adquirió los derechos de la parte demandante, proceso este en que no fue citado en forma alguna su representado, y decir que dicha sentencia tiene el carácter de cosa juzgada oponible a éste con lo cual trastorna el principio de la autoridad de la cosa juzgada, pues según el ordenamiento jurídico toda decisión que tenga el carácter de definitivamente firme constituye ley entre las partes contendientes en los límites en que fue planteada la controversia, pero su representado no fue parte en el proceso por nulidad de venta con pacto de retracto entre A.P.G. y S.E.M.A. .

   Manifiesta que la sentencia por la que la demandante en esta causa deduce su pretensión, es decir, el documento fundamental de la demanda, fue dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil en fecha 02 de noviembre de 2005, en el expediente 4990, en el que forman parte como demandante A.P.G., quien le cede luego sus derechos litigiosos a C.J.O.M., parte actora en la presente causa, y como demandado figura únicamente S.E.M.A.. Que en esa sentencia se declara con lugar la demanda y, como consecuencia, la nulidad del documento de venta con pacto de retracto registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes el 26 de diciembre de 1996, bajo el N° 49, Tomo 46 del Protocolo Primero. Que en ese proceso no fue demandado su representado ni se le citó en forma alguna, nunca formó parte del mismo. Que el documento que se anula no es el título por el que adquirió la propiedad el demandado, el cual se contrae al registrado en la misma Oficina de Registro el 04 de diciembre de 1997, bajo el N° 4, Tomo 33, Protocolo Primero, título que no fue atacado por nulidad en el mencionado proceso.

   Subsidiariamente, para el supuesto negado de que sea desestimada la defensa anterior, alegó la prescripción de cualquier acción que pretenda la nulidad del documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, bajo el N° 04, Tomo 33, Protocolo 1, de fecha 04 de diciembre de 1997, por el que su representado adquirió en forma pura y simple la propiedad plena del inmueble descrito en el libelo de demanda objeto de este juicio, pues habiéndolo adquirido en la fecha indicada, a la fecha en que fue presentada la demanda por una supuesta y negada partición han transcurrido más de los cinco años que establece el artículo 1.346 del Código Civil para pedir su nulidad. De igual forma, alegó la prescripción adquisitiva establecida en el artículo 1.979 del Código Civil, pues los diez años se cumplieron el 04 de diciembre de 2007 y el referido inmueble ha estado siempre en posesión y propiedad del demandado, sin mediar ningún acto jurídico válido que la interrumpiera.

   Por último, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, rechazó la cuantía de la estimación efectuada en el escrito libelar por ser manifiestamente exagerada.

   PUNTO PREVIO

   IMPUGNACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA DEMANDA

   La representación judicial de la parte demandada rechazó la estimación de la cuantía de la demanda efectuada en el escrito libelar, por considerarla manifiestamente exagerada, alegando que tal estimación debe estar condicionada o debe ser igual al precio del contrato de venta que se pretende anular, acompañado a la demanda marcado “G”, que fue la suma de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,00), equivalente actual a quince mil bolívares (Bs. 15.000,00), y de ninguna manera la suma que se indicó en el libelo de demanda.

   Establece el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil:

   Artículo 38.- Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

   El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva.

   Cuando por virtud de la determinación que haga el J. en la sentencia, la causa resulte por cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente. (Resaltado propio).

   De la norma transcrita se infiere que cuando no conste el valor de la cosa demandada, pero ésta sea apreciable en dinero, el demandante podrá estimarla y, en todo caso, el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando su contradicción al contestar la demanda.

   Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 303 del 12 de julio de 2011, reiterando criterio anterior, señaló:

   En este orden de ideas, la Sala considera oportuno hacer mención al criterio sentado en relación a la impugnación de la cuantía estimada en la demanda, por considerarla exigua o exagerada, en sentencia N° 352, de fecha 15 de noviembre de 2004, caso: J.M.R.E. y otros, contra P.S.B. y otros, estableció lo siguiente:

   ...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.

   Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma…

   . (Resaltado propio)

   (Expediente N° AA20-C-2011-000117)

   En el presente caso, tal como antes se indica, la representación judicial de la parte demandada rechazó la estimación de la demanda por exagerada, aduciendo que tal estimación debe estar condicionada o debe ser igual al precio del contrato de venta que se pretende anular, es decir, la cantidad actual de Bs. 15.000,00. No obstante, la presente demanda no pretende la nulidad de un contrato de venta, sino la partición de un inmueble, por o que tal alegato de la parte demandada debe ser desecharlo y declararse firme la estimación efectuada por la parte actora en el escrito libelar. Así se decide.

   Resuelto el anterior punto previo, se pasa al análisis probatorio bajo el principio de comunidad de la prueba.

   A.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

   I.- Ratificó en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos en la demanda. Al respecto, cabe destacar el criterio sentado por la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, en el sentido de que los alegatos y defensas expuestos por las partes en el libelo de demanda y en la contestación, no constituyen medios probatorios, sino que sirven para establecer los límites de la controversia, máxime en el presente caso en que la parte promovente es la propia parte demandante. (Vid. sentencia N° 100 de fecha 12 de abril de 2005, S. de Casación Civil)

   II.- Documentales:

   1.- A los folios 14 al 15 corre fotocopia simple del documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal en fecha 02 de agosto de 2005, bajo el N° 51, Tomo 104 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. La referida documental se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil, sirviendo para demostrar que la ciudadana A.P.G. cedió y traspasó a la demandante C.J.O.M., todos los derechos litigiosos que le correspondían en el juicio de nulidad de venta con pacto de retracto contenida en el documento protocolizado por ante el Registro Subalterno de los Municipios San Cristóbal y Torbes, en fecha 26 de diciembre de 1996, bajo el N° 49, Tomo 46, Protocolo Primero, seguido por la cedente contra el ciudadano S.E.M.A., tramitado en el expediente N° 4990 nomenclatura del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, todo de conformidad con lo establecido los artículos 1.557 del Código Civil y 145 del Código de Procedimiento Civil.

   2.- A los folios 17 al 18 riela fotocopia simple del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito San Cristóbal en fecha 18 de enero de 1967, bajo el N° 21, folios 30 al 36, Tomo 3 del Protocolo Primero. La referida probanza se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.360 del Código Civil, sirviendo para demostrar que el ciudadano R. delR.G.A. dio en venta pura y simple a la ciudadana S.G. de Palacino, el inmueble objeto de litigio compuesto por un lote de terreno propio y la casa para habitación sobre el mismo edificada, situado en Pueblo Nuevo, Parroquia San Juan Bautista, M.S.C., alinderado y medido así: Norte, con Avenida del Circo de Toros, mide 16 metros; S., con pertenencias de A.M., mide 16 metros; Este, con pertenencias de J.G., mide 50 metros y Oeste, con propiedad de G.C., mide 50 metros.

   3- Al folio 20 y su vuelto cursa fotocopia simple de Formulario para Autoliquidación de Impuesto sobre Sucesiones signado con el N° S 1-H92-A080528, expediente N° 1490, correspondiente al ciudadano A.P.M.. La referida probanza se valora como documento administrativo, sirviendo para demostrar que en la declaración del mencionado causante figuran como herederos S.G. de Palacino y A.P.G., la primera como cónyuge y la segunda como hija.

   4.- A los folios 21 al 22 y 24 al 26 corre fotocopia simple de Formulario para Autoliquidación de Impuesto sobre Sucesiones signado con el N° S 1-H92-A0078554 de fecha 11 de septiembre de 1996, expediente N° 1496. Dicha probanza se valora como documento administrativo, sirviendo para demostrar que en la declaración sucesoral correspondiente a la causante S.G. de Palacino, fue incluido como activo hereditario la mitad del valor total más el 50% de la otra mitad, sobre el bien inmueble objeto de litigio, y que en dicha declaración sólo figura como heredera la ciudadana A.G. de Palacino.

   5.- A los folios 27 al 29 riela fotocopia simple del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 26 de diciembre de 1996, bajo el N° 49, Tomo 46, Protocolo Primero correspondiente al cuarto trimestre de ese año, por medio del cual, la ciudadana A.P.G. dio en venta con pacto de retracto al ciudadano S.E.M.A., el bien inmueble objeto de litigio por un precio de Bs.1.305.000,00, equivalentes actuales a Bs. 1305,00, estableciéndose como plazo para el ejercicio del retracto del inmueble seis meses contados a partir del 05 de diciembre de 1996, evidenciándose de nota marginal corriente al folio 29 que por oficio N° 042 del 13 de enero de 2006, el Registrador Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal envió la siguiente nota: “San Cbal, 13-01-2006. Por documento N° 13, Tomo 4, se protocolizó sentencia por medio del (sic) cual se anula la venta relacionada por (sic) documento N° 49, Tomo 46, de fecha 26-12-1996… .”

   6.- A los folios 30 al 33 cursa fotocopia simple del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 04 de diciembre de 1997, bajo el N° 4, Tomo 33, Protocolo Primero. Dicha probanza se valora de conformidad con los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.360 del Código Civil, sirviendo para demostrar que en fecha 04 de diciembre de 1997 el ciudadano S.E.M.A. dio en venta pura y simple, real y efectiva, perfecta e irrevocable al ciudadano J.Á.P., el bien inmueble objeto de litigio, señalando como título de adquisición el documento de venta con pacto de retracto anteriormente relacionado. Asimismo, se constata de las notas marginales estampadas a dicho documento, corrientes al folio 33, que con oficio N° 1036 de fecha 09 de diciembre de 2009, el Registrador Público del Segundo Circuito envió nota en la que deja sin efecto la nota marginal enviada con oficio 742 de fecha 28 de agosto de 2009, referida a sentencia de nulidad de venta inscrita por ante esa oficina bajo el N° 13, Tomo 04 del 13 de enero de 2006, estampada en el documento N° 04, Tomo 33 del 04 de diciembre de 1997, por cuanto la misma no guarda relación con dicho asiento, en virtud del principio de fe pública registral y de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente, se evidencia nota de fecha 09 de diciembre de 2009, señalando que por documento N° 37, Tomo 45 , Protocolo de Transcripción, se protocolizó sentencia por acción reivindicatoria a favor de J.N.G., sobre lo adquirido por J.Á.P. según documento N° 04, Tomo 33, Protocolo Primero de fecha 04 de diciembre de 1997.

   7.- A los folios 34 al 49 corre fotocopia simple de la sentencia inscrita en el Registro Público Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, el 09 de diciembre de 2009, bajo el N° 37, folio 144, Tomo 45 del Protocolo de Transcripción correspondiente a ese año. La referida probanza se valora de conformidad con los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil, sirviendo para demostrar que en fecha 16 de julio de 2003 el Juzgado Superior Primero en lo Civil, M., del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar la acción reivindicatoria interpuesta por J.N.G. contra J.Á.P., sobre las 3/8 partes del inmueble objeto de litigio, ubicado en la Avenida España frente al Pabellón Venezuela, N° U-9G, Pueblo Nuevo, P.S.J.B., Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, quedando confirmadas las decisiones apeladas dictadas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fechas 07 de agosto de 2002 y 04 de febrero de 2003, mediante las cuales declaró improcedente la solicitud de perención de la instancia y con lugar la referida demanda por reivindicación.

   8.- A los folios 51 al 55 riela fotocopia simple de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 02 de noviembre de 2005, posteriormente protocolizada por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 13 de enero de 2006, bajo el N° 13, Tomo 004, Protocolo 01, Folios 1/5. Dicha probanza se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil, sirviendo para demostrar que mediante la referida decisión, la cual quedó definitivamente firme el 18 de noviembre de 2005, se declaró con lugar la demanda propuesta por C.J.O.M. contra S.E.M.A., por nulidad de venta con pacto de retracto del inmueble objeto de litigio, contenida en el documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 26 de diciembre de 1996, bajo el N° 49, Tomo 46, Protocolo Primero.

   9.- A los folios 56 al 59 cursa fotocopia simple del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 21 de abril de 2010, bajo el N° 2010.751, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.4343 y correspondiente al libro de folio real del año 2010. La referida probanza se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.360 del Código Civil, sirviendo para demostrar que el ciudadano F.N.O., actuando con el carácter de apoderado especial del ciudadano J.N., dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al ciudadano J.Á.P., los derechos y acciones que le correspondían a su representado equivalentes a 3/8 partes del inmueble objeto de litigio.

   B.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   I.- Documentales:

   1.- Mérito y valor probatorio de sentencia registrada el 13 de enero de 2006 por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, bajo el N° 13, Tomo 004, Protocolo Primero, Folios 1/5, corriente a los folios 51 al 55 de los autos.

   2.- El mérito y valor probatorio del documento agregado por la parte demandante junto con su libelo de demanda, marcado “G”, cursante a los folios 30 al 33 de los autos.

   3.- A los folios 114 al 127 riela en fotocopia simple sentencia registrada en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio San Cristóbal el 09 de diciembre de 2009, bajo el N° 37, Folio 144 del Tomo 45, Protocolo de Transcripción.

   4.- A los folios 128 al 130 corre fotocopia simple del documento protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira en fecha 21 de abril de 2010, bajo 2010.751, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.43.43 y correspondiente al libro de folio real del año 2010.

   Las referidas probanzas ya recibieron valoración al analizar las pruebas promovidas por la parte actora.

   5.- A los folios 91 al 98 cursa decisión dictada por el Juzgado de los Municipios Cárdenas, G. y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 10 de marzo de 2011. La referida probanza no recibe valoración por no guardar relación con la materia controvertida en la presente causa.

   II.- Inspección Judicial:

   A los folios 146 al 148 con anexos a los folios 149 al 153, corre acta de fecha 19 de marzo de 2012 levantada por el a quo con ocasión de la inspección judicial practicada en la sede donde funciona el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira. La referida probanza se valora de conformidad con las reglas de la sana crítica y de la misma se constata que el Tribunal solicitó el libro Protocolo I Principal, Tomo 33, Cuarto Trimestre del año 1997 de la Oficina Subalterna de Registro del Distrito San Cristóbal del Estado Táchira, hoy Oficina de Registro Público del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, y procedió a la búsqueda del documento cuatro, Tomo 33, Protocolo Primero de fecha 04 de diciembre de 1997, con el fin de dejar constancia del contenido de las notas marginales que cursan en el referido documento, específicamente en el folio 19 y su vuelto, en el que se encuentran ocho (8) notas marginales, con sello del Registro al pié de cada una de ellas y debidamente firmadas por el funcionario correspondiente. Que en el sello se lee: Estado Táchira, Registro Público, Oficina del Primer Circuito, correspondiendo la octava nota marginal al oficio N° 1036 de fecha 09 de diciembre de 2009, remitido por el Registrador Público del Segundo Circuito, la cual fue examinada con el documento protocolizado en fecha 04 de diciembre de 1997, promovido por la parte actora.

   De las pruebas traídas a los autos puede concluirse que en fecha 26 de julio de 2005, la ciudadana A.P.G. le cedió y traspasó a la demandante en el presente juicio C.J.O.M., los derechos litigiosos que le correspondían en el juicio por nulidad de venta con pacto de retracto contenida en el documento protocolizado por ante el Registro Subalterno de los Municipios San Cristóbal y Torbes en fecha 26 de diciembre de 1996, bajo el N° 49, Tomo 46, Protocolo Primero, proceso seguido exclusivamente contra el ciudadano S.E.M.A. y tramitado en el expediente N° 4990 nomenclatura del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Que en dicho juicio, el mencionado Tribunal dictó sentencia el 02 de noviembre de 2005, la cual quedó definitivamente firme el 18 de noviembre de 2005, en la que declaró la nulidad de la referida venta con pacto de retracto contenida en el precitado documento de fecha 26 de diciembre de 1996. Que en fecha 04 de diciembre de 1997, es decir, con anterioridad a la precitada decisión, el ciudadano S.E.M.A. dio en venta la totalidad del bien inmueble objeto de litigio al demandado J.Á.P., venta que no fue anulada por la sentencia de fecha 02 de noviembre de 2005. Que mediante sentencia de fecha 16 de julio de 2003, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, M., del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, declaró con lugar la acción reivindicatoria interpuesta por J.N.G. contra J.Á.P., sobre 3/8 partes del inmueble objeto de litigio, las cuales le pertenecían por herencia dejada a la muerte de su señora madre S.G. de Palacino, quien también fuera madre de la cedente de la demandante en la presente causa, A.P.G., y que posteriormente, en fecha 09 de abril de 2010, el mencionado ciudadano J.N.G. dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al ciudadano J.Á.P., los derechos y acciones que había reivindicado por la aludida sentencia.

   En este orden de ideas, por cuanto estamos en presencia de un juicio de partición, cabe destacar el procedimiento pertinente para su trámite previsto en el Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

   Artículo 777.- La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.

   Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación.

   Artículo 778.- En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el J. hará el nombramiento.

   Conforme a dichas normas, la demanda que da origen al juicio de partición, además de cumplir todos los requisitos que establece el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, debe cumplir también los exigidos en el artículo 777 eiusdem, como son: los relativos a la expresión del título del cual se deriva la comunidad, ya que éste constituye el instrumento fundamental de la demanda, los nombres de los condóminos y la indicación en que deben dividirse los bienes. Igualmente, a tenor de las referidas normas, el juicio de partición se divide en dos (2) etapas: 1.- La contenciosa, que es la que se tramita por la vía del juicio ordinario y sucede en los casos en los que en la contestación de la demanda se presenten discrepancias sobre el carácter o cuota de los interesados o se hiciere oposición a la partición. 2.- La etapa en la que, no habiendo oposición a la partición, el juez declarará que ha lugar a ella y se procede al nombramiento del partidor. Esta fase se considera de jurisdicción voluntaria.

   Respecto al instrumento fundamental de la demanda en los juicios de partición, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 2687 del 17 de diciembre de 2001, expresó:

   Quiere la Sala apuntar, que en los procesos de partición, la existencia de la comunidad debe constar fehacientemente (artículo 778 del Código de Procedimiento Civil) bien de documentos que la constituyen o la prorroguen, o bien de sentencias judiciales que las reconozcan. No es posible dar curso a un proceso de partición sin que el juez presuma por razones serias la existencia de la comunidad, ya que solo así podrá conocer con precisión los nombres de los condómines y la proporción en que deben dividirse los bienes, así como deducir la existencia de otros condómines, los que ordenará sean citados de oficio (artículo 777 del Código de Procedimiento Civil).

   Se requieren recaudos que demuestren la comunidad, tal como lo expresa el citado artículo 777, y en los casos de la comunidad concubinaria, el recaudo no es otro que la sentencia que la declare, ya que el juicio de partición no puede ser a la vez declarativo de la existencia de la comunidad concubinaria, el cual requiere de un proceso de conocimiento distinto y por lo tanto previo. (Resaltado propio)

   (Exp. Nº: 00-3070)

   En el mismo sentido se pronunció la Sala de Casación Civil, en decisión N° 070 de fecha 13 de febrero de 2012, en la cual señaló lo siguiente:

   En relación a ello, se ha indicado que en los procesos de partición, la existencia de la comunidad debe constar fehacientemente (artículo 778 del Código de Procedimiento Civil) bien de documentos que constituyen o la prorroguen, o bien de sentencias judiciales que las reconozcan. No es posible dar curso a un proceso de partición sin que el juez presuma por razones serias la existencia de la comunidad, ya que sólo así podrá conocer con precisión los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes, así como deducir la existencia de otros condóminos, los que ordenará sean citados de oficio. (Sent. Sala Constitucional de fecha 17-12-2001, caso J.C.G.)

   Respecto a la prueba fehaciente, esta S. en sentencia Nº 144, de fecha 12 de junio de 1997, expediente Nº 95-754, (caso: J.H.P. contra R.O.R. y otra), ratificada el 26 de mayo de 2004, caso: D.J.R. MATA contra G.T., se estableció:

   ...Por sentencia de 16 de junio de 1993, la Sala expresó:

   En sentido general, prueba fehaciente es aquella capaz de llevar a conocimiento del sentenciador la existencia de un determinado hecho. Ahora bien, dispone el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil que si al practicar el embargo, o después de practicado, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor de la cosa, el juez suspenderá el embargo si aquélla se encontrare verdaderamente en su poder y presentare el poseedor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido.

   El carácter emergente de la actuación, indica que debe tratarse de una prueba capaz de llevar al ánimo del sentenciador, en forma inmediata, que el opositor es propietario de la cosa, lo cual se logra a través de la prueba documental. En tal sentido un documento autenticado, de fecha anterior al embargo, podría llenar los extremos señalados.

   Sin embargo, tal evidencia no puede ser opuesta al ejecutante, quien mediante el embargo adquiere el derecho a cobrar su acreencia con el precio del remate del inmueble, por tratarse de un documento no registrado, conforme al artículo 1.924 del Código Civil, por el cual los documentos, actos y sentencias que la ley sujeta a registro y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros, que por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble; y de acuerdo al artículo 1.920 del mismo código, que ordena en su ordinal 1º registrar todo acto entre vivos, sea a título gratuito, se a título oneroso, traslativo de propiedad de inmuebles o de otros bienes o derechos susceptibles de hipoteca.

   (Negrillas de la Sala).

   Ahora bien, de la jurisprudencia antes transcrita, se puede constatar que cuando se trata de bienes embargados sobre los cuales la ley exige la solemnidad del Registro Público, como es el caso de bienes inmuebles, es indispensable esta formalidad a los fines de oposición de tercero…

   .

   De la misma manera, la Sala Constitucional de este máximo Tribunal en fecha 3 de octubre de 2009, caso A.R.P.P., expresó lo siguiente:

   “…En este sentido, no puede estimarse que el referido juzgado actuó fuera del ámbito de sus competencias, ya que el accionante a los fines de demostrar su condición de propietario y de oponerse a la medida de embargo, no trajo a los autos un documento registrado que sirviera de prueba fehaciente, sino que por el contrario consignó documento Notaríado que califica como “contrato preparatorio de compraventa” siendo que el artículo 1924 del Código Civil dispone textualmente que “Los documentos, actos y sentencias que la Ley sujeta a las formalidades del registro y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros que, por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble. Cuando la Ley exige un título registrado para hacer valer un derecho, no puede suplirse aquél con otra clase de prueba, salvo disposiciones especiales…”. (Resaltado de la Sala)

   Así pues, de las anteriores jurisprudencias se colige que para que una prueba sea considerada fehaciente para demostrar la condición de propietario y por ende solicitar la partición de un bien inmueble, la misma debe cumplir con la formalidad del registro a fin de ser oponible a terceros.

   De modo que, la parte demandante no podía demandar la partición de comunidad sobre el lote de terreno objeto de litigio, con fundamento en un documento autenticado pues ello a efectos de lo solicitado, no constituye prueba fehaciente que demuestre la condición de propietario del lote de terreno vendido por los ciudadanos AWADA HUSSEIN ALI; H.H.A. y KAMAL DARWICHE.

   En consecuencia, por todo lo antes expuesto es evidente que tanto el juez de instancia como el de la recurrida quebrantaron el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, menoscabando el derecho a la defensa de la accionada, al haber admitido la demanda de partición, sin que exista en autos prueba fehaciente que demuestre la condición de propietarios de los demandantes de la totalidad del terreno y la existencia de la comunidad.

   Así pues, los jueces en el presente caso, ante la ausencia de prueba fehaciente que demostrara la condición de propietarios de los accionantes y la existencia de comunidad, debieron declarar inadmisible la demanda de partición y no como erróneamente procedieron, causando un desequilibro procesal y el menoscabo al derecho a la defensa de las partes, razón por la cual esta Sala debe declarar procedente la presente denuncia. Así se decide.

   (Exp. N.. 2011-000427)

   Ahora bien, en el caso de autos se aprecia de las pruebas producidas como instrumentos fundamentales por la parte demandante junto con el escrito libelar, antes valoradas, que no quedó demostrada mediante prueba fehaciente la existencia de la comunidad sobre el bien inmueble cuya partición pretende la parte actora, ya que la sentencia dictada en fecha 02 de noviembre de 2005 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, sólo declaró la nulidad de la venta con pacto de retracto efectuada sobre dicho bien, contenida en el documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira en fecha 26 de diciembre de 1996, bajo el N° 49, Tomo 46, Protocolo Primero, por lo que los efectos de la cosa juzgada de dicho fallo no pueden extenderse a la venta que sobre el mismo bien inmueble y con antelación a la referida decisión, efectuó el ciudadano S.E.M.A. al demandado en la presente causa J.Á.P., mediante documento protocolizado en fecha 04 de diciembre de 1997, en el cual no existe nota marginal de la que pueda evidenciarse que hubiese sido declarada su nulidad, ya que sólo fue estampada nota marginal relativa a la sentencia por la cual el ciudadano J.N.G. reivindicó los derechos y acciones en una proporción de 3/8 sobre el aludido bien, los cuales le fueron vendidos con posterioridad al demandado J.Á.P., quedando así éste último como exclusivo propietario del bien cuya partición demanda la parte actora.

   En consecuencia, resulta forzoso de conformidad con lo establecido en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, declarar inadmisible la demanda de partición interpuesta por la ciudadana C.J.O.M. contra J.Á.P.. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, M., del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: