Decisión nº PJ0062008000501 de Sala Sexto de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 28 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA DE JUICIO JUEZ UNIPERSONAL Nº VI

Caracas, 28 de Abril de 2008

198º y 149º

Asunto: AP51-V-2007-014676

Motivo: FIJACIÓN DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN.

Demandante: C.N.S., mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V.-9.464.500

Representante: L.R., en su carácter de Defensora Pública Décima Tercera (13°) con competencia en materia de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial.-

Demandado: L.R.G.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V.-11.004.848

Abogada Asistente: M.A.G.H., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº V.-124.529.-

Niño: “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”

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No existiendo cuestiones de previo pronunciamiento y, toda vez que no hay obstáculo procesal alguno que impida a este Tribunal entrar a decidir el mérito de este asunto, de seguidas pasa a hacerlo con fundamento en las consideraciones siguientes:

La presente causa, se inicia mediante escrito presentado por la ciudadana C.N.S., suficiente identificada en la parte enunciativa de esta sentencia, en fecha siete (07) de Agosto de 2007, actuando en este acto en su calidad de madre del niño “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” , quienes se encuentran debidamente asistidos por la abogada L.R., en su carácter de Defensora Pública Décima Tercera (13°) con competencia en materia de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, en el cual solicitan LA FIJACIÓN DE UN MONTO POR CONCEPTO DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN a favor del citado niño, a ser cancelada por el ciudadano L.R.G.L., igualmente identificado.

Alega la parte actora que el demandado “(…) a pesar de contar con suficiente capacidad económica quien labora en la precitada empresa (Laboratorios CALOX Internacional C.A.) desde el 01 de junio del año dos mil uno ( 2001), no cumple con sus deberes de padre, particularmente con la Obligación Alimentaría; razón por la cual he tenido que asumir sola la educación y manutención de nuestro hijo, sin que su padre se preocupe por las necesidades de ellos (…).

(…) en virtud de todo lo narrado ocurro ante su competente autoridad para solicitar la Fijación de la Obligación Alimentaría, a favor de mi hijo y, que en atención a ella, el padre, ya identificado, quede obligado a cancelar mensualmente una cantidad que usted considere necesaria, no menor a TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,00) mensuales, y que además aporte dos bonificaciones especiales, para cubrir parte de los gastos escolares por un monto no menor a SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000,00), para ser cancelada en el mes de julio y otra bonificación especial durante el mes de diciembre de cada año (…).

Igualmente solicita, el decreto de medidas preventivas en el presente caso, como es el embargo de prestaciones sociales hasta por un monto de treinta y seis (36) mensualidades en caso de retiro o despido del obligado alimentario de su lugar de trabajo.

En fecha trece (13) de Agosto de 2007, se admite la presente solicitud, librándose la citación al demandado y la notificación del representante del Ministerio Público.

En fecha veintiuno (21) de Septiembre de 2007, fue debidamente notificada la Fiscalía Nonagésima Segunda del Ministerio Público, según consignación que realizara el Alguacil designado por la Unidad de Actos de Comunicación de este Circuito Judicial.

En fecha tres (03) de Octubre de 2007, comparece el ciudadano alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación de este Circuito Judicial, y mediante diligencia consignó Boleta de Citación a nombre del ciudadano L.R.G.L., debidamente firmada el 26/09/2007

En fecha treinta y uno (31) de octubre de 2007, compareció ante la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, el ciudadano L.R.G.L., plenamente identificado en autos, a los fines de darse por citado en el presente juicio.

En fecha treinta y uno (31) de Octubre de 2007, la ciudadana secretaria deja constancia de la citación del demandado, con el objeto de que se empezara a computar el lapso para la comparecencia y por consiguiente la realización del acto conciliatorio.

En fecha doce (12) de Noviembre del año 2007, siendo la oportunidad fijada para llevarse a cabo la reunión conciliatoria entre las partes, por consiguiente se levantó acta dejando desierto el acto; en virtud de que no compareció ninguna de las partes al mismo. Igualmente en esa misma fecha el ciudadano L.R.G.L. ya identificado, consignó ante la URDD, escrito de contestación de la presente demanda.

(…) rechazo y contradigo la demanda en todas y cada una de sus partes, por cuanto la cantidad indicada por la madre de mi menor hijo “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” , como gastos mensuales sean de aproximadamente novecientos veintiocho mil bolívares (Bs. 928.000,00), es claramente excesivo, puesto que en reiteradas ocasiones me he hecho cargo de la compra de sus útiles escolares, cancelación de la matricula escolar, alimento, vestido, sin que se genere un gasto mensual tan elevado de dinero para su manutención, lo cual me reservo a demostrar en la oportunidad correspondiente, y en otras oportunidades le hace entrega directamente a ella de las cantidades de dinero (…)

(…) en los actuales momentos, mi menor hijo se encuentra viviendo con su madre en un apartamento ubicado en la Urbanización Minas de Baruta, el cual pertenece a mis padres y ella no cancela ningún monto por concepto de alquiler (…)

(…) en tal sentido debo dejar claro que en ningún momento me he negado no me negare a cumplir con mi obligación paterna de manutención de mi hijo “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” , sin embargo es imposible para mi proporcionarle la suma solicitada por la ciudadana C.N.S., en el libelo, ya que me resulta totalmente insostenible cumplir con ese monto (…)

(…) solicito a este digno tribunal:

1. Sea fijada una obligación alimentaría para lo cual ofrezco una suma de ciento cincuenta mil bolívares mensuales.

2. Que en los meses de agosto y diciembre se fije una cuota adicional por inicio escolar y fiestas decembrinas, generando una suma de trescientos mil bolívares.

En fecha cuatro (04) de diciembre de 2007, se dictó auto, mediante el cual se acordó diferir la publicación de la sentencia.-

Hecha la síntesis de los términos en que ha quedado planteada la controversia, conforme lo exige el ordinal tercero (3°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entra ahora el Tribunal a analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes.

Tal como lo señala la sentencia Nº 389 de la Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE GUTIERREZ de fecha treinta de noviembre del 2000, el artículo 1.354 del Código Civil regula la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quien corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos, ya que este puede encontrase en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos.

En el presente caso, la parte actora solicita la fijación de un monto por concepto de obligación de manutención a favor de su hijo no menor a TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (trescientos bolívares fuertes), mas los bonos respectivos, considerando, tanto las necesidades económicas de dicho niño como las dificultades que confronta para cubrir en su totalidad los gastos que implica dicha manutención.

Por su parte la parte demandada compareció a dar contestación a la demanda estableciendo que es excesivo el monto exigido por la actora, ofreciendo la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares mensuales (ciento cincuenta bolívares fuertes) más los bonos respectivos calculados en esa proporción. Alega además que el ya contribuye con los gastos esenciales del referido niño. Señala como causa impeditiva para cumplir con el monto solicitado por la actora su real capacidad económica.

En tal sentido, ateniéndonos a los supuestos en que prosperaría una pretensión de fijar un monto por concepto de obligación alimentaría, en aplicación del mencionado artículo 1.354 del Código Civil en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 369 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, le corresponde a la parte actora demostrar la capacidad que tiene el demandado en cubrir con sus ingresos económicos la referida obligación y con el monto solicitado, quedando exento de prueba, tanto la necesidad del niño de recibir una cantidad monetaria suficiente para obtener productos básicos para su subsistencia y desarrollo tal como lo indica el artículo 294 del Código Civil, como el aumento progresivo que en el nuestra sociedad tiene el costo de obtención de dichos productos. Le corresponde al demandado demostrar que no tiene capacidad económica para cumplir con su obligación de prestar alimentos, por el monto exigido en el escrito libelar.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

Para demostrar sus alegaciones, la parte actora trajo a los autos con el escrito de solicitud las siguientes pruebas, las cuales son valoradas por este Despacho Judicial de la siguiente manera:

Corre inserto en el folio seis (06) del presente expediente copia certificada del de la partida de nacimiento del niño “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” , expedida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Foráneo las Minas del Estado Miranda, signada con el Nº 888, a la cual SE LE ASIGNA TODO SU VALOR PROBATORIO, por no haber sido impugnado este documento por la parte demandada por vía de tacha, conforme a lo previsto en el artículo 1.380 del Código Civil, teniendo en consecuencia valor de instrumento público de conformidad con lo pautado en los artículos 457, 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se evidencia: en primer lugar el vínculo de filiación existente entre el ciudadano L.R.G.L. y la ciudadana C.N.S. con su prenombrado hijo, quedando así demostrada la cualidad de la ciudadana C.N.S. como legitimada activa, para incoar la presente demanda, conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se declara.

1. Corre inserto desde el folio siete (07) del expediente, oficio S/N de fecha 27 de abril de 2007, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Compañía CALOX INTERNACIONAL. A dicho documento se le otorga PLENO VALOR PROBATORIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 433, del Código de Procedimiento Civil en concatenación con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. De dicho documento, se desprende que el referido ciudadano, para la fecha de emisión de la referida constancia, trabaja en la mencionada empresa, demostrándose a su vez la existencia de capacidad económica al respecto. Así se Declara.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

Se dejó expresa constancia, que la parte demandada ciudadano L.R.G.L., no ofreció ni evacuó pruebas que lo favorecieran en el presente juicio en el lapso legal correspondiente.

Concluido el análisis singular de las pruebas producidas en juicio, este Tribunal una vez examinadas y confrontadas en su conjunto todas las pruebas, en aplicación de la unidad de la prueba, establece como cierto los siguientes hechos, en relación a la determinación de la procedencia de las pretensiones realizadas:

1. Al quedar exento de prueba, la necesidad del niño de autos de recibir una cantidad monetaria suficiente para obtener productos básicos para su subsistencia y desarrollo, este juzgador considera estos hechos como ciertos.

2. Queda demostrada que la capacidad económica del obligado alimentario esta constituida por la cantidad de UN MILLON SESENTA Y CINCO MIL SESENTA CON 00/100 (Bs. 1.065.060,00), además percibe un bono vacacional anual y utilidades de 120 días de salario. Igualmente percibe el beneficio de Útiles Escolares por Bs. 140.000,00, beca para hijo del trabajador; bono de transporte Bs. 25.000,00 mensual; juguetes por cada hijo hasta los 12 años; plan vacacional; Ley de Alimentación Bs. 15.000,00 por día trabajado; póliza HCM y póliza de vida, no existiendo en las actas del presente expediente algún medio de prueba que demuestre la existencia de un monto diferente al aquí indicado.

Ahora bien para decidir este tribunal observa lo siguiente:

Considerando que la presente acción esta vinculada al derecho de alimentos; a fines didácticos e ilustrativos para las partes, considera necesario este juzgador hacer las siguientes precisiones:

De acuerdo a la opinión de la Dra. H.B., quien en su trabajo “INTERPRETACIÓN Y ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA EN LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE”, publicado en el libro titulado “ Cuarto Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” señala que “el derecho a alimentos es uno de los mas importantes que tienen los seres humanos y especialmente los niños y adolescentes, por lo que su cumplimiento hace posible que se satisfagan necesidades primarias como son la comida, la salud y la educación, todo lo cual forma parte de un derecho mas amplio como es el derecho de todo niño y adolescente a un nivel de vida adecuado, y de acuerdo a la gravedad de su incumplimiento puede verse afectado no solo ese nivel de vida, sino la vida misma de estas personas”

En tal sentido, el análisis que se haga de las normas que consagran el derecho a alimentos a fin de determinar su alcance, contenido y aplicación a un caso concreto, debe realizarse necesariamente desde el paradigma de la Protección Integral; esto es respetando los principios fundamentales que sostiene dicho paradigma como son: el principio del niño como sujeto de derechos, el interés superior del niño, el principio de su prioridad absoluta y la participación de la familia en la garantía de los derechos de los niños y adolescentes.

Tratándose entonces de un derecho humano fundamental, la resolución del presente caso, debe hacerse a partir de lo establecido en los siguientes artículos:

a. Artículo 27 de la Convención de los Derechos del Niño:

…Articulo 27:

1. Los Estados partes reconocen el derecho de todo niño, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

2. A los padres u otras personas responsables por el niño, les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho, y en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de lo padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un país diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la conclusión de dichos convenios, así como la concentración de cualesquiera otros arreglos apropiados…

2. Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que es del siguiente tenor :

   Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)

   (…)El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

3. Artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (de ahora en adelante LOPNA):

   Artículo 365:“La obligación alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deporte, requeridos por el niño y el adolescente”

4. Artículo 369 de la LOPNA:

   Artículo 369: “El juez debe tomar en cuenta, para la determinación de la obligación alimentaria, la necesidad e interés del niño o adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado.

3. Artículo 366 de la LOPNA:

   Artículo 366.-Subsistencia de la obligación alimentaria.: La obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aun cuando exista privación o extinción de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijará expresamente por el juez el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la patria potestad, o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley.

   Aplicando entonces dichas normas a la resolución del caso de autos, es claro para el presente Juzgador establece que el demandado, es uno de los responsables principales de cumplir con esta obligación, tal como lo establece el mencionado artículo 366 de la LOPNA, al indicar que la obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. Y así se establece

   Es oportuno indicar, tal como lo hace la Dra. H.B. en la obra arriba señalada, cuando el artículo 366 de la LOPNA se refiere a la filiación legal o judicialmente establecidas, alude a la determinación que en la materia se produce, ya sea por aplicación de los artículos 197 y 201 del Código Civil, sobre filiación materna y paterna, o por lo dispuesto en los artículos 226 y siguientes del citado Código, que regulan el establecimiento judicial de la filiación.

   Es igualmente claro para el presente Juzgador, que es indispensable fijar en beneficio del niño de autos, un monto que por concepto de obligación de manutención, debe pagar periódicamente el demandado, al ser este el padre del referido niño y no poseer la guarda del mismo; tal como lo indica el citado artículo 366 de la LOPNA, al preceptuar que esta obligación subsiste aun cuando exista privación o extinción de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijará expresamente por el juez el monto que debe pagarse por tal concepto. (Resaltado de este Tribunal). Y así se establece.

   Es necesario aclarar que si bien es cierto que la obligación de manutención corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan cumplido la mayoría de edad, en caso de separación entre estos, el monto por concepto de obligación de manutención debe ser cancelado solo por el padre o madre no guardador, ya que se presume que el padre o madre que ejerza la guarda, producto del ejercicio de tal actividad, ya realiza los aportes económicos necesarios para cubrir con parte de las necesidades de los hijos que se trate.

   A los fines de determinar el monto que por concepto de obligación de manutención debe ser cancelado por el demandado, es necesario tomar en cuenta lo señalado en el arriba trascrito artículo 369 LOPNA, el cual indica que el juez debe tomar en cuenta, para dicha determinación, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado.

   Cuando la norma se refiere a la necesidad e interés del niño o adolescente, debe entenderse que el monto requerido por concepto de obligación de manutención se establece con base a los gastos que verdaderamente ocasiona el mantener un nivel de vida adecuado para el beneficiario de la obligación. Por ello, las necesidades que tienen que ser cubiertas son las imprescindibles y esenciales para que un niño o adolescente se desarrolle dignamente. Otro tipo de gastos como por ejemplo televisión por cable, club privado son optativos y no obligatorios, ya que el pago de los mismos no tiene asidero dentro del concepto de obligación de manutención, su inclusión podría ser considerado un exceso que deformaría el concepto mismo de obligación de alimentos.

   En este orden de ideas, la interpretación de la norma referida al alcance y significado de los términos sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deporte, se realiza a la luz de lo dispuesto en las normas que integran el Titulo II, Capítulo II derechos, garantías y deberes de la LOPNA; en especial el articulo 30 relativo a un nivel de vida adecuado, el articulo 42 vinculado a la responsabilidad de los padres, representantes o responsables en materia de salud, el articulo 54 referente a la obligación de los padres en materia de educación y el articulo 63 referente al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y recreación.

   Por otro lado, tampoco se requiere que el obligado alimentario tenga recursos suficientes, a diferencia de lo que ocurre en materia de obligaciones alimentarías para los adultos, de manera que para la fijación del monto de esta obligación se tomara en cuenta la capacidad económica del obligado, la cual debe probarse a través de cualquier medio idóneo, lo cual ocurrió plenamente en este caso. Esta fijación igualmente se realizará en salarios mínimos a objeto de disponer tal como lo refiere la Exposición de Motivos de la LOPNA de una referencia conocida y de divulgación nacional.

   A modo de resumen de lo trascrito, es pertinente referir a lo indicado por la Sentencia Nº AP51-R-2006-012346 de fecha 13 de octubre de 2006 de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, con ponencia de la Dra. ZELIDETH SEDEK DE BENSHIMOL, la cual señala en una causa análoga a la presente que: (…) “el juez debe tomar en cuenta para la determinación de la obligación alimentaría, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado”.

   Por las razones expuestas este juzgador considera que la pretensión de fijar un monto por concepto de obligación de manutención a favor del n.L. “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” , HA PROSPERADO EN DERECHO, por el monto que prudentemente fije este Tribunal, de acuerdo a la capacidad económica del obligado alimentario demostrada en autos.

   Por otro lado en relación a las medidas preventivas solicitadas, esta Sala de Juicio NIEGA EL DECRETO DE LAS MISMAS todo ello en virtud de que este Juzgador considera que en el presente caso, no se encuentran llenos los extremos para poder determinar la existencia de riesgo manifiesto que el obligado alimentario no cumpla con su obligación, justificándose en consecuencia el dictado de una medida preventiva. Por consiguiente es importante, traer a colación la esclarecedora Sentencia emitida por la Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior de este Circuito Judicial, en el asunto Nº AP51-R-2006-009446, con ponencia de la Doctora ZELIDETH SEDEK DE BENSHIMOL, mediante la cual se señaló, lo siguiente (extracto):

   Comienzo de la cita:

   “…El artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que sirvió de fundamento de derecho a la parte solicitante de la medida cautelar, expresa que el Juez “podrá” (potestativo) tomar entre otras, las medidas que aparecen en sus literales a), b) y c) “para asegurar el cumplimiento de la obligación”, vale decir, se precisa que se trate del aseguramiento de aquél cumplimiento de una obligación que necesariamente debe haber sido fijada previamente, debiendo interpretarse esta norma, en concordancia con la contenida en el artículo 381 ejusdem, que establece que la cautelar destinada a ello (al cumplimiento de la obligación alimentaria) debe proceder sólo cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado alimentario deje de pagar las cantidades que por tal concepto, correspondan a un niño o adolescente, considerándose probado éste(sic) extremo (el riesgo manifiesto), cuando habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas(…) Dicho de otro modo: la potestad del Juez para el decreto de las cautelares en materia de alimentos, debe fundamentarse en todo caso, en los supuestos establecidos por el legislador para ello, vale decir, conforme a la norma invocada por la actora, no estamos en presencia de aquellos pretendidos por la peticionante, por cuanto el garantizar las pensiones de alimentos futuras, exige la presencia previa de un riesgo manifiesto de que el obligado alimentario haya incumplido y por tanto se presuma que no lo haga en el futuro, y como en el caso de autos –se repite-, la pretensión libelada está configurada en el pedimento de que se aumente el monto de la obligación fijada convencionalmente por los padres y homologada por el Tribunal que conoció del divorcio, es innegable que falta uno de los elementos concurrentes, esto es, el incumplimiento efectivo por parte del hoy demandado de aquella obligación contraída…” (OMISSIS) (Subrayado de la Sala de Juicio)

   Fin de la cita.

   De igual forma se considera oportuno hacer mención en extenso, de la igualmente esclarecedora sentencia emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ de fecha diecinueve de septiembre de 2001 Exp. R.C Nº AA60-S-2001-000308. (Extracto)

   Comienzo de la cita:

   “(... ) si bien es cierto, que el artículo 466 de la Ley en referencia, establece unos supuestos para la procedencia de las medidas cautelares, como son la legitimación del sujeto que las solicita y el señalamiento del derecho que se reclama, las cuales son condiciones generales para el ejercicio y admisión de cualquier acción, de indiscutible e inexorable cumplimiento, y adiciona un elemento nuevo que difiere del régimen de la cautela ordinaria como lo es la potestad del juez de fijar el plazo en el cual permanecerán vigentes o con efectos, lo es también el hecho de que dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor P.C. en su Obra Providencias Cautelares “Proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, preordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal”, la interpretación y alcance del artículo en referencia debe llevar al juez al análisis de las condiciones o requisitos de procedibilidad que la doctrina patria ha calificado como los pilares clásicos del poder cautelar, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

   En efecto, pueden considerarse tres las condiciones fundamentales a las que están sometidas los providencias bajo estudio, a saber: 1º.- La existencia de un juicio en el cual la medida va a surtir sus efectos (Pendente Lite) 2º.- La apariencia del buen derecho (Fumus Bonis Iuris) y 3º.- El peligro de que ese derecho aparente no sea satisfecho (Periculum in Mora), siendo éstos los puntos a los que debe referirse el conocimiento del juez en vía cautelar, pues, “el peligro en el retardo es la causa impulsiva de las medidas y conjuntamente con el juicio de verosimilitud que requiere la ley para su decreto son los que en definitiva justifican la prosecución del procedimiento cautelar sea para la ejecución, oposición o suspensión de las medidas” (Ricardo Henríquez La Roche, Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil, Caracas 2000). (Negrillas de la Sala).

   Sobre este punto, la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Alto Tribunal se ha orientado, en señalar:

   (...) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem.

   En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

   . (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).

   Advierte esta Sala que no se desprende de la citada sentencia que el órgano jurisdiccional que conozca de (…) deba constantemente y ante cualquier solicitud conceder la medida cautelar solicitada, antes bien, debe siempre analizar cada caso concreto y verificar si de lo alegado por el solicitante se evidencia la presunción a su favor del buen derecho que reclama, o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o que los daños sean irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la cautela solicitada

   . Sentencia Nº 265 del 01-03-2001. Sala Constitucional. (Negrillas de esta Sala).

   Fin de la cita con resaltados realizados por esta Sala de Juicio.

   Por lo tanto, se puede constatar de los documentos que sustentan la pretensión debatida que el presente asunto, versa sobre la pretensión de Fijación de una obligación de Manutención más no de incumplimiento de la misma. Es de recalcar, que es en el supuesto de la existencia de un atraso injustificado en el pago de dos cuotas consecutivas de una obligación de manutención judicialmente establecida, cuando se puede considerar probado el riesgo de que la sentencia quede ilusoria, procediéndose en consecuencia, a dictar la medida preventiva que corresponda.

   Por las razones antes expuestas, este JUEZ UNIPERSONAL Nº VI DE LA SALA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente acción de FIJACIÓN DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN que fuere intentada por la ciudadana C.N.S., mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V.-9.464.500, en beneficio de su hijo, el niño “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” , quienes fueron debidamente asistidos por la abogada L.R., en su carácter de Defensora Pública Décima Tercera (13°) con competencia en materia de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, contra el ciudadano L.R.G.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V.-11.004.848.

   En consecuencia, se establece lo siguiente:

PRIMERO

Tomando en cuenta las necesidades del niño, se establece la cantidad de TRESCIENTOS VEINTE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bf. 320,00) la cual corresponde al 52,05029% de un (01) Salario Mínimo Actual, como monto por concepto de obligación de manutención, en beneficio del niño “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” . Dicha cantidad deberá ser descontada mensualmente del monto que percibe el obligado alimentario, por concepto de salario, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio, y remitida a la Oficina de Control de Consignaciones de este Circuito Judicial con el objeto de ser depositado en la cuenta de ahorros abierta para tal fin en el Banco Industrial de Venezuela, a nombre del niño “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” , y una vez que conste tal consignación, serán entregada a la madre del mismo, ciudadana C.N.S., a tales efectos se acuerda librar oficio a la Gerencia de Recursos Humanos de la Compañía CALOX INTERNACIONAL, a fin de comunicarle de la presente decisión para que realicen los trámites correspondientes.

SEGUNDO

Se fijan además dos bonificaciones especiales:

1. En el mes de Diciembre, para cubrir gastos de navidad y fin de año, una (01) bonificación especial por la cantidad de TRESCIENTOS VEINTE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bf. 320,00) la cual corresponde al 52,05029% de un (01) Salario Mínimo Actual, sin detrimento de la cantidad mensual que deberá ser cancelada por concepto de obligación de manutención; es decir que para dicho mes se deberá cancelar la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bf. 640,00).

2. En el mes de Julio, para cubrir gastos escolares, una (01) bonificación especial por la cantidad de TRESCIENTOS VEINTE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bf. 320,00) la cual corresponde al 52,05029% de un (01) Salario Mínimo Actual, sin detrimento de la cantidad mensual que deberá ser cancelada por concepto de obligación de manutención; es decir que para dicho mes se deberá cancelar la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bf. 640,00).

3. Los montos, anteriormente señalados deberán ajustarse en forma automática y proporcional, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente

TERCERO

Se acuerda Oficiar a la Dirección de Recursos Humanos de la Compañía CALOX INTERNACIONAL, lugar donde labora el obligado alimentario, ciudadano L.R.G.L., a fin de que las cantidades aquí fijadas por obligación de manutención mensual, así como bonificaciones especiales, sean retenidas y remitidas a la Oficina de Control de Consignaciones de este Circuito Judicial, a nombre del niño “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” , y una vez que conste tal consignación deberán ser entregadas a la madre del referido niño, ciudadana C.N.S., quien es mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V.-9.464.500.

CUARTO

Se acuerda Oficiar a la Dirección de Recursos Humanos de la Compañía CALOX INTERNACIONAL, lugar donde labora el obligado alimentario, ciudadano L.R.G.L., a fin de que este organismo remita a este Tribunal, la cuota parte que le corresponda al niño “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” de aquellos beneficios que reciba en demandado en su cualidad de padre del referido niño, tales bono de juguetes, útiles escolares, pólizas de salud, y cualquier otro que establezca el contrato de trabajo

En virtud de que la presente sentencia se dictó fuera del lapso legal, se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la SALA DE JUICIO Nº 6 CIRCUITO JUDICIAL DEL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de Abril del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ

JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES

LA SECRETARIA

ABG. KATTY SOLORZANO

En horas de despacho del día de hoy, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencia de este Despacho.

LA SECRETARIA

ABG. KATTY SOLORZANO

AP51-V-2007-014676