Decisión nº PJ0022010000109 de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Zulia (Extensión Cabimas), de 27 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas

Cabimas, Veintisiete (27) de j.d.d.m.d. (2010)

200º y 151º

Se inició la presente causa por demanda interpuesta en fecha 12 de agosto de 20089 por el ciudadano J.D.C.O., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V- 10.598.931, domiciliado en el Sector Punta Gorda del Municipio S.B.d.E.Z., debidamente representado por los abogados en ejercicio G.A.L. y YARELITZA BADELL ROJAS, inscritos en los Inpreabogado bajo los Nros. 36.803 y 137.006, respectivamente, domiciliados en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en contra de la Sociedad Mercantil HERMANOS PIETRALUNGA S.A,, inscrita inicialmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de septiembre de 1963, quedando anotado bajo el Nro. 35, folios 40 al 43, Libro Segundo, y posteriormente registrada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de septiembre de 1973, bajo el Nro. 83, Tomo 10-A, de los Libros respectivos, representada por los abogados en ejercicio J.G., G.C., M.G.R., M.G. y K.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 28.974, 126.830, 142.949, 60.734 y 96.763, respectivamente, domiciliados en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, por motivo de cobro de Indemnización por Enfermedad Profesional (Discapacidad Total y Permanente), Lucro Cesante y Daño Moral, la cual fue admitida en fecha 23 de septiembre de 2009 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas.

Cumplidas las formalidades procedimentales y celebrada la Audiencia de juicio, en el día y a la hora fijada para tal fin, profirió este Juzgado su sentencia de manera inmediata, la cual pasa a reproducir su fallo escrito en forma clara, precisa y lacónica, conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes:

I

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL EX TRABAJADOR DEMANDANTE

En el presente asunto el ciudadano J.D.C.O., alegó tanto en el libelo de la demanda como en el escrito de subsanación, que laboraba para la empresa demandada Sociedad Mercantil HERMANOS PIETRALUNGA S.A,, donde se desempeñaba en el cargo de ayudante de picadora, desde el 14 de septiembre de 2004, hasta el 15 de abril de 2008, pero es el caso que ocurre para narrar los hechos de la Enfermedad Ocupacional que le ocurrió en dicha empresa, y que le originó DISCOPATÍA LUMBAR L5-S1: HERNIA DISCAL L5-S1, RETROLISTESIS L5-S1 GRADO 1 (CÓDIGO CIE10:M51.1), considerada como una ENFERMEDAD AGRAVADA POR EL TRABAJO la cual le ocasional una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL). Desde el 14 de septiembre de 2004 comenzó a prestar sus servicios para la Sociedad Mercantil HERMANOS PIETRALUNGA S.A,, que se dedica actualmente en la construcción de brocales, asfalto, tendidos eléctricos y en fin, todo lo relacionado al ramo de construcción en general, durante los cuatro (04) años y cinco (05) meses que se desempeñó como Vigilante, Cabillero de Segunda y Ayudante de Picadora I, durante tres (03) años, siete (07) meses y un (01) día. Alega que en la Planta Picadora estaba pendiente de sacar las piedras grandes y hierro que caían en dicha planta, dando mandarria de aproximadamente 10 Kilos, en donde levantaba peso a diario hasta cuando presentó el dolor inmenso en la columna; recalca que dicho peso esa casi en forma continua. Afirma que esta enfermedad ocupacional fue debidamente investigada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia y Falcón, posee la Certificación Médica expedida por dicho organismo que acompañará en su momento oportuno. Alega igualmente que tiene orden de trabajo Nro. ZUL-09-1357, emitida por la Coordinadora Regional de Inspección de Salud de los Trabajadores Zulia (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de la Funcionaria E.F., portadora de la cédula de identidad Nro. V-15.785.542, para que actúe de conformidad con las atribuciones y facultades conferidas en el Convenio 81 sobre Inspección en el Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), suscrito y ratificado en Venezuela en fecha 21 de julio de 1967, mConvenio 155 sobre Salud y Seguridad en el Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), suscrito y ratificado en Venezuela en fecha 25 de junio de 1984 y artículos 1, 12, 17 y numerales 1, 6, 7, 14 y 26 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), informe sobre la investigación de la enfermedad ocupacional que le ocurrió en la empresa HERMANOS PIETRALUNGA S.A, Asimismo la decisión del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a través de la referida ciudadana en donde explana: Se constata Planta Industrial (Picadora de Piedra) y en compañía del trabajador y los representantes de la empresa, manifiesta y se constata la actividad era en altura aproximada de 5 metros, subir escalera, con varios peldaños con distancia de peldaño a peldaño 60 centímetros, para estar pendiente del material a picar (piedra bruta) para un producto final en dimensiones ¾ y 4/8 arena y polvillo de que no picara hierro o piedra desecho, cuando la Planta Picadora esta en producción, manifiesta el trabajador que estaba en constante vibración en toda la jornada diaria, tenía que estar ambulando bipedestación prolongada, con esfuerzo físico para empujar manualmente las piedras de exceso volumen oscilan entre 3 a 25 kilos aproximadamente. Alega que la funcionaria actuando en la investigación de su enfermedad ocupacional, dejó constancia por medio de informe levantado que la empresa queda en conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en su artículo 40, numerales 6 y 8, el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, las normas venezolanas COVENIN o cualquier otra citada por el funcionario actuante, constatadas en ese acto y los plazos perentorios fijados para subsanarlos; igualmente le notificó dicha funcionaria que vencidos estos plazos deberá notificar por escrito a la DIRESAT – ZULIA, sobre las medidas adoptadas, a los fines de que se realice la verificación in situ del cumplimiento de los ordenamientos establecidos, so pena de la iniciación del procedimiento sancionatorio a que se refieren los artículos 123 y 133 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Alega que es por ello que concluye la Certificación Nro. 0295-2009, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia de la siguiente manera: Ala consulta de medicina ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de la DIRESAT Z.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ha asistido el ciudadano OLLARVES J.D.C., desde el día 03/03/2009, a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional el mismo labora para la empresa HERMANOS PIETRALUNGA S.A,, donde se desempeña como Ayudante de Picadora I, desde el día 14 de septiembre de 2004 hasta el 15 de abril de 2008; una vez realizada evaluación integral que incluyen los cinco (05) criterios: 1.- Higiénico Ocupacional, 2.- Epidemiológico, 3.- Legal, 4.- Paraclínico y 5.- Clínico, a través de la investigación realizada por la funcionaria adscrita a esta institución, T.S.U. E.B., en su condición de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II, bajo la orden de trabajo Nro. ZUL-09-1357, según consta de expediente Nro. ZUL-47-IE-09-0715, se constató el desempeño durante cuatro (04) años y cinco (05) meses en los cargos de Vigilante, Cabillero de Segunda y Ayudante de Picadora I, donde las actividades realizadas por el trabajador exigencias físicas (empujar y trasladar cargas de peso), exigencia postural de Bopedestación Prolongada, Flexo-extensión del tronco, subir y bajar escaleras, vibraciones a cuerpo entero. Una vez evaluado en dicho departamento médico se le asigna el número de Historia Médica Ocupacional 10.451, se determinó que el trabajador presenta: Discopatía Lumbar L5-S1 y Retrolistesis L5-S1 Grado I; la patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT; en consecuencia, por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales, el ciudadano Raneiro Silva, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.114.418, en su condición de Médico Legista en S.O. I de la Diresat Zulia, certifica que se trata de DISCOPATÍA LUMBAR L5-S1: HERNIA DISCAL L5-S1, RETROLISTESIS L5-S1 GRADO 1 (CÓDIGO CIE10:M51.1), considerada como una ENFERMEDAD AGRAVADA POR EL TRABAJO la cual le ocasional una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL). Alega que la patronal violentó todas y cada una de las normas establecidas en el Reglamento de Higiene y Seguridad en el Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tal como lo reseña el Informe emanado del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Afirma que la demandada cometió un hecho ilícito que generó DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO para el ciudadano OLLARVES J.D.C.; que de acuerdo a los hechos investigados y narrados por el INPSASEL en su decisión y certificación médica se puede observar una clara violación a las normas que rigen la relación laboral y las cuales se encuentran establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y el Reglamento de Higiene y Seguridad del Trabajo, afirmando que el daño ocasionado por la patronal, produjo desde todo su punto de vista, un daño irreparable al trabajador y a sus familiares. Reclama a la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A., para que convenga en cancelarle o en su defecto a ello sea obligado por el Tribunal, cancelar la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 575.568,9), que son derivados de los siguientes conceptos: 1.- Por concepto de DAÑO MORAL ocasionado por el hecho ilícito cometido, la suma de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00); 2.- Por violación e incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 2, 3 y 22 del Reglamento de Condiciones de Higiene y Seguridad del Trabajo en concordancia con el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; el hecho ilícito generó la DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO del trabajador, lo que enmarca en el artículo 1273 del Código Civil, que debe necesariamente concatenarse con los artículos 1185 y 1191 ejusdem, todo lo cual se traduce en un LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE, ya que el trabajador, al momento de la Enfermedad Ocupacional, contaba con 40 años de edad, tal como se observa y se desprende del referido Informe del INPSASEL, es decir, que según el promedio de vida del venezolano, el cual es de sesenta (60) años, aún le quedaban al momento del accidente de trabajo, quince (15) años (365 días del año laboral x 20 años = 7.300 días) de vida útil, la cual fue truncada por la negligencia e imprudencia de la patronal, devengando un salario de Bs. 36,91, el cual, multiplicado por los 7.300 días que le faltaron para llegar a los 60 años, arroja la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 269.443,00), cantidad ésta que reclaman sea cancelada en forma voluntaria por la patronal o a ello sea obligada por el tribunal por concepto de LUCRO CESANTE; 3.- De conformidad con el artículo 130, numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, reclaman la Indemnización prevista en esta norma por haber causado la DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO al trabajador, por culpa, negligencia e imprudencia de la patronal la suma de 4 años y 6 meses que es igual a 1640 días x Bs. 36,91 salario diario devengado para el momento de la Enfermedad Ocupacional, es igual a SESENTA MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 60.532,40); y 4.- Indemnización del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en su 4° aparte, en concordancia con los artículo 70 y 71 ejusdem, referido a las secuelas o deformaciones permanentes, a razón de 1.825 días (5 años x 365 días continuos = 1.825 días) x Bs. 52,38 de salario integral diario, resulta la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL QUNIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 95.593,5), para un total de TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON NUEVE (Bs. 381.650,9). Por todo lo antes expuesto es que demanda a la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A., para que convenga en cancelar, o en su defecto a ello sea obligado por el Tribunal, la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 575.568,9), cantidad por la cual demandan, así como los intereses moratorios, solicitando igualmente la indexación conforme a los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, así como las costas y costos y honorarios profesionales.

II

ALEGATOS Y DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada HERMANOS PIETRALUNGA, S.A., fundamentó su defensa escrita por ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución respectivo, reconociendo en primer término que el ex trabajador laboró para la empresa, desempeñándose en el cargo de Vigilante y luego como Ayudante de la Picadora, desde el 14 de septiembre de 2004 hasta el 15 de abril de 2008; que la empresa se dedica actualmente a la construcción de brocales, asfalto, tendidos eléctricos y en fin todo lo relacionado al ramo de la construcción en general; que durante su relación de trabajo se desempeñó como Vigilante, Cabillero de Segunda y Ayudante de PIcadora I; que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia y Falcón, realizara una investigación orientada a determinar las causas de la enfermedad profesional. Reconoce que es cierto que el señalado informe expresa: Se constata Planta Industrial (Picadora de Piedra) y en compañía del trabajador y los representantes de la empresa, manifiesta y se constata la actividad era en altura aproximada de 5 metros, subir escalera, con varios peldaños con distancia de peldaño a peldaño 60 centímetros, para estar pendiente del material a picar (piedra bruta) para un producto final en dimensiones ¾ y 4/8 arena y polvillo de que no picara hierro o piedra desecho, cuando la Planta Picadora esta en producción, manifiesta el trabajador que estaba en constante vibración en toda la jornada diaria, tenía que estar ambulando bipedestación prolongada, con esfuerzo físico para empujar manualmente las piedras de exceso volumen oscilan entre 3 a 25 kilos aproximadamente. Reconoce que es cierto que al momento de la investigación realizada se realizaron ciertas sugerencias a la empresa para que en los plazos perentorios fijados fuesen subsanados y que dicha subsanación debía ser notificada por escrito a la DIRESAT-ZULIA, sobre las medidas adoptadas, a los fines de que se realice la verificación in situ del cumplimiento de los ordenamientos establecidos, su pena de la iniciación del procedimiento sancionatorio a que se refieren los artículos 123 y 133 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Por otro lado manifiesta que es falso que el demandante haya sufrido de Enfermedad Ocupacional durante el tiempo que prestó sus servicios a la empresa, denominada DISCOPATÍA LUMBAR L5-S1: HERNIA DISCAL L5-S1, RETROLISTESIS L5-S1 GRADO 1 (CÓDIGO CIE10:M51.1); igualmente que dicha enfermedad haya sido AGRAVADA POR EL TRABAJO que desempeñaba en la empresa e igualmente que la misma le haya ocasionado una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL. Afirman que es falso que permaneció la mayor parte del tiempo laborado (3 años y 6 meses) en la Planta Picadora; que dentro de sus labores se encontrara estar pendiente se sacar las piedras grandes y hierro que caían en dicha planta, dando mandarria de aproximadamente 110 kilos, en donde levantaba peso a diario; que durante su relación de trabajo haya presentado dolor inmenso en columna y que levantar peso era casi de forma continua; que el informe emanado de ese organismo se haya determinado la responsabilidad de la empresa que representa por la enfermedad que supuestamente padece el demandante. Alega que es falso que dicho informe deje constancia de que la empresa queda en conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en su artículo 40 numerales 6 y 8, el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el trabajo, las normas venezolanas COVENIN o cualquier otra citada por el funcionario actuante; que exista una certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia y que exprese el contenido indicado por el actor en el libelo de demanda; que tenga responsabilidad o se encuentre obligada a indemnizar al demandante de conformidad con el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Argumenta que es falso que haya violentado todas y cada una de las normas establecidas en el Reglamento de Higiene y Seguridad en el Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y que esta circunstancia sea evidente en el informe emanado del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); que deba cancelar conforme el artículo 575 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como que se encuentre obligado a indemnizar conforme a lo establecido en el artículo 1185 o en el artículo 1196 y el artículo 1273 del Código Civil. Alega que es falso que haya cometido un hecho ilícito que haya generado DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO en la humanidad del ciudadano J.D.C.O.; que haya ocasionado un daño al demandante y que el supuesto daño causare desde todo punto de vista, un daño irreparable al trabajador y a sus familiares; que se encuentre obligada a cancelar la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 575.568,9). Manifiesta que es falso y por ello niega, rechaza y contradice que se encuentre obligada a cancelar al demandante por concepto de DAÑO MORAL la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00); que es falso que la supuesta violación de los artículos mencionados por el actor sean consecuencia directa de la DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO; que hayan incumplido durante su relación de trabajo que el demandante mantuvo con ella los artículos 2, 3 y 22 del Reglamento de Condiciones de Higiene y Seguridad del Trabajo, en concordancia con el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Alega que es falso que haya cometido un hecho ilícito generador de la DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO que supuestamente afecta al ex trabajador demandante, y en consecuencia, que esta circunstancia negada enmarque en lo establecido en el artículo 1273 del Código Civil, concatenado con los artículos 1185 y 1191 ejusdem. Expone que es falso que le adeude cantidad alguna por concepto de LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE, tomando en cuenta que el ex trabajador, al momento de definir la supuesta enfermedad, contara con 40 años de edad, es decir, que según el promedio de vida del venezolano, el cual es de sesenta (60) años, aún le quedaban al momento del accidente de trabajo, veinte (20) años (365 días del año laboral x 20 años = 7.300 días) de vida útil, la cual fue truncada por la negligencia e imprudencia de la patronal; que es falso y por ello niega, rechaza y contradice por ser contrario a derecho que deba indemnizar la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 269.443,00), por concepto de LUCRO CESANTE; que es falso y por ello niega, rechaza y contradice que el demandante tenga derecho, conforme al artículo 130, numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, a la Indemnización prevista por el hecho negado suficientemente de haber causado una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO, falso en consecuencia que esté obligada a cancelar al demandante la cantidad de SESENTA MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 60.532,40). Niega, rechaza y contradice por ser contrario a derecho que deba cancelar cantidad alguna al demandante conforme el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en su 4° aparte, en concordancia con los artículo 70 y 71 ejusdem, que establece las secuelas o deformaciones permanentes, a razón de 1.825 días (5 años x 365 días continuos = 1.825 días) x Bs. 52,38 de salario integral diario, resulta la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL QUNIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 95.593,5); falso en consecuencia que deba cancelar la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON NUEVE (Bs. 381.650,9), por este concepto. Argumenta que es falso y por ello niega, rechaza y contradice que el demandante tenga derecho y deba cancelarle la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 575.568,9), por lo conceptos demandados, así como los intereses moratorios, la indexación según los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela al momento de producirse la decisión, y las costas y costos honorarios profesionales. Manifiesta que el demandante efectivamente prestó servicios en la empresa, en el tiempo y oportunidad que señala en el libelo de la demanda, iniciando su relación laboral en fecha 14 de septiembre de 2004, primero como vigilante y posteriormente como ayudante de picadora como así lo expresa el trabajador en el libelo de demanda; que durante la relación laboral, el demandante jamás se quejó de dolor alguno ni manifestó alguna dolencia vinculada con la enfermedad que dice padecer, es así como practicado el examen médico pre retiro, el médico correspondiente lo declara apto para el trabajo, sin que la empresa volviera a saber del trabajador hasta el día en el cual fue notificado del inicio de un procedimiento y por INPSASEL, y posteriormente de la existencia de una demanda en su contra; es decir, que si existió un dictamen que determinara la existencia de esa enfermedad debió participarse a la empresa a fin de que procediera a ordenar la intervención quirúrgica hasta la definitiva curación. Argumenta que el demandante después de culminada la relación laboral no fue sino un año después cuando acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a realizarse unos exámenes médicos y activar el procedimiento administrativo que le ofrece la ley en el que supuestamente le fue determinada la enfermedad que dice padecer; por lo que, conforme a la doctrina y jurisprudencia vinculante de la Sala de Casación Social, existe la posibilidad de que la supuesta enfermedad ocupacional padecida por el demandante sea consecuencia de labores realizadas después de la terminación de la relación laboral, que lo fue endecha 15 de abril de 2008, razón por la que al ser desconocido el origen de dicha supuesta enfermedad, no puede establecerse su responsabilidad. Manifiesta que tomando en cuenta que el trabajador como ayudante en la picadora no realizaba actividades en las que hubiere que aplicar fuerza, levantar peso, etc., como lo señala en el libelo de demanda y en la información que ofrece a los funcionarios que realizaban la investigación del caso por parte del INPSASEL, ya que su actividad como ayudante consistía en retirar los materiales contaminantes, después del proceso de trituración, tales como plásticos, metales, y cualquier otro material distinto a la piedra, ya que el material bruto es transportado desde los saques de material hasta los patios de la planta, una vez allí el cargador frontal lo levanta con una pala y vacea en un lugar denominado tolva y esta utiliza un filtro así las piedras que tienen el tamaño adecuado pasan por la cinta transportadora para llegar al cono principal, en ese trayecto es donde el trabajador se encuentra ubicado para sacar el material contaminado plástico, madera, metal, etc., a fin de que cuando se haga la transportación no se daño el cono del equipo, tampoco puede establecer responsabilidad. Afirma que cumplen con todas y cada una de las normas previstas en la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y es así como, durante la relación laboral que el demandante mantuvo con la demandada, se le ofrecieron cursos de seguridad, entrega de materiales de seguridad, existía un plan completo de Higiene y Seguridad del Trabajo, se impartía al trabajador sus respectivos análisis de riesgos por puestos de trabajo, notificación de riesgos por instalación y puestos de trabajo, entrega de equipos de protección personal, información acerca de la matriz de identificación de riesgos por instalación, el demandante se encontraba inscrito en el SSO, contaba con manual de organización, programa de seguridad de higiene y salud en el trabajo, realizaba adiestramiento permanente denominado “Análisis de Riesgos en el Trabajo”. Manifiestan que la supuesta certificación del INPSASEL y el análisis del puesto de trabajo señalado por el actor, no pueden determinar el origen de la supuesta enfermedad, es decir, la relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y la actividad que éste desempeñaba en la empresa, cuando en momento alguno presentó síntomas de la enfermedad supuestamente padecida y acudió a dicho organismo un año después de culminada la relación laboral, es decir, que pudo haber prestado sus servicios a otra empresa, e inclusive realizado esfuerzos físicos que causaran dicha enfermedad, posterior a la renuncia al cargo que desempeñaba en la empresa en la cual no realizaba esfuerzo físico alguno, circunstancia que no permite la configuración de la responsabilidad objetiva prevista en la Ley, cuyas indemnizaciones, en todo caso, se encuentran a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por cuanto este se encuentra inscrito en el mismo. En relación al nexo causal que debe existir entre la enfermedad y el hecho ilícito del patrono para que procedan las indemnizaciones reclamadas, afirman que han cumplido con sus deberes en materia de higiene y seguridad en el trabajo. Expone que en la investigación realizada por el INPSASEL ciertamente se hicieron algunas recomendaciones, pero no por incumplimientos graves que generaran una propuesta de multa por parte de dicho organismo, y cuyas pruebas se encuentran agregadas a las actas procesales, es decir, que los supuestos incumplimientos, observados por el INPSASEL en la empresa no son determinantes para la demostración del hecho ilícito y en consecuencia tampoco existe relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y la acción u omisión de la empresa, en el supuesto agravamiento de dicha patología, siendo importante resaltar que si el patrono o sus representantes incumplen con algunas normas de higiene, seguridad y s.l. o incurre en alguna de las infracciones administrativas establecidas en la LOPCYMAT, no necesariamente se configura el hecho ilícito civil, pues es necesario que tal incumplimiento o infracción hayan repercutido en la ocurrencia de la enfermedad o en el agravamiento de la misma; considerando lo mismo con respecto a la reclamación de la Indemnización de la agravante por secuela de la Discapacidad Total y Permanente prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; en consecuencia, por lo fundamentos antes expuestos, solicita se declare sin lugar la presente demanda con todos los pronunciamientos de Ley.

III

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Seguidamente, y en atención a los alegatos expuestos por las partes que integran la presente litis laboral, deberá esté Juzgado de Instancia, circunscribir su labor a determinar la procedencia o no de los siguientes hechos controvertidos:

1. - Verificar si ciertamente el ciudadano J.D.C.O. padece de la enfermedad denominada Discopatía lumbar L5-S1, Hernia Discal L5-S1, Retrolistesis L5-S1 Grado I.-

2. - En caso de constatarse lo anterior se deberá determinar si la Discopatía lumbar L5-S1, Hernia Discal L5-S1, Retrolistesis L5-S1 Grado I padecida supuestamente por el ciudadano J.D.C.O., fue adquirida con ocasión de la relación de trabajo que lo unió con la firma de comercio HERMANOS PIETRALUNGA, S.A.

3. - En caso de verificarse que ciertamente el ex trabajador hoy demandante adquirió la enfermedad denominada Discopatía lumbar L5-S1, Hernia Discal L5-S1, Retrolistesis L5-S1 Grado I con ocasión de la prestación de servicios personales prestados a favor de la Empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A., corresponderá a éste Juzgador de Instancia corroborar si la misma se adquirió por la violación o inobservancia de la normativa vigente en materia de Higiene y Seguridad Industrial, que puedan hacer surgir la Responsabilidad Subjetiva del patrono, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y demás normativa legal.

4. - Determinar la ocurrencia del hecho ilícito, y consecuentemente la procedencia del Daño Moral y Lucro Cesante, conforme a los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

5. - Determinar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades demandadas por el ciudadano J.D.C.O. en base al cobro de Indemnizaciones contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por Enfermedad Profesional, Lucro Cesante y Daño Moral.

   IV

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

   Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fijándose de acuerdo con la forma en la que contestó la accionada:

   A tal fin, se determinará la procedencia o no de las pretensiones alegadas por las partes verificándose que en el presente asunto laboral la empresa demandada HERMANOS PIETRALUNGA, S.A., admitió que el ciudadano J.D.C.O. le haya prestado servicios personales, desempeñándose en el cargo de Vigilante y luego como Ayudante de la Picadora, desde el 14 de septiembre de 2004 hasta el 15 de abril de 2008; que la empresa se dedica actualmente a la construcción de brocales, asfalto, tendidos eléctricos y en fin todo lo relacionado al ramo de la construcción en general; que durante su relación de trabajo se desempeñó como Vigilante, Cabillero de Segunda y Ayudante de Picadora I; que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia y Falcón, realizó una investigación orientada a determinar las causas de la enfermedad profesional y el informe levantado por dicho organismo; que es cierto que al momento de la investigación realizada se realizaron ciertas sugerencias a la empresa para que en los plazos perentorios fijados fuesen subsanados y que dicha subsanación debía ser notificada por escrito a la DIRESAT-ZULIA, sobre las medidas adoptadas, a los fines de que se realice la verificación in situ del cumplimiento de los ordenamientos establecidos, su pena de la iniciación del procedimiento sancionatorio a que se refieren los artículos 123 y 133 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, hechos éstos que al haber resultado admitidos por las partes se encuentran excluidos del debate probatorio; negando, rechazando y contradiciendo por otra parte que el demandante, ciudadano J.D.C.O. haya sufrido de Enfermedad Profesional durante el tiempo que prestó sus servicios a la empresa, denominada Discopatía lumbar L5-S1, Hernia Discal L5-S1, Retrolistesis L5-S1 Grado I; igualmente niega, rechaza y contradice que dicha enfermedad haya sido agravada por el trabajo que desempeñaba en la empresa e igualmente que la misma le haya ocasionado una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL. Ahora bien, en virtud de lo antes expuestos, por cuanto el ex trabajador accionante reclama una serie de indemnizaciones derivadas de una supuesta Enfermedad Profesional, recae en cabeza del trabajador actor la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar la relación de causalidad existente entre el estado patológico denominado Discopatía lumbar L5-S1, Hernia Discal L5-S1, Retrolistesis L5-S1 Grado I, y las labores que eran ejecutadas por su persona como Ayudante de Picadora I, a favor de la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A., que lleve al Juez la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría sufrido las lesiones que invoca, según criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 17 de mayo de 2005 con ponencia del Magistrado A.V.C. (Caso: Á.A.C. en contra de la Empresa Costa Norte Construcciones, C.A.); todo ello a los fines de determinar las indemnizaciones tarifadas derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono; del igual forma, el trabajador accionante reclama las Indemnizaciones previstas en los artículos 2, 3 y 22 del Reglamento de Condiciones de Higiene y Seguridad del Trabajo, en concordancia con el artículo 130, numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y en su 4° aparte, en concordancia con los artículos 70 y 71 ejusdem, es por lo que al mismo le corresponde la carga de demostrar que el accidente de trabajo ocurrido fue el resultado de una actitud negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras, es decir, deberá el ciudadano J.D.C.O., demostrar que la Empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A., actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, a sabiendas de que conocía previamente las condiciones riesgosas que desencadenaron la enfermedad profesional en cuestión; todo ello de conformidad con el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 21 de julio de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso L.A.A.M., Vs. Bingo La Trinidad C.A. e Inversiones 33 C.A.), ratificado en sentencia de fecha 30 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso R.T.A.V.. Pride Internacional C.A.); que este Tribunal adopta por razones de orden público laboral; de igual forma observa este Sentenciador que el trabajador actor reclama la indemnización de daños materiales (lucro cesante) y daño moral, éste de conformidad con lo establecido en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, es al demandante a quien le corresponde probar los extremos que conforman el hecho ilícito patronal según lo estipulado en el artículo 1.185 del Código Civil, es decir, le corresponde demostrar en Juicio, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito que causó la enfermedad alegada y el daño causado, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 29 de septiembre de 2005 con ponencia del Magistrado L.E.F.G. (Caso: G.D.V.I.U.V.. C.V.G. Venezolana De Aluminio C.A.). ASI SE ESTABLECE.-

   VII

   ANÁLISIS DE LAS PROBANZAS

   Seguidamente, pasa éste Tribunal de Instancia a determinar la procedencia de la acción intentada en atención al mérito de las pruebas aportadas, evidenciándose que en el lapso de instrucción de esta causa, ambas partes ejercieron su derecho de promover pruebas en la Apertura de la Audiencia Preliminar celebrada por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 02 de noviembre de 2009 (folios Nros. 30 y 31 de la Pieza Principal), las cuales fueron incorporadas a las actas según auto de fecha 04 de mayo de 2010 (folios Nros. 63 al 65 de la Pieza Principal) y admitidas por éste Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio según auto de fecha 27 de mayo de 2010 (folios Nros. 89 al 91 de la Pieza Principal).

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS DEL EX TRABAJADOR DEMANDANTE

   I.- PRUEBAS DOCUMENTALES:

1. - Copia Certificada de Solicitud de Investigación de Origen de Enfermedad Ocupacional, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); Orden de Trabajo Nro. ZUL-09-1357, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), según Expediente ZUL-47-IE-09-0715; Certificación Médica de fecha 30/06/09, suscrita por el Médico Especialista en S.O.R.S., adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), constantes de NOVENTA Y OCHO (98) folios útiles, marcados con la letra “A”, rielados a los folios 03 al 100 del Cuaderno de Recaudos; dicha documental fue expresamente reconocida por la representación judicial de la parte demandada en el tracto de la audiencia de juicio. En este sentido, con respecto a dicha documental, es de hacer notar que la misma se trata de Documento Público Administrativo, que emana de funcionario o empleado de la Administración Pública (el Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales), en el ejercicio de sus funciones, por lo que goza de una presunción de autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada, salvo prueba en contrario, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario (criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de septiembre de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., caso Y.J.A.M.V.. Alimentos Polar Comercial C.A.); por lo que este Juzgador de Instancia, le confiere valor probatorio a documental remitida por el organismo oficiado, conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la norma adjetiva laboral, a los fines de verificar que en fecha 03 de mayo de 2009 fue realizada por parte del ciudadano J.O. solicitud de investigación de origen de enfermedad por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el cual certificó que el demandante J.O. padece de una discopatía lumbar L5-S1, Hernia Discal L5-S1 y Retrolistesis L5-S1 Grado I, considerada enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona una discapacidad total permanente para el trabajo habitual. ASI SE DECIDE.-

2. - Original de Informe de Consulta, de fecha 16/10/08, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “Medicina Interna” Forma 15-30, a nombre del ciudadano J.D.C.O., constantes de UN (01) folio útil, marcado con la letra “B” , rielado al folio 101 del Cuaderno de Recaudos; este medio de prueba fue impugnado expresamente por la representación judicial de la parte contraria en la oportunidad legal correspondiente, en virtud de tratarse de una documental emanada de un tercero, que debió ser ratificada por dicho organismo. En este sentido, con respecto a dicha documental, es de hacer notar que la misma se trata de Documento Público Administrativo, que emana de funcionario o empleado de la Administración Pública (el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección General de Salud), en el ejercicio de sus funciones, por lo que goza de una presunción de autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada, salvo prueba en contrario, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario (criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de septiembre de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., caso Y.J.A.M.V.. Alimentos Polar Comercial C.A.); razón por la cual le correspondía a la parte demandada la obligación de consignar en juicio algún elemento de convicción capaz de demostrar que los hechos establecidos por dicho Instituto resulta contrario a la realidad de los hechos, pudiendo incluso proponer la Tacha de Falsedad a que se refiere el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en consecuencia, al no verificarse de autos que la parte demandada haya atacado el valor probatorio del medio de prueba bajo análisis en alguna de las formas antes expuestas, quien aquí sentencia, debe desechar forzosamente la impugnación realizada por la representación judicial de la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.-

   En este sentido, al no haberse ejercido el medio de impugnación idóneo en contra de las instrumentales objeto del presente análisis, es por lo que este Tribunal de Instancia debe tener como fidedigno su contenido al tenor de lo dispuesto en los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, del examen minucioso y exhaustivo realizado a su contenido, no se pudo verificar la existencia de algún elemento de convicción capaz de contribuir a solucionar los hechos debatidos en la presente controversia laboral, por cuando solo se verificó que el ciudadano J.O. asistió a consulta en fecha 16 de octubre de 2008 por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección General de Salud, en la cual se estableció como datos que el demandante tenía un cuadro de 5 meses de evolución, y que reportaba discopatía degenerativa L5 S1 con pérdida parcial de la altura y de la señal de intensidad con profusión focalizada postero medial, diagnosticándosele Discopatía Degenerativa L5 S1 con hernia discal; por lo que se concluye que éste la padecía desde el mes 15 de mayo de 2008; es decir, un mes después de haber culminado la relación de trabajo que fue el día 15 de abril de 2008, hecho éste que no se encuentra controvertido, razón por la cual se desechan y no les confiere valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

3. - Original de Informe Médico emanado de la Gerencia de S.I. de la empresa PDVSA Occidente, suscrita por el Médico Traumatólogo: C.E., a nombre del ciudadano J.D.C.O., constante de UN (01) folio útil, marcado con la letra “C” , rielado al folio Nro. 102 del Cuaderno de Recaudos; 4.- Original de Evaluación Cardiovascular Pre-operacional, de fecha 22/01/09, emanado de la Gerencia de Asuntos Médicos de la empresa PDVSA, suscrita por el Médico Internista: F.Z., a nombre del ciudadano J.D.C.O., constante de UN (01) folio útil, marcado con la letra “D” , rielado al folio Nro. 103 del Cuaderno de Recaudos; 5.- Original de Exámenes practicados por el ciudadano J.D.C.O. ante el Centro Médico Quirúrgico S.Á., en fecha 06/06/08, constante de CINCO (05) folios útiles, marcados con la letra “E”, rielados a los folios Nros. 104 al 108 del Cuaderno de Recaudos; y 6.- Original de Informe Médico de fecha 14/10/2008, emitido por el Médico Radiólogo C.J., adscrito al Servicio de Imágenes “San Antonio, C.A”, a nombre del ciudadano realizada el ciudadano J.D.C.O., constante de UN (01) folio útil, marcado con la letra “F” , rielado al folio 109 del Cuaderno de Recaudos; con respecto a dichas documentales, las mismas fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandada en virtud de que las mismas emanan de terceros ajenos a la presente causa que no fueron ratificados por los mismos; en este sentido, quien sentencia, observa que las documentales previamente señaladas son emanadas de terceros, por el Dr. C.E. y el Dr. F.Z. (PDVSA Occidente – Gerencia de Asuntos Médicos), la Clínica S.A. (Centro Médico Quirpurgico, S.A.), y el Dr. C.J.; por lo que al no haber sido ratificadas por los terceros, mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les resta valor probatorio, y en consecuencia, se desechan a tenor de la sana crítica consagrada en el artículo 10 ejusdem. ASI SE DECIDE.-

   VI.- PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL:

1. - Fue admitida la prueba de Inspección Judicial para ser practicada en la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A., ubicada en el sector Punta Gorda, del Municipio Cabimas del Estado Zulia, a los fines de verificar en las instalaciones de la empresa, que tipo de maquinarias emplea para realizar las labores cotidianas, y si todavía las labores se realizan de forma manual; y cuyas resultas se encuentran rieladas a los folios Nros. 111 al 113 de la Pieza Principal, siendo efectivamente practicada en fecha 12 de julio de 2010, a las 10:30 a.m., con la comparecencia el ciudadano J.D.C.O. parte demandante y quién se encuentra debidamente representado en el referido acto por sus apoderados judiciales, abogados en ejercicio G.A. y YARELITZA BADELL, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 36.803 y 137.006, respectivamente; dejándose constancia de la incomparecencia de la representación judicial de la parte demandada, notificándose de la misión del Tribunal a al ciudadano T.P.E., titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 11.451.285, quien manifiesta ser ASISTENTE DEL ADMINISTRADOR DE PLANTA, del área de la Planta Picadora de Piedra de la empresa demandada, en la cual se evidenció lo siguiente:

   …con respecto al Punto Único referido a: “…Verificar las instalaciones de la empresa, que tipo de maquinarias emplea para realizar las labores cotidianas, y si todavía las labores se realizan de forma manual …” se deja constancia de lo siguiente: Se procedió a trasladarse este Tribunal, la parte demandante promovente y el notificado a las instalaciones de la Plata Picadora de Piedra, la cual se encuentra en el fondo de la mencionada empresa; se verificó que la misma se encuentra constituida por varias partes, un extremo derecho de donde se cargan las piedras y el material que se procederán a picarlas y pulverizarlas, una vez cargado el material correspondiente, pasan por una cinta corrediza que se encuentra posicionada en forma ascendente, en la cual, en la mitad de dicha cinta, al lado derecho se encuentra posicionado un puesto de trabajo en el cual, según manifiesta el notificado, se presenta un obrero que se encarga de retirar de forma manual, material que no puede ser utilizado para picar, y que puedan dañar la calidad del material, dicha posición consta de un techo de metal con una silla igualmente de metal que puede rotarse para posicionarse en forma contigua a la referida cinta y en forma contraria para facilitar el acceso del personal a la parte superior de dicha planta, en el cual se posiciona el obrero para retirar en forma manual el material que no va a ser picado, empujándolo al otro lado de la cinta para que caiga al lado de la planta; seguidamente el material pasa por una parte donde es picado el material que se carga, y posteriormente salen, en un extremo en forma de piedras de ¾, en otro extremo en forma de piedra 7/8 y en otro extremo sale en forma de polvillo, que según el notificado es el residuo del picado de las piedras antes descritas. Igualmente se deja constancia que en forma contigua a la referida planta se encuentra una caseta en la cual se ubican los controles de la planta, que ponen en funcionamiento la referida planta, e igualmente se deja constancia, con la ayuda del notificado, que al momento de funcionar la planta se emplean también maquinaria pesada para cargar el material en el extremo donde se descarga el material bruto. Igualmente se deja constancia que al extremo donde se carga el material, existe una serie de piedras grandes, mediadas y pequeñas que son cargadas en la referida planta mediante maquinaria pesada. Se deja constancia igualmente que dichas instalaciones, específicamente en la Planta Picadora de Piedra, las mismas se encuentran operativas actualmente, sin embargo, no se evidenció que la misma estaba en funcionamiento en el momento de realizar la presente Inspección Judicial, motivado a que, según expuso el notificado, el personal se encontraba almorzando en ese momento”. En este estado se le concedió el derecho de palabra a la parte promovente quién manifestó: queremos dejar constancia que en el puesto de trabajo donde realizaba sus labores el ciudadano demandante la misma no se encontraba, es decir su trabajo lo realizaba de pie…”.

   Del recorrido y análisis efectuado a las circunstancias anteriormente expuestas, verificadas directamente por este sentenciador, conforme al principio de inmediación de primer grado, no se evidencia ningún elemento que contribuya a dilucidar los hechos debatidos en la presente controversial laboral, por lo cual de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha y no se le confiere valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS DE LA PARTE DEMANDADA

   I.- PRUEBAS DOCUMENTALES:

   1.- Original de Identificación de Riesgos por Puestos de Trabajo, de fecha 14/09/06, emanada de la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A, a nombre del ciudadano J.D.C.O., constante de DOS (02) folios útiles, marcado con la letra “B”; 2.- Original de Formato de la Carta de Notificación de Riesgos, de fecha 14/09/06, emanada de la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A, a nombre del ciudadano J.D.C.O., constante de DOS (02) folios útiles, marcado con la letra “C”; 3.- Original de acuse de Recibo del Formato de Notificación de Riesgos por Instalación y Puesto de Trabajo, de fecha 14/09/06, emanada de la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A, a nombre del ciudadano J.D.C.O., constante de DOS (02) folios útiles, marcado con la letra “D”; 4.- Original de entrega de Equipos de Protección Personal, de fecha 14/09/06, emanada de la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A, a nombre del ciudadano J.D.C.O., constante de DOS (02) folios útiles, marcado con la letra “E”; y 5.- Original de formato de Matriz de Identificación de Riesgos por Instalación, de fecha 14/09/06, emanada de la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A, constante de DIEZ (10) folios útiles, marcado con la letra “F”, rielados a los folios Nros. 112, 114, 116, 118, y del 120 al 128 del Cuaderno de Recaudos; dichos medios de prueba fueron reconocidos por la parte contraria, al no haber sido impugnados o desconocidos, por lo cual se les confiere valor probatorio, de conformidad con los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de corroborar que en fecha 14-09-2006 el demandante ciudadano J.O. fue notificado por la empresa demandada HERMANOS PIETRALUNGA, S.A., de los riesgos inherentes a su puesto de trabajo, que recibió la documentación que señala tales riesgos, así como las medidas que deben ser consideradas para la prevención de accidentes, enfermedades profesionales, entre otras, y que le fueron entregados equipos de protección personal constituidos por guantes de tela,/carolina, lentes de seguridad, cascos de seguridad, mascarilla P/Polvo, zapato de seguridad y protector auditivo; y que recibió el formato de Identificación de Riesgos por Instalación. ASI SE DECIDE.-

   6.- Historia Clínica Ocupacional, de fecha 12/01/08, suscrita por el Médico Cirujano: F.M., adscrito al Centro Médico Quirúrgico, S.A, “S.A.”, a nombre del ciudadano J.D.C.O., constante de CUATRO (04) folios útiles, marcados con la letra “G”, rielados a los folios Nros. 130 al 132 del Cuaderno de Recaudos; con respecto a estos medios de prueba, quien juzga, observa que las mismas fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandante en virtud de que las mismas emanan de terceros ajenos a la presente causa que no fueron ratificados por los mismos; en este sentido, quien sentencia, observa que las documentales previamente señaladas son emanadas de terceros, por el Dr. F.M.; por lo que al no haber sido ratificadas por los terceros, mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les resta valor probatorio, y en consecuencia, se desechan a tenor de la sana crítica consagrada en el artículo 10 ejusdem. ASI SE DECIDE.-

   7.- Cuenta Individual de Trabajo, correspondiente al ciudadano J.D.C.O., emanada de la Página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constante de DOS (02) folios útiles, marcados con la letra “H”, rielado al folio Nro. 134 del Cuaderno de Recaudos; dicha instrumental no fue impugnada ni desconocida por la parte contraria, por lo cual se tiene por reconocida; sin embargo, del estudio y análisis realizado al referido medio probatorio, quien sentencia, la desecha y le resta valor probatorio, en aplicación de la sana crítica, por cuanto en nada contribuye a resolver los hechos debatidos en el presente asunto. ASI SE DECIDE.-

   8.- Manual de Organización, de fecha junio de 2004, emanado de la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A, constante de CUATRO (04) folios útiles, marcados con la letra “I”; y 9.- Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, de fecha junio de 2009, emanado de la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A, constante de CINCO (05) folios útiles, marcados con la letra “J”; rielados a los pliegos Nros. 136 al 138 y del 140 al 143 del Cuaderno de Recaudos; del estudio y análisis realizado a las documentales descritas se evidencia que las mismas fueron impugnadas por la parte demandante en el tracto de la Audiencia de Juicio, por cuanto no estaban suscritas ni certificadas por INPSASEL; ahora bien, del análisis minucioso y detallado efectuado a sus contenidos se pudo observar que las mismas vulneran uno de los principios fundamentales que rigen la práctica de la prueba, como lo es el principio de Alteridad de la Prueba, según el cual nadie puede fabricarse un medio probatorio para sí mismo, en virtud de haber sido elaboradas por la propia parte demandada, sin que mediara participación alguna de la parte contraria; razón por la cual este Tribunal en uso de las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desecha las documentales bajo análisis y no les confiere valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

   10.- Constancias de Asistencias de Adiestramiento “Un momento con la seguridad”, emanado de la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A, constante de TREINTA Y UN (31) folios útiles, marcados con la letra “K”, rielados a los folios Nros. 145 al 159, 161, 163, 165, 167, 169, 171 al 173, del 175 al 177, 179, 181, 183, 185, 186, y 188 del Cuaderno de Recaudos; con respecto a estas documentales se observa que la parte contraria no las impugnó ni desconoció en la Audiencia de Juicio, por lo cual se les confiere valor probatorio, de conformidad con los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Adjetiva Laboral, verificándose que el ciudadano J.O. asistía a reuniones de seguridad impartidas por la empresa demandada HERMANOS PIETRALUNGA, S.A., entre las cuales estaba “Cuide su espalda”, y uso de fajas lumbares erróneamente. ASI SE DECIDE.-

   11.- Constancias de Asistencias de Adiestramiento “Un momento con la seguridad”, emanado de la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A, constante de DOCE (12) folios útiles, marcados con la letra “K”, rielados a los folios Nros. 160, 162, 164, 166, 168, 170, 174, 178, 180, 182, 184 y 187 del Cuaderno de Recaudos; dichos medios de prueba fueron impugnados por la representación judicial de la parte demandante; por cuanto no forman parte con el proceso y no guardan relación directa ni indirectamente con el proceso, ahora bien, del estudio realizado a las documentales identificadas se evidencia que las mismas no contribuyen a dilucidar la presente controversia, por lo cual, a tenor de las reglas de la sana crítica, consagradas en el artículo 10 de la Ley adjetiva Laboral, se desechan y no se les confiere valor probatorio alguno. ASI SE DECIDE.-

   12.- Constancias de Asistencias de Adiestramiento “Análisis de Riesgo en el Trabajo”, emanado de la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A, constante de DIECISÉIS (16) folios útiles, marcados con la letra “L”, rielados a los folios Nros. 190 al 204 del Cuaderno de Recaudos; dichos medios de prueba no fueron impugnados ni desconocidos reconocidos por la parte demandante, por lo cual se les confiere valor probatorio, a los fines de verificar que en la empresa demandada se hacían análisis de riesgos en el trabajo, todo de conformidad con la sana crítica. ASI SE DECIDE.-

   13.- Análisis de Riesgos en el Trabajo, emanados de la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A, de fecha 20/09/07, constante de VEINTICINCO (25) folios útiles, marcados con la letra “M”, rielados a los folios Nros. 206 al 229 del Cuaderno de Recaudos; las cuales fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandante en el desarrollo de la Audiencia de Juicio, por cuanto no aparecen suscritas por el trabajador, observándose del análisis y estudio realizado al contenido de las documentales descritas que las mismas no se encuentran suscritas por el demandante, sino que emanan de la empresa demandada, verificándose que las mismas vulneran uno de los principios fundamentales que rigen la práctica de la prueba, como lo es el principio de Alteridad de la Prueba, según el cual nadie puede fabricarse un medio probatorio para sí mismo, en virtud de haber sido elaboradas por la propia parte demandada, sin que mediara participación alguna de la parte contraria; razón por la cual este Tribunal en uso de las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desecha las documentales bajo análisis y no les confiere valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

   14.- Relación de Entrega Materiales – Protección, emanado de la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A, constante de OCHO (08) folios útiles, marcados con la letra “N”, y rieladas a los pliegos Nros. 231, 262, 279, 282, 283, 285, 291 y 294 del Cuaderno de Recaudos, con relación a las instrumentales identificadas, quien sentencia, observa que las rieladas a los pliegos Nros. 231, 262, 282, y 294 fueron impugnadas por la parte contraria, bajo el argumento de que no se encuentran suscritas por el demandante y las rieladas a los pliegos Nros. 279, 283, 285 y 291, fueron impugnadas por ser desconocidas las firmas; en este sentido, por cuanto la parte demandada no promovió algún medio que permita demostrar la autenticidad de las documentales en referencia, no se les confiere valor probatorio alguno a dichos medios de prueba, por lo cual se desechan del proceso, en aplicación de los principios de la sana crítica consagrado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.-

   15.- Relación de Entrega Materiales – Protección, emanado de la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A, constante de CINCUENTA Y SEIS (56) folios útiles, marcados con la letra “N”, y rieladas a los pliegos Nros. 232 al 261, del 263 al 278, 280, 281, 284, del 286 al 290, 292, 293 del Cuaderno de Recaudos, dichos medios de prueba fueron reconocidos por la parte demandante por medio de sus apoderados judiciales, por lo que se le confiere valor probatorio, de conformidad con los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Adjetiva Laboral a los fines de corroborar que al demandante ciudadano J.O. le eran entregados implementos de seguridad por parte de la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A., como botas, camisa, pantalón, gorras, guantes, lentes, mascarillas y tapones auditivos. ASI SE DECIDE.-

   16.- Programa de Seguridad, Higiene y Ambiente, de fecha enero de 2008, emanado de la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A, constante de TREINTA Y SEIS (36) folios útiles, marcados con la letra “N”, rielados a los folios Nros. 297 al 330 del Cuaderno de Recaudos; del estudio y análisis realizado a las instrumentales en referencia, se evidencia que fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandante, por cuanto no se encuentra certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; en este sentido, este juzgador, observa que la documental promovida emana de la empresa demandada, y que no aparece certificada por dicho Instituto, por lo cual lo desecha y no le confiere valor probatorio, a tenor de la sana crítica. ASI SE DECIDE.-

   17.- Liquidación Final, de fecha 16/04/08, a nombre del ciudadano J.D.C.O., emitida por la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A, constante DOS (02) folios útiles, marcados con la letra “O”; y 16.- Carta de Renuncia de fecha 01/04/08, presentada por el ciudadano J.D.C.O., ante la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A, constante DOS (02) folios útiles, marcados con la letra “P”, rielados a los folios Nros. 332 y 334 del Cuaderno de Recaudos; con relación a dichas instrumentales, quien sentencia observa que las mismas no guardan relación con los hechos debatidos en la presente causa, que están referidos al reclamado por enfermedad profesional, en consecuencia, se les resta valor probatorio y se desechan del proceso. ASI SE DECIDE.-

   II.- PRUEBA DE INFORME:

   1.- De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fue solicitada y admitida la prueba de informe dirigida al INSTITUTO NACIONAL DE HIGIENE Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO (INPSAPSEL), Unidad Técnico Administrativa, ubicado en la Calle Bermúdez, Casa N° 72, Parroquia A.d.O., Municipio Autónomo Lagunillas del Estado Zulia, a los fines de que “…remita a éste Tribunal los siguientes recaudos: A.1.- Certificado de Registro del Comité de Seguridad y S.L. de la Empresa Mercantil HERMANOS PIETRALUNGA, S.A; anotado bajo el N° ZUL-19-F-4522-000377; A.2.- Programa de Seguridad, Higiene y Ambiente consignado por ante esa Unidad por la empresa Mercantil HERMANOS PIETRALUNGA, S.A…” y cuyas resultas corren insertas a los pliegos Nros. 104 al 108 de la Pieza Principal, manifestando al Tribunal lo siguiente: “…cumplo con informarle que reposa en nuestros archivos expediente sobre Registro del Comité de Seguridad y S.L. signado con el N° ZUL-19-F-4522-000337 correspondiente a la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A., PLANTA DE ASFALTO CONCRETERA I. Asimismo se le informa que no reposa en nuestros archivos Programa de Seguridad, Higiene y Ambiente consignado por la citada empresa. A tales efectos, remito anexo al presente oficio, copia certificada del Certificado de Registro del Comité de Seguridad y S.L. antes señalado…”.

   Analizadas como han sido las resultas remitidas por el organismo oficiado, quien aquí sentencia pudo verificar de su contenido ciertas circunstancia relacionada con los hechos debatidos en la presente controversia laboral, por lo que le confiere valor probatorio, a tenor de la sana crítica consagrada en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose que la empresa demandada HERMANOS PIETRALUNGA, S.A. tenía registrado por ante INSTITUTO NACIONAL DE HIGIENE Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO (INPSAPSEL), el Comité de de Seguridad y S.L., no reposando en dicho instituto el Programa de Seguridad, Higiene y Ambiente. ASI SE DECIDE.-

   2.- De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fue solicitada y admitida la prueba de informe dirigida a la CLINICA S.A., ubicada en la Avenida P.L.U., Sector El Mene, Municipio S.R., del Estado Zulia, a los fines de que “…remita a éste Tribunal ORDEN PARA ASISTENCIA MEDICA en fecha 16 de Abril de 2008…” y cuyas resultas corren insertas a los pliegos Nros. 100 al 102 de la Pieza Principal, manifestando al Tribunal lo siguiente: “…le notifico que dicha orden reposa en las oficinas administrativas de la empresa mercantil Hermanos Pietralunga, S.A., como resultado del informe de evaluación médica, solicitado por dicha empresa….-”

   Ahora bien, del examen minucioso y detallado efectuado a las resultas remitidas por el organismo oficiado, este juzgador de instancia no pudo verificar de su contenido la existencia de algún elemento de convicción capaz de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el caso que nos ocupa, razón por la cual, con base a lo dispuesto en el artículo 10 del texto adjetivo laboral, se desecha y no se le confiere valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

   PRUEBAS DE OFICIO ORDENADAS POR EL TRIBUNAL

   DECLARACIÓN DE PARTE DEL CIUDADANO J.D.C.O.

   Quien suscribe el presente fallo, utilizó la declaración de parte del ciudadano J.D.C.O., establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de aclarar los puntos controvertidos determinados en el presente asunto laboral, quien ante las preguntas formuladas en la Audiencia de Juicio manifestó que empezó a trabajar en Hermanos Pietralunga desde el 91, trabajó como Vigilante y también en los brocales, en las carreteras, en las calles, en los años 93, 94, 95 hasta el 96, que el 94 y 95 no trabajó, y en el 96 también trabajó en los brocales, como cabillero, también trabajó prácticamente en el taller de soldadura, y en el 2004, el 14 de septiembre de 2004 trabajó en la Planta Picadora hasta el 15 de abril de 2008, en funciones de ayudante de picadora; que no ha trabajado para ninguna empresa, que desde que se retiró no ha trabajado para ninguna empresa; que durante el año 1994 trabajó para Brupaca, hasta julio de 1995 y de ahí volvió a empezar en Hermanos Pietralunga, en ese Departamento de las rotaciones, en el área de Tía Juana y en Lagunillas trabajando en locaciones, como ayudante de cabillero; que trabajó desde enero de 1994 hasta julio de 1995 trabajó en Brupaca y de agosto de 1995 trabajó otra vez en Hermanos Pietralunga, que trabajó en locaciones como ayudante de cabillero, y que trabajó en el taller de cabillas en Hermanos Pietralunga; que no trabajó para otra empresa; que no trabajó para otra empresa antes de Hermanos Pietralunga, que trabajó en el 2007, 2008, 2009 no trabajó, en el 2002 volvió a empezar otra vez con Hermanos Pietralunga, que los liquidaron por asunto del paro, los liquidaron, que antes del 2002 no estaba laborando; que trabajaba en la primera torva donde se alimenta para llevar el material bruto hacia la trituradora, que allí va prácticamente para el fondo, que allí trabajaba prácticamente parado, que trabajaba con el material bruto, que hubo un tiempo que el material bruto que trajeron era muy pesado, y que tenía que tirar piedras al piso porque era muy grande y no podía pasar por la trituradora, y también trabajaba levantando una mandarria equivalente a 15 kilos a 20 kilos, y el mantenimiento que se le hacía semanal subiendo a los distintos tono drive para engrasar los roductores, que laboraba de 07:00 a.m., a 12:00 m., y de 01:00 pm., a 05:00 p.m., y los viernes de 07:00 a.m., a 12:00 m., y de 01:00 pm., a 04:00 p.m., y se trabajaba también los sábados cuando le pagaban era sobre tiempo, dos (02) sábados al mes, un sábado al mes; que laboraba más de pie que sentado, que en ese tiempo no había un asiento, que el asiento que se vio es nuevo (en la Inspección Judicial realizada el día 12 de julio de 2010), que cuando laboró no estaba un asiento, no había donde sentarse, que tenía que estar pendiente porque a veces se le dormían las piernas y por la correa se deslizaban y se podía caer adonde estaba trabajando, que les daban implementos de seguridad, que les daban los lentes, los tapa oídos, el casco, los guantes, y la mascarilla, que nunca le dieron faja de seguridad; que le daban charlas de seguridad, pero prácticamente era para los implementos, que allá en la picadora nunca le daban charla, que estuviera pendiente, que allá no iban los de SHA; que él sentía los dolores pero que no iba a la clínica porque allá le sacaban el día, y como el Administrador fue quien lo metió, y él siempre agarraba represalias a todo el mundo “sino te mando a liquidar” y eso, y por eso no iba, pero él se fue a ver con un doctor para que lo chequearan, que cuando a él lo liquidan, él se fue a ver con un doctor preguntando si era un problema con la columna o será con los riñones, y él le hizo un examen, lo acostó en la camilla, le levantó su pierna derecha, después le levantó la pierna izquierda y allí no aguantó el dolor, que lo puso a caminar en cuclillas y en talón, le dijo que tiene un problema con la columna, le dijo que le mandara a hacer una resonancia y le dijeron que estaba liquidado, replicando que él no tenía aun respuesta, diciéndole que no se la podían hacer; que le dijo que le mandara a hacer, y no se la quiso hacer; que al mes a los 21 días volvió a la empresa para que se la hicieran, que allí fue que le dieron el papel para que se las hiciera y así fue que se la hizo, que ya él tenía síntomas del dolor en la columna; que siempre le decía al de Seguridad, al Sr. Nola que le decía que se mandara a hacer una resonancia, y le decía que no, que eso costaba como un millón, como seiscientos, setecientos, y de donde conseguía esos cobres, que solo se lo dijo al de Seguridad, a un delegado de allá; que en la empresa no hay enfermería, que tampoco hay médico, que en ningún momento le participó a algún superior, que se lo dijo al administrador pero éste le dijo que lo que estaba era embromado con eso, que tu lo que quieres es echar el carro; que se lo hizo después porque quería hacerlo con la misma compañía porque era muy costosa la resonancia, que salía en setecientos, que lo que quería es hacer la resonancia; que a raíz que lo liquidan él mismo se la hace, en forma particular, que la resonancia la tuvo que costear él; que actualmente pesa 81 kilos, que mide 1:65 mts., que no tiene hijos, que es divorciado pero vive con su pareja, que no hace deportes, que no tiene hábitos de tabaquismo; que no sintió ese tipo de dolor en ninguna de las demás actividades que desempeñó, que el dolor lo empezó a sentir a principios de 2007, 2007 - 2008, que está conciente que manifiesta un año de diferencia en cuanto el momento que le empezó el dolor, específicamente en la pierna izquierda; que actualmente no hace nada, ni está laborando en ninguna parte; que tiene un hermano que lo ayuda a subsistir; que la resonancia magnética se la pagó un hermano; que no laboró desde abril de 2008 no volvió a laborar más para Hermanos Pietralunga; que sí iba a consulta pero ambulatorio que se iba a chequear, pero que esos chequeos o consultas nunca se lo hizo llegar a la empresa.

   Con relación a este medio de prueba, se debe observar que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento, tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 08 de junio de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. (Caso A.C. y otros Vs. Panamco De Venezuela S.A.).

   Del análisis minucioso y exhaustivo realizado a las deposiciones rendidas por el ciudadano J.D.C.O., quien sentencia, observa que los hechos expuestos no pudieron ser verificados a través de ninguno de los medios probatorios promovidos y valorados en la presente causa, por lo que tales afirmaciones carecen de valor probatorio conforme al principio de alteridad de la prueba, conforme al cual nadie puede crear su propia prueba; razones estas por cuales éste Juzgador de Instancia conforme a las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desecha la declaración de parte del ciudadano J.D.C.O.. ASÍ SE DECIDE.-

   VI

   MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

   Verificados los alegatos y defensas expuestos por las partes, así como las pruebas evacuadas en el transcurso del debate oral, público y contradictorio desarrollado en la Audiencia de Juicio, procede de seguida éste Juzgado de Instancia dentro de su inalterable misión como órgano de administración de justicia a pronunciarse sobre los hechos controvertidos determinados en la presente causa laboral, tomando en consideración la distribución del riesgo probatorio realizada en esta decisión, y con base a los hechos demostrados a través de las pruebas promovidas en la oportunidad legal correspondiente, las cuales han sido apreciadas bajo el principio de unidad de la prueba y el principio de realidad de los hechos; constatándose de autos que la parte demandante adujó en su libelo de demanda que padece de una Enfermedad denominada DISCOPATÍA LUMBAR L5-S1, HERNIA DISCAL L5-S1, RETROLISTESIS L5-S1 GRADO I, producto de las labores realizadas como ayudante de Picadora I, que desempeñaba a favor de su ex patrono, en razón de lo cual demanda el pago de la Indemnización contemplada en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Daño Moral y Lucro cesante; verificándose por otra parte que la firma de comercio HERMANOS PIETRALUNGA, S.A., dada la forma de contestar la demanda, negó, rechazó y contradijo que el demandante, ciudadano J.D.C.O. haya sufrido de Enfermedad Profesional durante el tiempo que prestó sus servicios a la empresa, denominada DISCOPATÍA LUMBAR L5-S1, HERNIA DISCAL L5-S1, RETROLISTESIS L5-S1 GRADO I; que dicha enfermedad haya sido agravada por el trabajo que desempeñaba en la empresa e igualmente que la misma le haya ocasionado una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

   Ahora bien, en virtud de lo antes expuesto, por cuanto el ex trabajador accionante reclama una serie de indemnizaciones derivadas de una supuesta Enfermedad Profesional, recae en cabeza del trabajador actor la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar la relación de causalidad existente entre el estado patológico denominado Discopatía lumbar L5-S1, Hernia Discal L5-S1, Retrolistesis L5-S1 Grado I, y las labores que eran ejecutadas por su persona como Ayudante de Picadora I, a favor de la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A., que lleve al Juez la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría sufrido las lesiones que invoca, según criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 17 de mayo de 2005 con ponencia del Magistrado A.V.C. (Caso: Á.A.C. en contra de la Empresa Costa Norte Construcciones, C.A.); todo ello a los fines de determinar las indemnizaciones tarifadas derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono; del igual forma, el trabajador accionante reclama las Indemnizaciones previstas en los artículos 2, 3 y 22 del Reglamento de Condiciones de Higiene y Seguridad del Trabajo, en concordancia con el artículo 130, numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y en su 4° aparte, en concordancia con los artículos 70 y 71 ejusdem, es por lo que al mismo le corresponde la carga de demostrar que la enfermedad padecida fue el resultado de una actitud negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras, y por cuanto de igual forma observa este Sentenciador que el trabajador actor reclama la indemnización de daños materiales (lucro cesante) y daño moral, éste de conformidad con lo establecido en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, es al demandante a quien le corresponde probar los extremos que conforman el hecho ilícito patronal según lo estipulado en el artículo 1.185 del Código Civil, es decir, le corresponde demostrar en Juicio, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito que causó la enfermedad alegada y el daño causado,

   En este orden de ideas, con respecto al reclamo de las indemnizaciones derivadas de la enfermedad aducida por la parte demandante, resulta necesario señalar la Ley Orgánica del Trabajo establece una responsabilidad objetiva en materia de infortunios del trabajo (enfermedad o accidente de trabajo), independientemente de la culpa o la negligencia del trabajador o del patrono que, por otra parte, son excusables y hasta inevitables, el patrono es creador del riesgo y se aprovecha de los beneficios de la producción, por lo que es natural que tome a su cargo la reparación de los daños que se causen en sus instalaciones. Las enfermedades profesionales con ocasión a la prestación del servicio son riesgos, de trabajo, es decir, riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan.

   Para abundar el caso bajo examen considera quien decide visualizar el contenido pragmático, establecido en el fallo de fecha 17 de mayo del año 2000, pauta básica establecida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, sobre la responsabilidad objetiva y el riesgo profesional, el cual se transcribe para mayor ilustración:

   La teoría de la Responsabilidad Objetiva, precede la del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho de trabajo y ese daño para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la empresa, por daños producidos. El propietario responde por el solo hecho de ser propietario de la cosa.

   (...) La tesis de Saleilles se basa en que la teoría de la culpa es propia del Derecho Individual; la teoría objetiva es, por el contrario, propia del Derecho Social, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (Cabanellas, Guillermo; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. cit., pp. 291 a la 295) (Negritas y subrayado de este Tribunal).

   De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral si fuera el caso.

   Ahora bien, tal y como ha sido establecido en el presente fallo, en virtud que la empresa demandada HERMANOS PIETRALUNGA, S.A., negó y rechazó todos y cada uno de los hechos alegados por la parte demandante en su escrito libelar y en aplicación de la doctrina reiterativa de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el trabajador accionante conservó su carga probatoria en el presente juicio con respecto a la comprobación de los hechos que le sirvieron de fundamento para su reclamación laboral, ya que, no solo debe demostrar que padece de un estado patológico denominado Discopatía lumbar L5-S1, Hernia Discal L5-S1, Retrolistesis L5-S1 Grado I, sino que debe demostrar la relación de causalidad existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, es decir la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y el trabajo desempeñado, que produzcan en éste Juzgador plena convicción de que si el trabajador no hubiese desempeñado la labor ejecutada como Ayudante de Picadora I no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, a efecto de que pueda ordenarse el pago de las Indemnizaciones correspondientes.

   El criterio expuesto en líneas anteriores fue establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 17 de diciembre de 2001, con ponencia de la Magistrado Juan Rafael Perdomo (Caso C.D.F.V.. Dhl Fletes Aéreos C.A., Dhl Operaciones C.A. y Vensecar Internacional C.A.), que se transcribe a continuación a los fines de una mayor inteligencia del caso:

   “Para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, no como una relación de causalidad, es decir, de causa a efecto o de necesidad, como tradicionalmente se interpretó la expresión “resultante del trabajo” consagrada en el artículo 142 de Ley del Trabajo de 1936 derogada, sino como la producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al juez la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues es esa la intención del legislador cuando reemplazó la expresión señalada “resultante del trabajo”, por las de “con ocasión del trabajo” o “por exposición al ambiente de trabajo”. (Negrita y subrayado de este Tribunal)

   Dicho criterio ha sido ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 01 de marzo de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Roa de Porras (Caso: W.A.O.G.V.. Pride Internacional C.A.), en cuyo fallo se dispuso lo siguiente

   De igual modo, afirma la Sala que en el caso sub examine quedó demostrada la existencia de la enfermedad profesional alegada por el trabajador; sin embargo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional –tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y 28 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios -considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad. (Negrita y subrayado de este Tribunal)

   En este orden de ideas, conviene resaltar que la Ley Orgánica del Trabajo define en su artículo 562 a la Enfermedad Profesional como “un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergológicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes”.

   Del campo de la doctrina seleccionamos las siguientes definiciones:

   F.D.F. expresa que la enfermedad profesional “es aquella que se adquiere generalmente después de un proceso más o menos largo, como consecuencia de verse el trabajador obligado a prestar sus servicios en ambientes malsanos o tóxicos” (De Ferrari, Francisco. Op. Cit. Tomo III. Pág. 327.).

   G.C. entiende por enfermedad profesional, a efecto de los riesgos laborales, “la inherente a una tarea peculiar en un determinado ramo de actividad; así como la resultante de modo exclusivo del ejercicio del trabajo o de las condiciones especiales o excepcionales en que el mismo se realiza” (Cabanellas, Guillermo. Op. Cit. Tomo II. Pág. 609.).

   N.R. define a la enfermedad profesional “como el estado patológico consecutivo a la acción reiterada y lenta de los elementos normales de trabajo” (Rojas, Nerio. Op. Cit. Pág. 103.).

   Para UNSAIM, las enfermedades profesionales “son las afecciones agudas o crónicas de que pueden ser víctimas los obreros, como consecuencia del ejercicio habitual de una profesión, por la manipulación de los materiales empleados o por influencia de las condiciones y procedimientos especiales de la respectiva industria” (Unsain, Alejandro. “Legislación del Trabajo”. Buenos Aires. Editorial El Ateneo. 1935. Tomo III. Pág. 85.).

   Las anteriores definiciones nos permiten también obtener las características esenciales de la enfermedad profesional:

1. - Se trata de un estado patológico psíquica del trabajador, de una afección en la salud corporal o psíquica del trabajador.

2. - Ese estado patológico es causado por la acción sobre el organismo del trabajador, de los elementos físicos, químicos o biológicos empleados en el trabajo o por las condiciones ambientales o climáticas, o por factores psicológicos o emocionales vinculados con el trabajo, pues como dice Ferrari, ya sea por la forma en que debe prestar el servicio o por las materias primas o productos que se manipulan, ciertas industrias o ciertas tareas son particularmente perniciosas o nocivas para la salud del hombre (De Ferrari, Francisco. Op. Cit. Tomo III. Pág. 326.).

3. - A consecuencia de la acción de los referidos agentes patógenos, el trabajador sufre un perjuicio en su salud, una disminución en sus facultades físicas o mentales.

4. - Al igual que ocurre en el accidente de trabajo, la enfermedad profesional produce una reducción, total o parcial temporal o permanente en la capacidad para el trabajo, o incluso la muerte del trabajador.

   Por otra parte, para que una Enfermedad pueda ser considerada como ocupacional según el Dr. A.M.R., se deben analizar minuciosamente las siguientes variables:

   -El diagnóstico o sospecha de la enfermedad, como deterioro de la salud.

   -Revisión de la descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes.

   - Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riesgo.

   - Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades.

   - Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicos al mismo tiempo.

   - La concentración de factores de riesgo en el ambiente de trabajo.

   - El tiempo y gradiente de exposición del trabajador.

   - Las características personales/médicas del trabajador en estudio.

   - Enfermedades comunes persistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador se encuentra obligado a trabajar.

   - La relatividad de la salud / edad / sobrepeso / cigarrillos / alcohol / deportes.

   - Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar.

   - Demostrar científicamente la relación causa –efecto.

   - Relacionar los factores de riesgo laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.

   Ahora bien, se debe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 505, del 17 de mayo de 2005, con ponencia del magistrado Dr. A.V.C. (Caso Á.A.C.V.. Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.), ratificada en decisión dictada en fecha 21 de abril de 2009, con ponencia del mismo Magistrado Dr. A.V.C. (Caso J.L.S.G.V.. Hermanos Pappagallo, S.A., y Pdvsa, S.A.) en un caso análogo, estableció que para calificar una enfermedad como profesional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, señalando que el trabajador aún demostrando la enfermedad, tenía la carga de probar esa relación de causalidad; sobre el particular, asentó la siguiente doctrina:

   “(…) La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

   Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante. (Negritas y Subrayado de éste Tribunal).

   Con fundamento al criterio jurisprudencial antes trascrito, éste Juzgado de Juicio procede en derecho a verificar si en el presente caso se encuentran presentes los presupuestos necesarios para determinar que la patología médica padecida por el ciudadano J.D.C.O. se produjo con ocasión de la relación de trabajo que lo unía con la sociedad mercantil HERMANOS PIETRALUNGA, S.A.; así pues, del análisis realizado a los medios de pruebas que rielan a las actas procesales, en especial de la Copia Certificada de la Solicitud de Investigación de Origen de Enfermedad Ocupacional, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); Orden de Trabajo Nro. ZUL-09-1357, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), según Expediente ZUL-47-IE-09-0715; Certificación Médica de fecha 30/06/09, suscrita por el Médico Especialista en S.O.R.S., adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), rielados a los folios 03 al 100 del Cuaderno de Recaudos; valoradas previamente conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Adjetiva Laboral, se evidencia que el actor padece la enfermedad alegada, es decir, de Discopatía lumbar L5-S1, Hernia Discal L5-S1, Retrolistesis L5-S1 Grado I, mas sin embargo, se afirma que la misma es una enfermedad agravada por el trabajo, por lo cual se puede colegir que se trata de una lesión preexistente en la columna que se incrementa por la labor desempeñada; sin verificarse las condiciones disergonómicas a las cuales estuvo expuesto el trabajador demandante, evidenciándose únicamente en el escrito libelar que éste alegó que como Ayudante de Picadora I, estaba pendiente de sacar piedras grandes y hierro que caían de dicha planta, donde mandariaba aproximadamente 10 kilos en donde levantaba peso a diario, hasta cuando presentó dolor inmenso en la columna, elementos que no fueron demostrados de acuerdo con la distribución de la carga probatoria. Igualmente no establece la certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) los elementos coadyuvantes de la patología que padece el actor y que agravan la lesión, careciendo de total fundamento que permita evidenciar la relación de causalidad entre los riesgos (físicos, químicos, disergonomicos, etc.) a los cuales estaba sometido el actor durante su prestación de servicios laborales y la aparición de la patología médica aducida.

   En consecuencia, no existe alguna prueba que demuestre la causa de la enfermedad que padece el demandante ciudadano J.D.C.O., por lo cual quien sentencia, concluye que al no existir en los autos elementos probatorios que respalden el contenido de la Certificación de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la no evidencia que dicha enfermedad haya sido producida o agravada por el trabajo, tal como fue establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1883 de fecha 25 de noviembre de 2008 (Caso Nello Rino Zuzolo C.V.. Lear de Venezuela, C.A.), la cual aplica por razones de orden público laboral; y por cuanto el demandante no logró probar los hechos alegados como causantes de la enfermedad en cuestión, no ha quedado demostrado que la lesión que padece sea producto de la labor desempeñada en la empresa demandada HERMANOS PIETRALUNGA, S.A., es decir, el actor J.D.C.O. no logró probar el nexo causal entre la enfermedad padecida y el servicio prestado (nexo de causalidad); concluyendo finalmente que si bien se evidencia la existencia de la enfermedad y el grado de la incapacidad declarada a favor del actor, no quedó demostrado el originen profesional u ocupacional de la enfermedad aducida, ni mucho menos el hecho ilícito del patrono. ASÍ SE DECIDE.-

   En consecuencia, por todo lo antes expuesto este Juzgador declara SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.D.C.O. en contra de la empresa HERMANOS PIETRALUNGA, S.A., por concepto de Indemnizaciones derivadas de Enfermedad Profesional de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como los conceptos de Lucro Cesante y Daño Moral. ASÍ SE DECIDE.-

   VII