Decisión nº 109-2013 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 3 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 9333

Mediante escrito presentado en fecha 29 de abril de 2013, la ciudadana C.T.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.541.302, asistida por las abogadas L.G.Y. y L.C., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 18.205 y 32.535, respectivamente, interpuso ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, querella funcionarial conjuntamente con acción de a.c., en contra de las presuntas vías de hechos perpetradas por el Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

Asignado por distribución el recurso a este Juzgado Superior, consta en nota de Secretaría que riela al folio 35, que en fecha 2 de mayo de 2013, se le dio entrada al mismo, formándose expediente bajo el número 9333.

Por auto de fecha 3 de mayo de 2013, se admitió la querella funcionarial, se ordenó practicar las notificaciones y citaciones de Ley. Asimismo en el mismo auto de admisión se fijó oportunidad para que tenga lugar una audiencia presidida por el Juez del Juzgado; ello, a efectos de verificar algunas circunstancias que revisten especial interés para el pronunciamiento del a.c. solicitado.

En fecha 1º de julio de 2013, se celebró la audiencia acordada en el auto de admisión de fecha 3 de mayo de 2013, compareciendo a la misma, las abogadas L.C. DOUBAIN Y L.G.Y., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 32.535 y 18.205, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la parte actora -C.T.D.-, dejándose constancia expresa en el Acta de la audiencia, que no compareció la representación del el órgano querellado, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial.

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a resolver el a.c. solicitado, para lo cual observa:

Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales se señala son del tenor siguiente:

Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

. - Subrayado de este Tribunal -

En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que el a.c. sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que lo justifican; esto es, que el mismo sea necesario a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar.

Ello así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual, el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem, para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derechos de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la medida resulta admisible.

En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que, con el decreto de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. -Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005-. Para su decreto se afirma, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.

Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia, que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y “clara” la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

Señala la parte actora -C.T.D.-, que desde el día 1º de febrero de 2006, se desempeña como Docente en Telecomunicaciones, en el Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de las Fuerzas Armadas Nacionales, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

Que de manera continua había consignado en el Instituto querellado - Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de las Fuerzas Armadas Nacionales -, reposos médicos avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, todo ello, por presentar trastorno bipolar. Alega que por vías de hechos, y estando de reposo médico, el Instituto mencionado ha dejado de cancelarle sus sueldos desde la segunda quincena del mes de noviembre de 2012, así como otros conceptos derivados de la relación de empleo público que mantiene con el órgano querellado, tales como, aguinaldos, bono vacacional, fideicomiso, entre otros, denunciando con estos hechos la violación del derecho constitucional a la salud.

Asimismo, solicitó a.c. constitucional, por considerar, que padece una enfermedad con recaída grave que requiere de atención médica especializada, al igual que tratamiento continuo que se basa en medicamentos costosos.

A los fines de acreditar los anteriores alegatos, la actora produjo los siguientes instrumentos:

1. -C.d.T., expedida por el Jefe de La División de Personal del Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional -folio 14-.

2. -Certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondientes al periodo 21 de marzo de 2013 al 11 de abril de 2013 y 11 de abril de 2013 al 02 de mayo de 2013, respectivamente - folio 17 -.

3. -Certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondientes al periodo 07 de febrero de 2013 al 28 de febrero de 2013 y 28 de febrero de 2013 al 21 de marzo de 2013, respectivamente - folio 18 -.

4. -Certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondientes al periodo 27 de diciembre de 2013 al 17 de enero de 2013 y 17 de enero de 2013 al 7 de febrero de 2013, respectivamente - folio 19 -.

5. -Certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondientes al periodo 15 de noviembre de 2012 al 06 de diciembre de 2012 y 06 de diciembre de 2012 hasta el 27 de diciembre de 2012 respectivamente - folio 20 -.

6. -Oficio Nº 00162 de fecha 25 de febrero de 2013, dirigido al Director del Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de las Fuerzas Armadas Nacionales, emanado de la Directora de Personal del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, solicitando información sobre la cita de la actora para la evaluación médica - folio 21 -.

7. -Forma 14-08, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, solicitando avaluación de discapacidad de la actora - C.T.D. folio 26 -.

8. -Informe Médico de fecha 27 de febrero de 2013 - Folio 27 -.

9. -Informe Médico de fecha 21 de mayo de 2012 - Folios 28 y 29 -.

10. -Informe Médico emanado de la Dirección General de S.d.I.V. de los Seguros Sociales de fecha 11 de junio de 2012 - folio 30-11.- Informe Psicológico Ocupacional, de fecha 10 de enero de 2013, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales - folios 31, 32 y 33 -.

En el presente caso, de los hechos descritos y de los recaudos consignados a criterio de este Juzgador, se deriva el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar de amparo solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción -como categoría mínima probatoria- de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que en la presente causa presuntamente, le fue conculcado a la recurrente, el derecho constitucional a la Salud, alegado por ésta, en su solicitud de a.c.. Así se decide.

Constatada como ha sido en el presente caso, la presunción de buen derecho a favor de la parte actora como fundamento de la medida cautelar de amparo solicitada, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de ese primer requisito de procedencia, a los fines del decreto de la medida cautelar de amparo.

Respecto al periculum in mora, el segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, que esta referido al hecho concreto de que cuando no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos.

Este último requisito, en los casos de acciones como las que nos ocupa, debe estar referido a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o de cualquier otro sujeto destinatario del mismo, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte, en el presente caso, ante la eventual ejecución de las presuntas vías de hechos, el cual pudiese ocasionársele a la parte actora - C.T.D. -, daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, en virtud, del posible deterioro de su estado de salud, derecho consagrado en el Texto Constitucional.

Por otra parte se observa, que la medida de a.c. que se decrete, per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad; que existe una adecuada ponderación de la misma, en relación con los efectos que ésta comporta para la solicitante y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, resultando por ello procedente el amparo.

Por los motivos expuestos, efectuado como ha sido por este Juzgador, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que el presente a.c. constitucional, por supuesto, con efecto provisional, debe ser acordada por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente a la querella funcionarial, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola es suficiente para acordar el a.c.. Así se decide.

Considera este Jurisdicente oportuno señalar, que la anterior declaración no constituye un prejuzgamiento previo al fondo, o sobre la decisión definitiva de la controversia, por cuanto en el iter procesal las partes podrán desvirtuar el criterio sostenido prima facie, que condujo a la presunción de ilegalidad o inconstitucionalidad de las presuntas vías de hechos denunciadas, por lo cual se declaró procedente el a.c..

De igual forma, es preciso señalar que la tutela cautelar es pilar fundamental de la tutela judicial efectiva, y negar la primera conllevaría a la mayoría de los casos a no proveer esta última, consagrada por demás en los artículos 2, 26, 49 y 257 del Texto Constitucional.

Por todo lo anteriormente expuesto se reitera la procedencia del a.c. solicitado, y consecuentemente se ordena al Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de las Fuerzas Armadas Nacionales adscrito Ministerio del Poder Popular para la Defensa, que comience a partir de la notificación de la presente decisión, a cancelarle los sueldos que le corresponden a la ciudadana C.T.D., titular de la cédula de identidad Nº 10.541.302 y el otorgamiento de todos los beneficios socioeconómicos que tenía la parte actora en el cargo de Docente en Telecomunicaciones, hasta tanto se dicte sentencia definitiva .

Asimismo, a los fines de sustanciar todo lo relativo a la presente medida cautelar de amparo constitucional, se ordena a la parte actora consignar copias del libelo de la querella, del auto de admisión, del Acta de fecha 1º de julio de 2013 y de la presente decisión.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, decreta:

PRIMERO

PROCEDENTE la solicitud de a.c., solicitada por la ciudadana C.T.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.541.302, asistida por las abogadas L.G.Y. y L.C., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 18.205 y 32.535, respectivamente.

SEGUNDO

SE ORDENA al Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica, adscrito al Ministerio de Poder Popular para la Defensa, que comience a partir de la notificación de la presente decisión, a cancelarle los sueldos que le corresponden a la ciudadana C.T.D., titular de la cédula de identidad Nº 10.541.302 y el otorgamiento de todos los beneficios socioeconómicos que tenía la parte actora en el cargo de Docente en Telecomunicaciones, en el Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de las Fuerzas Armadas Nacionales, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

TERCERO

SE ORDENA, a la parte actora consignar copias del libelo de la querella, del auto de admisión, del Acta de fecha 1º de julio de 2013 y de la presente decisión, a los fines de aperturar cuaderno separado a los fines de sustanciar todo lo relacionado con la presente medida cautelar de amparo constitucional.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los tres (3) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ,

H.S.L.

EL SECRETARIO, ACC.,

R.S.J.Q.

Exp. Nº 9333

HSL/kae.-