Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, martes tres (03) de febrero de 2009.

198º y 149º

Exp Nº AP21-R-2008-001807

PARTE ACTORA: A.C., W.R. y J.V., venezolanos, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad N° 8.690.042, 5.891.617 y 11.035.169 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALE SDE LA PARTE ACTORA: S.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.789.

PARTE DEMANDADA: MINI B.S., C.A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 50.069.

ASUNTO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil ocho (2008), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por los ciudadanos A.C., W.R. y J.V., contra la empresa MINI B.S., C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por los abogados S.C. y L.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y parte demandada, respectivamente, ambos en contra la decisión dictada en fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por los ciudadanos A.C., W.R. y J.V., contra la empresa MINI B.S., C.A.

Recibidos los autos en fecha dieciocho (18) de diciembre de 2008, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha trece (13) de enero de 2009, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el día lunes veintiséis (26) de enero de 2009, a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por los ciudadanos A.C., W.R. y J.V., contra la empresa MINI B.S., C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral adujo que recurre de la sentencia de primera instancia por tres puntos, el primero por las horas extras accionadas, ya que las mismas fueron demostradas a través de los recibos de pago, en la cual se evidencia el pago del bono nocturno, el pago doble de cesta ticket, lo cual constituye una presunción de que los actores laboraron horas extras, igualmente la parte demandada no exhibió los recibos de pago; el segundo punto de la apelación, se refiere a la solicitud que se compute para la antigüedad el lapso del preaviso que no laboró el señor Vargas, ya que el motivo de la terminación laboral, fue por despido y no por renuncia como de los otros actores, y la empresa no le concedió el preaviso. El tercer punto de la apelación, lo constituye en la manera de ejecutar la sentencia de primera instancia, ya que la empresa tiene la obligación de poseer todos los recibos de pago.

Por su parte, la parte demandada recurrente alega que la Juez condenó un pago de un bono especial, que si bien es cierto fue otorgado por el patrono , el mismo no constituye salario, ya que de vez en cuando lo daba y otras veces no; que si el Tribunal considera que si lo es, el mismo no es aplicable al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; En cuanto a la indexación existe un cambio jurisprudencial, y la sentencia del Magistrado Franceschi de fecha 11 de noviembre de 2008, establece que la misma será aplicable a partir del dispositivo oral del fallo, y para esa época el presente juicio ya había comenzado.

En este estado, la Juez concedió a cada parte, cinco minutos a cada parte, para que expusieran los fundamentos para enervar la apelación de su contrario, quienes rechazaron los fundamentos de la apelación de cada contraparte.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte los actores en su libelo aducen que laboraron como conductores para la demandada; que el ciudadano A.C., inició sus labores el 02/04/2004, hasta el 26/12/2006, omitiendo el preaviso de Ley, siendo su tiempo de servicio de 2 años, 09 meses y 22 días, con un salario mensual de Bs. F 900,00; donde cubrió una jornada diurna diaria de 6:00 a.m a 6:00 p.m, de lunes a viernes; que el ciudadano W.R., inició sus labores el 03/02/2006, hasta el 26/12/2006, omitiendo el preaviso de Ley, siendo su tiempo de servicio de 11 meses y 23 días, con un salario mensual de Bs. F 900,00; donde cubrió una jornada diurna diaria de 6:00 a.m a 6:00 p.m, de lunes a viernes; que el ciudadano J.V., inició sus labores el 21/08/2001, hasta el 29/12/2006, omitiendo el preaviso de Ley, siendo su tiempo de servicio de 5 años, 5 meses y 8 días, con un salario mensual de Bs. F 900,00, donde cubrió una jornada diurna diaria de 6:00 a.m a 6:00 p.m, de lunes a viernes; que el salario integral devengado por A.C. y J.V. fue de Bs. F 1.750,00, siendo el salario diario de Bs. F 58,83; y del ciudadano W.R. fue de Bs. F 1.732,50, siendo el salario diario de Bs.F 57,75; que a los demandantes les fueron canceladas sus prestaciones sociales, pero de forma incompleta ya que la empresa al realizar los pagos omitió conceptos que les correspondían.

Que la demandada adeuda al ciudadano A.C. las siguientes cantidades por los siguientes conceptos: Horas extras Bs. F 13.440,00; Incidencia salarial de la Utilidades, Bono Único Especial, Bono Vacacional y Horas extras 2006, Bs. F 54,33 diarios, Prestación de Antigüedad y adicional a prestación de antigüedad en el ultimo año de relación laboral Bs. F 3.765,33; Diferencia de Intereses sobre la Prestación de antigüedad Bs. F 564,80, Intereses Moratorios Bs. F 2.338,40; todo arrojando un total de Bs. F 20.108,53.

Que la demandada adeuda al ciudadano W.R. las siguientes cantidades por los siguientes conceptos: Horas extras Bs. F 5.280,00; Incidencia salarial de la Utilidades, Bono Único Especial, Bono Vacacional y Horas extras, Bs. F 28,81 diarios, Prestación de Antigüedad y adicional a prestación de antigüedad en el ultimo año de relación laboral Bs. F 2.646,81; Diferencia de Intereses sobre la Prestación de antigüedad Bs. F 397,02, Intereses Moratorios Bs. F 1.499,33; todo arrojando un total de Bs. F 9.823.17.

Que la demandada adeuda al ciudadano J.V. las siguientes cantidades por los siguientes conceptos: Indemnización adicional artículo 125 de la L.B.. F 8.825,00; Indemnización Sustitutiva de Preaviso Bs. F 3.530,00; Horas extras Bs. F 20.800,00, Incidencia salarial de la Utilidades, Bono Único Especial, Bono Vacacional y Horas extras, Bs. F 28,83 diarios, Prestación de Antigüedad y adicional a prestación de antigüedad en el ultimo año de relación laboral Bs. F 4.000,66; Diferencia de Intereses sobre la Prestación de antigüedad Bs. F 600,10, Intereses Moratorios Bs. F 4.113,63; todo arrojando un total de Bs. F 41.669,39.

Que la demanda total asciende a la cantidad de Bs. F 71.801,10.

Finalmente solicitó se a la demanda declarada con lugar en la sentencia definitiva.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La demandada en su Contestación, reconoce y da como cierto los siguientes hechos, la fecha de ingreso y de egreso, el horario, así como el cargo que ocuparon en la empresa los actores.

Igualmente alegó, que rechaza, niega y contradice que le adeude a los actores las cantidades demandas, a saber:

Niega el tiempo de servicios alegados por los accionantes especialmente por los ciudadanos W.R. y A.C., toda vez que ellos renunciaron y no laboraron el preaviso de ley.

Que no es cierto que hayan laborados horas extras, por lo que negaron la jornada y el horario alegados y que tenga derecho del número de horas extras demandadas, su incidencia en las prestaciones sociales y que deba aplicárseles la convención colectiva en materia de horas extras y pago.

Que los accionantes tengan derecho a exigir a su representada con ocasión del llamado Bono Único especial su incidencia diaria en el salario promedio para el cálculo de las prestaciones sociales.

Que a los demandantes les fueron canceladas sus prestaciones sociales, pero de forma incompleta ya que la empresa al realizar los pagos omitió conceptos que les correspondían.

Que le adeude al ciudadano A.C. las siguientes cantidades por los siguientes conceptos: Horas extras Bs. F 13.440,00; Incidencia salarial de la Utilidades, Bono Único Especial, Bono Vacacional y Horas extras 2006, Bs. F 54,33 diarios, Prestación de Antigüedad y adicional a prestación de antigüedad en el ultimo año de relación laboral Bs. F 3.765,33; Diferencia de Intereses sobre la Prestación de antigüedad Bs. F 564,80, Intereses Moratorios Bs. F 2.338,40; todo arrojando un total de Bs. F 20.108,53.

Que le adeude al ciudadano W.R. las siguientes cantidades por los siguientes conceptos: Horas extras Bs. F 5.280,00; Incidencia salarial de la Utilidades, Bono Único Especial, Bono Vacacional y Horas extras, Bs. F 28,81 diarios, Prestación de Antigüedad y adicional a prestación de antigüedad en el ultimo año de relación laboral Bs. F 2.646,81; Diferencia de Intereses sobre la Prestación de antigüedad Bs. F 397,02, Intereses Moratorios Bs. F 1.499,33; todo arrojando un total de Bs. F 9.823.17.

Que le adeude al ciudadano J.V. las siguientes cantidades por los siguientes conceptos: Indemnización adicional artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. F 8.825,00; Indemnización Sustitutiva de Preaviso Bs. F 3.530,00; Horas extras Bs. F 20.800,00, Incidencia salarial de la Utilidades, Bono Único Especial, Bono Vacacional y Horas extras, Bs. F 28,83 diarios, Prestación de Antigüedad y adicional a prestación de antigüedad en el ultimo año de relación laboral Bs. F 4.000,66; Diferencia de Intereses sobre la Prestación de antigüedad Bs. F 600,10, Intereses Moratorios Bs. F 4.113,63; todo arrojando un total de Bs. F 41.669,39.

Que la demanda total ascienda a la cantidad de Bs. F 71.801,10.

Finalmente, solicitó que la demanda sea declarada sin lugar, sin condenatoria en costas.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Cursa a los folios 2 al 74 del cuaderno de recaudos N° 1, los cuales se desprende lo siguiente: pagos efectuados por la demandada a los accionantes, por concepto de salario, bonos nocturnos, sábados y domingos trabajados, feriados trabajados, utilidades al final del año así como pago de utilidades en los meses de marzo y abril, bonos vacacionales, y post-vacacionales, vacaciones y bono asistencial. Asimismo, constan relaciones de gastos reembolsables del actor J.V.. También consta que el mencionado demandante, en fecha 29-12-2006 fue despedido por parte del Director Gerente de la empresa, sin causa justificada, que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Fueron promovidos testigos los cuales no comparecieron a la audiencia de juicio, razón por la que no hay materia que valorar, y así se establece.

Exhibición de los recibos de pago de salarios y demás conceptos los cuales ya fueron valorados ut supra, y se intimó al demandado a exhibir el Libro de de horas extras. La parte accionada no exhibió el mencionado libro pues alegó no tenerlo ya que sus trabajadores no laboran horas extras, en tal sentido se observa del escrito de promoción de pruebas, que se solicita dicha prueba en los siguientes términos:

… promuevo la prueba de exhibición de documentos, señala en el titulo VI, capitulo III, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para ello solicito la exhibición del Libro de Registro de Horas Extras que la demandada ésta obligada a llevar, según lo establecido en el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo. Solicito igualmente la exhibición de todos los recibos de pago y de descuento de merma de los ciudadanos se le tome declaración testimonial A.J.B., G.G.C., J.R. y V.E.M.V., desde el inicio de sus relaciones laborales con la demandada hasta la culminación de la relación laboral de cada uno de ellos…

Así las cosas, de la forma como fue promovida la prueba de exhibición, resulta violatorio del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se le hace inaplicable la consecuencia jurídica ante la falta de exhibición, resultando por tanto inicua la prueba que se analiza. Es importante traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Social, número 1604, de fecha 21-11-2008, la cual dejó establecido, lo siguiente:

…Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extras, éste no tuviera ningún asiento, sea porque los contratos de trabajo celebrados no lo han sido por unidad de tiempo sino, por ejemplo, para una obra determinada, o porque no se les exige laborar sobre tiempo a los trabajadores; en tal supuesto, la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda…

Aplicado el anterior criterio al presente caso, se concluye que al desconocer el contenido del instrumento o del libro, por que la parte promovente incumplió con la obligación, de indicar o afirmar el texto que desea quede exacto, mal puede aplicarse como se expreso la consecuencia jurídica prevista en la norma.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Prueba instrumental:

Cursan a los folios 2 al 301 del cuaderno de recaudos N° 2, documentales de las cuales se desprende los siguientes hechos: planillas de liquidación de prestaciones sociales de los actores J.V., en la que se aprecia entre otros que el salario integral diario establecido fue de Bs. 38,61 y el salario normal diario de Bs. 30,00, que pagaron las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en razón del despido injustificado, así también se valoran los recibos de pago de salarios, bono de asistencia, utilidades, bonificación útiles escolares, sábados trabajados, otros días trabajados, bono nacimiento de hijo, bono vacacional, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se aprecia planilla de liquidación de prestaciones sociales de W.R. en la que se expresa una fecha de ingreso del 3-2-2006 y de egreso de 26-12-2006, con una antigüedad de 10 meses y 23 días, por renuncia presentada en fecha 26-12-2006, con un salario promedio integral de Bs. 36,06 y uno normal de Bs. 28,33. Se evidencia de los recibos de pago de salarios, su salario quincenal, bono asistencial y pago de utilidades en fecha 27-10-2006, así como relación de gastos causados, y así se establece.

Cursa planilla de liquidación de prestaciones sociales del actor A.C., en la que se aprecia una fecha de ingreso del 2-4-2004 y de egreso de 26-12-2006 por renuncia presentada en la misma fecha por lo que su tiempo de antigüedad fue de Bs. 2 años, 8 meses y 24 días. Se constata un último salario promedio integral de Bs. 38.14 y uno normal diario de Bs. 30,00. Que le fue descontado el preaviso por no haberlo laborado. Que en los recibos de pago, se evidencia pagos de salarios, bono asistencial, feriados trabajados, pago de utilidades en fecha 15-4-2005, y relación de gastos reembolsables, y así se establece.

Comparecieron a rendir testimonio los ciudadanos César Adrianza y Reggi Añez, quienes una vez juramentados ante la Juez de Juicio, de las repuestas dadas, tanto por la parte promovente como de las repreguntas formuladas por la parte actora, que hace narración de cómo se presta el servicio de transporte, relatando su experiencia personal en el ámbito del transporte terrestre, manifestando además que éste no se encontraba presente cuando los actores cargaban la mercancía o regresaban del viaje asignado, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio, en virtud que nada aporta a esclarecer los hechos controvertidos en el presente juicio, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DECLARACIÓN DE PARTE:

La Juez de Juicio haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes, extrayéndose de sus declaraciones los hechos siguientes: Que la empresa paga todos los años un bono único especial entre el mes de marzo y abril de todos los años, denominado en los recibos de pago como Utilidades, que no fue considerado para el pago de las prestaciones sociales, y que no hay lineamientos previstos para el pago de este bono especial. Que los ciudadanos A.C. y W.R., renunciaron y no laboraron el preaviso. Así se establece.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

Oída la exposición de ambas partes, se observa que tanto la parte actora como la parte accionada ejercieron recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, circunscribiéndose dichas apelaciones a los siguientes puntos:

La parte actora recurre por tres puntos, el primero por las horas extras accionadas, aduciendo que fueron demostradas a través de los recibos de pago, en la cual se evidencia el pago del bono nocturno, el pago doble de cesta ticket, lo cual constituye una presunción de que los actores laboraron horas extras; el segundo punto de la apelación, se refiere a la solicitud que se compute para la antigüedad el lapso del preaviso que no laboró el señor Vargas; y por último apela por la manera en que el a quo establece la forma de ejecutar lo condenado a pagar.

La parte demandada, recurre el fallo de primera instancia por cuanto la Juez condenó un pago de un bono especial, dicho pago no forma parte del salario de los actores, y si el Tribunal considerare que es salario, el mismo no es aplicable al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; y por último recurre por la manera en que el a quo ordena el pago de la indexación ya que existe un cambio jurisprudencial, y la sentencia del Magistrado Franceschi de fecha 11 de noviembre de 2008, establece que la misma será aplicable a partir del dispositivo oral del fallo, y para esa época el presente juicio ya había comenzado.

De esta manera, esta Alzada pasa a resolver el primer punto de la apelación ejercida por la parte actora referido a las horas extras accionadas, en tal sentido, se observa del escrito libelar, que los accionantes al capitulo II, reclaman el pago de horas extras en los puntos dos, para el caso del ciudadano A.C., punto nueve para el caso del ciudadano W.R., y en el punto dieciocho para el caso del ciudadano J.V., sin indicar en ninguno de éstos particulares, que días laboraron las horas extras pretendidas, que número de horas fueron laboradas en exceso de su jornada ordinaria, y a que año correspondieron las horas que reclaman,

Observa esta Alzada que la parte demandada negó la procedencia de éstas horas extraordinarias aduciendo que “…Esta representación judicial, advierte que el escrito libelar se torna de forma tan confusa que hace al lector imposible la comprensión de su pretensión, violando la técnica que se debe observar en los actos escritos del proceso como tal, que exige una redacción clara, lacónica y precisa que permita ejercer debidamente el derecho a la defensa, pues hace incomprensible del mismo, interpretamos que sus exigencias y argumentaciones están dirigidas a la obtención de unas supuestas horas extras y su incidencia salarial en las utilidades, bono único especial, bono vacacional y horas extras 2006, por lo que resulta contrario a derecho toda vez , que el demandante durante la ejecución de sus labores no generó horas extraordinarias por lo que mal pudieran incidir sobre estos conceptos…” .

En este sentido, ha establecido la Sala de Casación Social, de manera reiterada, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, es decir, en el presente caso probar que ciertamente los actores trabajaron las horas extras reclamadas.

Ahora bien, se hace necesario en primer lugar precisar la jornada ordinaria de los actores, al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 22/03/2006, número 0529, estableció:

… Es así como considera que, la materia de transporte terrestre es una actividad fundamental para el desarrollo nacional, y dada las características particulares de condición, tiempo, modo y lugar en que se desarrolla esta actividad en el país, obliga la aplicación de la legislación interna que establece once (11) horas de trabajo como jornada especial laboral, y no en base a ocho (8) horas diarias como lo solicitó el accionante y estableció el sentenciador de la recurrida…

En el presente caso, los actores aducen en su libelo de la demanda, que laboraron como conductores para la empresa Mini B.S., lo cual fue aceptado por la parte demandada en el capitulo I punto 1°, capitulo II punto 1° y capitulo III, punto 1° para cada uno de los actores, afirmando a su vez, que los actores eran conductores de vehiculo de trasporte, motivo por el cual la jornada aplicada para los demandantes es de once horas y no de ocho horas como fue aducido en su libelo. Así se establece.

Ahora bien, de la revisión del acervo probatorio, se observa que la parte actora no demostró las horas extraordinarias que reclama en su libelo, limitándose ante esta Alzada a señalar que fueron demostradas en los recibos de pago, en la cual se evidencia que la parte demandada le cancelaba bono nocturno, y un pago doble de cesta ticket, lo que a juicio de esta Alzada, dichos pagos lo que evidencia, es que los actores desempeñaban una jornada nocturna, más no la labor, de haber prestado sus servicios en exceso a lo legalmente establecido, ni las horas extras que aducen laboraron, así como los días en que laboraron esas horas extras reclamadas, motivo por el cual esta Alzada declara improcedente el pago de las horas extras accionadas.

En cuanto al segundo punto de la apelación, referido, a que el patrono no computó el preaviso omitido por el trabajador J.v., para el cálculo de la prestación de antigüedad, aduciendo el recurrente, que el motivo de la terminación de éste trabajador, fue por despido y no por renuncia como los otros accionantes.

De esta manera, es preciso señalar en cuanto a la reclamación de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que ha sido criterio pacífico y reiterado por la Sala de Casación Social que las mismas corresponden a aquellos trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedando excluidos de dicho régimen los empleados de dirección, correspondiéndole a esta categoría de trabajadores la institución del preaviso prevista en el artículo 104 de del Trabajo, cuando han sido despedidos por motivos injustificados.

En consecuencia, visto que el trabajador J.V., gozaba de la estabilidad prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, mal puede pretender la acumulación del pago de la indemnización prevista en el artículo 125, con el preaviso por despido previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni ninguno de los supuestos previstos en el Articulo 104 mencionado, en tal sentido esta Alzada declara improcedente tal solicitud efectuada por la parte actora recurrente.

Por último, la parte actora, recurre de la sentencia de primera instancia por la manera en que el a quo establece la forma de ejecutar lo condenado a pagar, el cual considera esta Alzada se encuentra ligado con el primer aspecto en que la parte demandada funda su apelación, referido al pago de un bono especial, que aduce la parte demandada que dicho pago no forma parte del salario de los actores, y que si el Tribunal considerare que es salario, el mismo no es aplicable al salario para el cálculo de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al respecto se observa:

Ahora bien, por sentencias dictadas por la Sala de Casación Social, caso: A.C.V.. Pequiven y sentencia caso: Briceño Vs. Banco Mercantil del 30-07-2003, se ha establecido que todo aquello que perciba el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados en su respectiva jornada personal debe entenderse que corresponde a retribución de su trabajo ordinario y en tal sentido, formará parte tanto del salario integral como del salario normal, lo cual fue ratificado en la segunda de las sentencia mencionadas, añadiendo que por regular y permanente debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapso de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son salario normal aquellos pagos como bonos e incentivos hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

En el presente caso, de la declaración de parte se observa que tanto la parte actora como la parte demandada, adminiculado con los recibos de pago, que efectivamente la demandada pagaba utilidades o un bono único especial todos los años, que como aduce la parte actora en los puntos dos, nueve y dieciocho, del escrito libelar, ese bono único y especial, que alcanzaba para A.C.B.. F. 1.800,00 (Bs. 1.800.000), para el ciudadano W.R.B.. F. 1.650,00, (Bs. 1.650.000), y para el ciudadano J.V., Bs. F. 1.800,00 (Bs. 1.800.000,00), montos devengados por cada uno de los actores que debe ser adicionado a su salario normal, prorrateado durante el año reclamado, conforme fue solicitado en el escrito libelar.

Para la determinación del salario integral que debe servir de base para el calculo de la prestación de antigüedad se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, por un solo experto designado de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien adicionará al salario ordinario de cada uno de los actores el monto percibido por concepto de bono único especial, para tomar de allí el salario mensual devengado, tomando en consideración la incidencia del bono vacacional y la utilidad que hubiese devengado en el año a calcular, que se corresponde con el año 2006, reclamado por los actores en el capitulo II, los puntos tres para el caso de A.C., en el punto diez para el ciudadano W.R. y para el ciudadano J.v. en el punto diecinueve, en el número de días que se indica más adelante, así como se calculará igualmente los intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual se servirá de los libros, papeles o documentos que lleve el patrono en el cual asiente los pagos efectuados.

En tal forma, se concluye que resulta errado la pretensión de la parte demandada, en cuanto a la forma como debe incorporarse el bono único al salario normal devengado por cada uno de los actores, debiéndose declarar improcedente éste punto objeto de su apelación.

En cuanto a lo pretendido por la parte actora, con relación a que la sentencia resultaría inejecutable en la forma como fue condenado por el a quo, la prestación de antigüedad ante la incorporación como formando parte del salario el bono único, se concluye en que ciertamente al efectuarse la motivación y posterior condenatoria, con relación a lo pretendido por la parte actora, se incurrió en una indeterminación e impresión, en cuanto a la forma como debe calcularse lo accionado, esto es la diferencia de la prestación de antigüedad, toda vez que del párrafo de la sentencia plasmado al folio 110 del expediente, no se precisa la formula de calculo, la determinación precisa de lo condenado por prestación de antigüedad, dejando en manos del experto la decisión sobre lo que corresponde a cada uno de los actores, en la forma como se ha decidido se precisa conforme a lo pretendido lo que le corresponden a cada uno de los actores por concepto de prestación de antigüedad.

Con relación al segundo punto de la apelación formulada por la parte demandada, relacionado a que el a quo ordena el pago de la indexación, sin tomar en cuenta que existe un cambio jurisprudencial, y la sentencia del Magistrado Franceschi de fecha 11 de noviembre de 2008, establece que la misma será aplicable a partir del dispositivo oral del fallo, y para esa época el presente juicio ya había comenzado.

La sentencia a que hace mención la parte recurrente, establece con relación al pago de la corrección monetaria lo siguiente:

…En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador…

Igualmente se observa, que la Sala antes de dictar su dispositivo, hace la siguiente acotación: “… esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal…”

En tal sentido, éste criterio establecido por la Sala de Casación Social, efectivamente debe ser aplicado a futuro; es decir, a partir del dispositivo de dicho fallo, el cual fue publicado el 11 de noviembre de 2008, y la sentencia de primera instancia fue publicada el 28 de noviembre de 2008, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces deben acoger la doctrina de casación, tal como lo hizo el a quo, en su fallo recurrido, en tal sentido se declara improcedente tal solicitud. Así se establece.-

Resueltos los puntos de la apelación de la parte actora, como de la parte demandada, esta Alzada condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos: Al ciudadano A.C.: La diferencia por concepto de 60 días de prestación de antigüedad, por la consideración del pago del bono único especial pagado en el año 2006, como parte salario integral.

Al ciudadano W.R. La diferencia por concepto de 45 días de prestación de antigüedad, por la consideración del pago del bono único especial pagado en el año 2006, como parte salario integral.

Al ciudadano J.V., La diferencia por concepto de 60 días de prestación de antigüedad, por la consideración del pago del bono único especial pagado en el año 2006, como parte salario integral, más la diferencia de las indemnizaciones por despido injustificado, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para cuantificar los conceptos condenados, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la forma establecida en la parte motiva del presente fallo, quien igualmente calculará los intereses de la prestación de antigüedad, causados en el ultimo año de la relación laboral cumplida por cada uno de los actores.

Asimismo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia se ordena el pago de los intereses de mora, causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Se condena a la parte demandada, al pago de la corrección monetaria conforme a la sentencia número 1843 de fecha 12 de noviembre de 2008, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual establece la forma de cálculo, de la corrección monetaria de la siguiente manera, en atención al criterio expuesto en sentencia de fecha 11 de noviembre de b2008, caso J.S. CONTRA MALDIFASSI & CIA, C.A., nº 1841:

… Finalmente y por ser también materia de orden público, debe forzosamente condenarse a la demandada a pagar la corrección monetaria de la deuda, calculada a través de experticia complementaria del fallo, que deberá reajustarse teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, es decir, aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde el día de la notificación de la demandada, hasta que quede definitivamente firme el fallo. Con relación a la prestación de antigüedad, la indexación será calculada desde la fecha de terminación de la relación de trabajo.

Asimismo, deberá excluirse del período computable para el cálculo inflacionario, entre otros, el lapso de suspensión por voluntad de las partes, si lo hubiere, los lapsos de huelgas tribunalicias, vacaciones y/o recesos judiciales y, el lapso de suspensión ocurrido en ocasión de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y su implementación, de ser el caso…

Igualmente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, mediante sentencia de fecha 25 de noviembre de 2008, número 1870, en su parte dispositiva del fallo, establece la forma de calcular la corrección monetaria desde el día de la notificación de la parte demandada, hasta la fecha de publicación de la sentencia, en los siguientes términos:

“… Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar de la manera siguiente: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por concepto de intereses moratorios por falta de pago de los conceptos anteriores, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de publicación de esta sentencia, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Si la demandada no cumpliere voluntariamente el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo

En tal sentido, esta Alzada ordena el pago de la corrección monetaria sobre el monto total a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de terminación de la relación de trabajo para la Prestación de Antigüedad para cada uno de los actores, hasta que quede definitivamente firme el fallo.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado S.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en contra de la sentencia de fecha veintiocho (28) de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha veintiocho (28) de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por los ciudadanos A.C., J.V. y W.R. contra la empresa MINI B.S. C.A., en consecuencia, se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos: Al ciudadano A.C.: La diferencia por concepto de 60 días de prestación de antigüedad, por la consideración del pago del bono único especial pagado en el año 2006, como parte salario integral. Al ciudadano W.R. La diferencia por concepto de 45 días de prestación de antigüedad, por la consideración del pago del bono único especial pagado en el año 2006, como parte salario integral; y al ciudadano J.V., La diferencia por concepto de 60 días de prestación de antigüedad, por la consideración del pago del bono único especial pagado en el año 2006, como parte salario integral, más la diferencia de las indemnizaciones por despido injustificado, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para cuantificar los conceptos condenados, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la forma establecida en la parte motiva del presente fallo, quien igualmente calculará los intereses de la prestación de antigüedad, causados en el ultimo año de la relación laboral cumplida por cada uno de los actores. Se condena el pago de los intereses de mora, así como la corrección monetaria en aplicación de la doctrina sentada por la Sala de Casación Social mediante sentencia de fecha 11-11-2008 con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutierrez, caso J.S. contra la empresa MALDIFASSI & CIA, en la forma prevista en el presente fallo.

Se MODIFICA el fallo recurrido.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, martes a los tres (03) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIA

ABG. LORENA GUILARTE

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. LORENA GUILARTE

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2008-001807