Decisión nº 853 de Tribunal Primero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 3 de Diciembre de 2008

República Bolivariana de Venezuela

Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Sala de Juicio - Juez Unipersonal N° 01

PARTE NARRATIVA

Consta de los autos, juicio de RESTITUCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (RESTITUCION DE GUARDA LEGAL), incoado por la ciudadana C.J.M.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.605.225, domiciliada en esta ciudad y Municipio Autónomo de Maracaibo Estado Zulia, representada por la Abogada en ejercicio M.M.M.F., según consta en documento poder autenticado ante la Notaria Pública Décima Primera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia de fecha 28/11/2007; el cual quedó anotado bajo el número 94, tomo 195 de los libros de autenticaciones llevados por la notaria, en contra del ciudadano J.A.L.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.767.431, de igual domicilio, a favor de las niñas JAINIVEL y JANILETH, y la adolescente JAVILETH L.M..

Mediante auto de fecha 13 de Diciembre de 2007, el Tribunal ordenó formar expediente y numerarlo, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional admitió cuanto ha lugar en derecho, ordenando la comparecencia del demandado ciudadano J.A.L.C., a fin de que comparezcan al tercer (03) día siguiente a la constancia en autos de la citación practicada a las Diez de la mañana (10:00 a.m.) para que conteste la solicitud; Igualmente se ordenó la notificación al Fiscal Especializado del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Así mismo este Tribunal dejó constancia las pruebas documentales por la parte actora y se instó a la parte a indicar otros medios probatorios que desee hacer valer. Igualmente se ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario de los Servicios Auxiliares Especiales Adscritos a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas Y Adolescentes, a fin de que se sirvan realizar evaluaciones psico- social de las niñas y/o adolescentes JAINIVEL, JANILETH, y JAVILETH L.M.. Este Tribunal ordenó la comparecencia de las niñas y/o adolescentes JAINIVEL, JANILETH, y JAVILETH L.M., a esta sala de Juicio a fin de sostener una entrevista con el Juez Unipersonal No. 1 de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 18 de Diciembre de 2007, la Abogada en ejercicio M.M., actuando como apoderada Judicial de la ciudadana C.J.M.S., mediante diligencia solicitó copia simple de todo el expediente.

En esa misma fecha la Abogada en ejercicio M.M., actuando como apoderada Judicial de la ciudadana C.J.M.S., mediante diligencia, solicitó una medida cautelar innominada en relación al Derecho de Visitas, ya que desde que fue dictada la Resolución por el C.d.P., no había compartido con sus hijas.

En fecha 10 de Enero de 2008, el Alguacil de este Tribunal ciudadano R.G., dejó constancia de haber recibido de la ciudadana C.M.S. parte demandante, los emolumentos necesarios para practicar la citación del demandado.

En fecha 16 de Enero de 2008, mediante auto la Juez Unipersonal No.1 Temporal Abogada A.G., se avoco al conocimiento de la presente causa.

En fecha 23 de Enero de 2008, se agregó a las actas del expediente la Boleta de Citación del ciudadano J.A.L.C., el cual se dio por citado el día 14/01/2008.

En fecha 14 de Enero de 2008, se notifico al Fiscal deL Ministerio Publico, y en fecha 24 de Enero se agregó a las actas del expediente.

En fecha 28 de Enero de 2008, el ciudadano J.A.L.C., confirió Poder Apud- Acta, a las abogadas en ejercicio M.L.M. y N.A.G., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 123.127 y 51.976.

En fecha 29 de Enero de 2008, siendo el día y hora fijado por este Tribunal para celebrar acto de conciliación entre las partes, con intervención de la Jueza Temporal Unipersonal No. 1, se dejó constancia de que estuvieron presentes los ciudadanos J.A.L.C. y C.J.M.S., el primero asistidos por las Abogadas M.L.M. y N.A.G., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 123.127 y 51.976, en el que no llegaron a ningún acuerdo con respecto a quien ejercerá en definitiva la guarda de las niñas de autos. Sin embargo establecieron un régimen de convivencia familiar (régimen visitas) a favor de la ciudadana C.J.M.S., de la siguiente manera:

• La Progenitora disfrutará de la compañía de las niñas de autos de todos los fines de semana a partir de este viernes 01/03/2008, donde el progenitor llevará a las niñas de autos dicho día viernes a partir de la siete de la noche a la casa del hogar materno y las retirará el día martes a partir de la siete de la noche; ya que este fin de semana se une con los días de asueto de carnaval. Siendo que a partir de la próxima semana será desde el viernes a partir de las siete de la noche hasta el día domingo a partir de las siete de la noche, donde el progenitor retirará a las niñas del hogar materno.

• Asimismo, este Tribunal ordena oficiar a la Coordinadora de (Proufam) a fin de que se sirva realizar terapia Parental y de orientación a los ciudadanos J.A.L.C. y C.J.M.S.; así como examen psicológico tantos a los progenitores como a las niñas de autos.

• Por otro lado, se ordena oficiar a la Fiscalia 35 del Ministerio Publico del Estado Zulia, a fin de que sirvan remitir copias certificadas de la causa No. 24 – F35- 1018-07 a este Despacho, con carácter de urgencia.

• Asimismo, se ordena oficiar a la oficina de Trabajo Social adscrita a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, a fin de que se sirva realizar un informe social amplio y detallado en el hogar de loa ciudadanos J.A.L.C. y C.J.M.S.._____

En fecha 29 de Enero de 2008, mediante escrito las ciudadanas M.L.M. Y N.A.G., abogadas en ejercicio inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 123.217 y 51.976, respectivamente actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano J.A.L.C., siendo la oportunidad Procesal dieron contestación a la demanda.

En fecha 01 de Febrero de 2008, mediante escrito la abogada en ejercicio M.M.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 77.724, actuando en su carácter de apoderada de la ciudadana C.J.M.S., siendo la oportunidad legal para la promoción y evacuación de pruebas ratifico en todas las pruebas en el contenida das y cada una de sus partes el libelo de la demanda, así como también todas las pruebas documentales consignadas en su debida oportunidad.

Mediante auto de fecha 08 de Febrero de 2008, este Tribunal tomando en cuenta el acta levantada en fecha 29/01/2008, ordenó oficiar a la Programa por la Unidad de la Familia (PROUFAM), a la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público del Estado Zulia adscrita a los Tribunales de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 08 de Febrero de 2008, mediante auto este Tribunal admitió las pruebas en el contenida cuanto lugar ha derecho, consignadas por las Abogadas en ejercicio M.L.M. y N.A.G. actuando con el carácter de apoderadas Judicial del ciudadano J.A.L.C..

Mediante auto de fecha 08 de Febrero de 2008, visto el escrito de promoción de pruebas suscrito por la Abogada en ejercicio M.M., actuando bajo el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana C.J.M.S., este Tribunal admitió las pruebas en el contenida cuanto lugar ha derecho.

En fecha 12 de Febrero de 2008, la Abogada en ejercicio M.M., inscrita en ele Inpreabogado bajo el No. 77.724, actuando con el carácter de apoderada Judicial de la ciudadana C.J.M.S., consigno escrito de análisis probatorio con la finalidad de a.l.p.t. de la parte demandada como de la demandante y fuese declarado con lugar en la definitiva con todos sus pronunciamientos de Ley.

En fecha 13 de Febrero de 2008, mediante auto la Jueza Temporal Unipersonal No. 1, Abogada A.G., se avoco al conocimiento de la presente causa.

En esa misma fecha este Tribunal de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas Y Adolescentes, escucho la opinión de la Niña Jainibel J.L.M., Janileth L.M. y a la adolescente Javileth J.L.M..

En fecha 25 de Febrero de 2008, mediante diligencia las Abogadas M.A. y M.L., actuando con el carácter acreditada en actas expuso el incumplimiento por parte de la demandada en cuanto al acuerdo firmado en fecha 29/01/2008, así mismo consigno los originales recibidos de los oficios de fecha 08/02/2008.

En fecha 26 de Febrero de 2008, mediante auto este Juzgado ordenó librar boleta de notificación a la ciudadana C.J.M.S., en el sentido de informarle acerca de comparecencia a este Tribunal, al segundo día de despacho siguiente a la constancia en actas de su notificación, con la finalidad de exponer lo que a bien tenga sobre la diligencia de fecha 25/02/2008.

En fecha 28 de Febrero de 2008, se recibió oficio emanado del Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco, constante de veintinueve (29) folios útiles, informando que la Comisión Librada por este Tribunal se había cumplido.

En fecha 13 de Marzo de 2008, se agrego a las actas del expediente el Informe proveniente del Programa por la Unidad de la Familla (PROUFAM).

En fecha 23 de Abril de 2008, se agregó a las actas del expediente el informe emanado de la Oficina de Trabajo Social Adscrita a los Tribunales de Protección.

En fecha 13 de Mayo de 2008, este Tribunal por considerarlo necesario ordeno ratificar el oficio No. 490, dirigido al Juez de Control del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 26 de Junio de 2008, mediante escrito la ciudadana C.M., asistida en este acto por el abogado en ejercicio EUDO RANGEL, debidamente inscrito en el Impreabogado bajo el No. 72.725, expuso que ha estado siendo victimas de atropellos verbales y atropellos administrativos por parte de la ciudadana A.V., quien es funcionario del c.d.p. del niño, niña y adolescente y que ha mostrado estar parcializada de forma directa con el progenitor, en vista de que el padre quien tenia la guarda de las niñas y decidió entregárselas a la organización de protección la cual esta bajo la dirección de la socióloga A.V., quien se ha negado a entregárselas es por ello que solicitó se le restituya la guarda de sus hijas, y se desprenda a la mencionada funcionaria de la administración de la causa.

En fecha 21 de Julio de 2008, el ciudadano EUDO RANGEL, inscrito en el Impreabogado bajo el No.72.725 actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.M., expuso que la progenitora presento denuncia por ante la Fiscalia Segunda del Ministerio Público en contra del padre por maltrato y violencia intrafamiliar, se abrió una causa signada con el No. 24F02-0250-07, la fiscal ordeno que el progenitor no se acercara al recinto familiar, decisión que fue desvirtuada por el este.

En fecha 28 de Julio de 2008, el abogado en ejercicio EUDO RANGEL, inscrito en el Impreabogado bajo el No. 72.725, en representación de la ciudadana C.M., solicitaron se ratifique el escrito de fecha 26 de Junio de 2008.

En fecha 06 de Agosto de 2008, este tribunal ordeno ratificar los oficios signados bajo el No. 2044, dirigido al Juez Sexto de Control del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 12 de agosto de 2008, se recibió comunicación del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente participando que en fecha 22 de julio de 2008, se declinó al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, expediente administrativo No. 05872.

En fecha 17 de septiembre de 2008, se recibió comunicación de la Fiscalia Trigésima Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicitando copia certificada de la causa 24-F34-1018-07, en la que aparece como victima la niña JANILETH L.M..

En fecha 30 de septiembre de 2008, mediante escrito el abogado EUDO RANGEL, inscrito en el Impreabogado bajo el No. 72.725, en representación de la ciudadana C.M., solicito a este Tribunal dirija oficio al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Juez Unipersonal No.4 a fin de que la declaración dada por las niñas L.M., repose en el expediente No.12094.

En fecha 03 de octubre de 2008, se insto a la parte solicitante indicar el número del expediente que cursa por ante el tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Juez Unipersonal No.4, así como indicar el motivo del juicio y las partes involucradas en el mismo.

En fecha 06 de octubre de 2008, el abogado en ejercicio EUDO RANGEL, inscrito en el Impreabogado bajo el No. 72.725, en representación de la ciudadana C.M., solicitaron se ratifique el escrito de fecha 26 de Junio de 2008.

En fecha 21 de octubre de 2008, mediante diligencia el abogado en ejercicio EUDO RANGEL, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 72.725, en representación de la ciudadana C.M., expuso que las menores están sufriendo un daño irreparable en relación a sus estudios y a su desarrollo intelectual y que psicológicamente han tenido vivencias fuertes fuera del seno de su madre, asimismo presuntamente indico que la adolescente de 13 años de edad ha sido golpeada por una adolescente mayor que ella para que ceda a sus apetencias sexuales.

Con ese antecedente, esté Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con la siguiente consideración:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

- Corre a los folios seis, siete y ocho (6, 7 y 8) de este expediente, copia certificada de las actas de nacimiento de las niñas J.J. y JAINIBEL J.L.M. y de la adolescente JAVILETH J.L.M., las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicho instrumento se evidencia: en primer lugar el vínculo de filiación existente entre la ciudadana C.J.M.S. las niñas y la adolescente antes mencionadas, quedando demostrada la cualidad de la referida ciudadana como legitimada activa a través de la Fiscal del Ministerio Público para intentar la presente demanda en representación de sus hijas, conforme a lo pautado en el segundo aparte del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En segundo lugar el vínculo filial de las niñas y la adolescente de autos con el ciudadano J.A.L.C., así como la edad de las niñas y la adolescente es actualmente de nueve, cinco y trece (09, 05 y 13) años.

- Corre a los folios nueve y treinta y cinco (9 y 35) ambos inclusive, copias certificadas del expediente 5872 relacionado con las niñas y la adolescente J.J., JAINIBEL J.L.M., y JAVILETH J.L.M. ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Maracaibo Estado Zulia; así como las actas de exposición realizada por el C.d.P. y de las declaraciones realizadas por el ciudadano J.A.L.C. la ciudadana C.J.M.S. y las niñas y la adolescente J.J., JAINIBEL J.L.M. y JAVILETH J.L.M. realizadas en fechas 27/09/2007, 05/10/2007, 12/11/2007, las cuales adquieren valor probatorio por ser el ente encargado para realizar dichos tramites.

- Corre a los folios treinta y seis y treinta y ocho (36 y 38) ambos inclusive, de este expediente, constancia de estudios emanada de la Unidad Educativa Fe y A.I.H. correspondiente a la adolescente de autos, así como constancia de representantes, dicho instrumento es apreciado en todo su valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por no haber sido impugnada por la parte contraria.

- Corre al folio treinta y nueve (39), de este expediente, constancia de desempeño escolar emanada de la Unidad Educativa F.d.S. correspondiente a la niña JANILET YESELINE MELEAN LARA, dicho instrumento es apreciado en todo su valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por no haber sido impugnada por la parte contraria.

- Corre al folio cuarenta (40), de este expediente, constancia de desempeño escolar emanada de la Unidad Educativa F.d.S. correspondiente a la niña JAINIBEL Y.M.L., dicho instrumento es apreciado en todo su valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por no haber sido impugnada por la parte contraria.

- Corre al folio Cuarenta y dos y cuarenta y tres (42 y 43), de este expediente, constancia de residencia de la ciudadana C.M., emanada del consejo comunal Villa Baralt, II etapa, sector I Parroquia F.E.B.M.E.Z., y constancia de buena conducta, dicho instrumento es apreciado en todo su valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por no haber sido impugnada por la parte contraria.

- Corre al folio cuarenta y cuatro (44) de este expediente, constancia de estudios emanada del Instituto Universitario de Tecnología Readic-Unir correspondiente a la ciudadana C.M.S., dicho instrumento es apreciado en todo su valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por no haber sido impugnada por la parte contraria.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

- Corre a los folios seis, siete y ocho (6, 7 y 8) de este expediente, copia certificada de las actas de nacimiento de las niñas J.J. y JAINIBEL J.L.M. y de la adolescente JAVILETH J.L.M., las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicho instrumento se evidencia: en primer lugar el vínculo de filiación existente entre el ciudadano J.A.L.C., las niñas y la adolescente antes mencionadas, quedando demostrada la cualidad de la referida ciudadana como legitimada activa a través de la Fiscal del Ministerio Público para intentar la presente demanda en representación de sus hijas, conforme a lo pautado en el segundo aparte del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En segundo lugar el vínculo filial de las niñas y la adolescente de autos con la ciudadana C.J.M.S., así como la edad de las niñas y la adolescente es actualmente de nueve, cinco y trece (09, 05 y 13) años.

- Corre al folio sesenta y cuatro (64), de este expediente, constancia de estudios emanada del Centro de Educación Inicial Simoncito “Humberto Gotera” del Municipio San Francisco, Parroquia los Cortijos correspondiente a la niña JAINIBEL Y.M.L., dicho instrumento es apreciado en todo su valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por no haber sido impugnada por la parte contraria.

- Corre al folio sesenta y cinco (65) de este expediente, constancia de buena conducta emanada del consejo comunal Villa Baralt, II etapa, sector I Parroquia F.E.B.M.E.Z., dicho instrumento es apreciado en todo su valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por no haber sido impugnada por la parte contraria.

- Corre al folio sesenta y seis (66), de este expediente, constancia de estudios emanada del Liceo Bolivariano H.G.d.M.S.F., Parroquia los Cortijos correspondiente a la adolescente Javileth J.L.M., dicho instrumento es apreciado en todo su valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por no haber sido impugnada por la parte contraria.

- Corre al folio sesenta y ocho (68), de este expediente, constancia de estudios emanada de La Escuela Bolivariana “Humberto Gotera” del Municipio San Francisco, Parroquia los Cortijos correspondiente a la niña JANILETH Y.M.L., dicho instrumento es apreciado en todo su valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por no haber sido impugnada por la parte contraria.

- Corre al folio setenta (70) de este expediente, constancia de estudios emanada del Instituto Universitario de Tecnología Readic-Unir correspondiente al ciudadano J.L., dicho instrumento es apreciado en todo su valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por no haber sido impugnada por la parte contraria.

- Corren a los folios noventa y nueve y ciento veintiocho (99 y 128) comisión conferida al Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de evacuar la testimonial jurada de los ciudadanos ALDIMIR A.A.Z., J.G.B.P. y F.A.F., las cuales no adquieren valor probatorio por cuanto las mismas fueron promovidas pero no fueron evacuadas por ante el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en el tiempo indicado.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

II

Así tenemos que para que proceda la restitución de custodia debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el demandante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la custodia, esto es, que la custodia se le haya establecido judicialmente o legalmente, en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la custodia sino la protección del derecho del progenitor custodio legítimo del niño, niña o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.

DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

En este sentido, es preciso destacar lo que se establece respecto a la noción de interés superior del niño, que se identifica con el moderno y actual paradigma en materia de la infancia, LA DOCTRINA DE LA PROTECCION INTEGRAL.

Se ha discutido cuál es y cómo se determina el contenido del Interés Superior del Niño. Así, algunos sistemas han optado por hacer mención al principio del interés superior del niño sin atribuirle un contenido específico, mientras que otros sistemas han señalado expresamente que debe entenderse por tal interés.

El principio del interés superior del niño debe interpretarse conjuntamente con otros principios que conforma la doctrina de la protección integral, especialmente el principio de la prioridad, es decir aquél que establece que las decisiones gubernamentales deben tener como prioridad a la infancia, entendida ésta como el conjunto de niños y adolescentes.

De esta manera, la admisión de soluciones materiales, aparejada con el criterio de la justicia material o, como se ha dicho, solución del caso concreto, aproxima al operador jurídico, particularmente al juez, a una solución que satisfaga las justas expectativas de las partes tanto en lo relativo al derecho sustantivo, aplicable al caso concreto como conocer y decidir del caso, a partir de criterios objetivos y subjetivos predeterminados, sino también sí en el caso concreto el interés superior del niño o adolescente justifica el conocimiento y decisión del conflicto por parte de tales autoridades.

En pocas palabras, el resultado del proceso judicial se acerca a la realidad, permitiendo al particular una solución ajustada a derecho, no sólo en el plano formal sino también en el plano material.

El artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece el principio del Interés Superior del Niño en la aplicación e interpretación de la ley al estipular que se debe asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías; en este sentido el artículo 25 de la referida Ley Orgánica establece el derecho de los niños y adolescentes de conocer a sus padres y a ser criados por ellos.

En Venezuela, el principio del interés superior del niño esta consagrado en la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los términos siguientes:

Art. 75: "El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará la protección de la madre, del padre o quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional."

Asimismo, la Constitución expresamente reconoce el principio de prioridad absoluta que priva en materia de protección del niño y del adolescente:

Art. 78: "Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral, para lo cual se tomará en cuenta el interés superior en las decisiones y acciones que les conciernen. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes."

Desde el punto de vista de la legislación especial, debemos señalar que es sólo a partir de la promulgación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en 1998, que una normativa interna consagra en Venezuela el principio del interés superior del niño. Las anteriores regulaciones, aun cuando hayan hecho alguna mención al interés del "menor", tal mención no se corresponde con el principio aceptado actualmente en la materia, por cuanto las mismas partían de la doctrina de la situación irregular del menor, doctrina que a priori niega el interés superior del niño.

Así, la Ley, actualmente con rango constitucional, introduce en la regulación interna la doctrina de la protección integral. Es fundamental recordar, sin embargo, que esta doctrina ya estaba vigente en nuestro ordenamiento desde 1990 por aplicación preferente de la normativa internacional descrita en el punto anterior, específicamente la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CDN (1989), y ahora es reafirmada por la Constitución y por la normativa especial interna.

La propia Exposición de Motivos de la Ley nos señala en qué consiste y debe consistir cualquier aproximación jurídica al problema de la infancia :

"Simplemente, el niño está primero".

En su articulado la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, establece:

Art. 8: "El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes.

Este principio esta dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes así como el disfrute pleno y efectivo de sus derecho y garantías."

La regulación interna optó por darle una guía a nuestro operador jurídico, particularmente al juez, para la determinación del interés superior del niño. Así, señala:

Artículo. 8, Parágrafo Primero: "Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:

La opinión de los niños y adolescentes;

La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;

La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;

La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo."

Así pues, consta en las actas que la ciudadana C.J.M.S. alega que por problemas conyugales y de violencia intrafamiliar se produjo la ruptura del vinculo matrimonial, situación que se ventilaba por ante la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, signada con expediente bajo el Nro. 24F02-0250-07; del mismo modo alega la ciudadana antes identificada que el padre de sus hijas ha vulnerado el Derecho a la Integridad personal de sus hijas, por los múltiples episodios de violencia intrafamiliar presenciado por las niñas y adolescente antes identificadas.

La ciudadana C.J.M.S. afirma ser una madre diligente y abnegada al cumplir fielmente con los atributos de asistencia material, vigilancia, cuidados orientación moral y educativa, además alega que su conducta es socialmente aceptada como buena e intachable.

Asimismo solicita, se tome una decisión propia pensando en el resguardo e interés superior de sus hijas, tomando en consideración la opinión de estas, a fin de que las mismas vuelvan al núcleo familiar materno. Del mismo modo alega la progenitora que en los actuales momentos tiene un trabajo estable y vive sola, razón por la cual ya no depende económicamente del padre de sus hijas y que las mismas ya tienen un lugar estable donde vivir.

Ahora bien, se debe señalar que la Responsabilidad de Crianza de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio presenta un contenido muy amplio, y el cual se encuentra definido en el artículo 358 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el ejercicio del mismo contenido en el artículo 359 de la referida Ley:

ARTICULO 358. CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “La responsabilidad de crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.”

ARTICULO 359. EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley.”

Asimismo, el artículo 360 de la referida Ley Orgánica establece:

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

Así pues, valorando las pruebas consignadas, en cuanto a las declaraciones tomadas en fecha 25/09/2008 a las niñas J.J., JAINIBEL J.L.M. y a la adolescente JAVILETH J.L.M., en el Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescente Sala Nro 04, se desprende de las mismas su voluntad de querer vivir con su madre, debido a los abusos constante por su familia paterna e incluso por su padre. Asimismo manifestaron el constante miedo y angustia que viven en la entidad de atención Casa Hogar Maracaibo, por lo que manifestaron ser maltratadas por otras niñas y que la única persona que las iba a visitar en la entidad de atención es su madre la ciudadana C.J.M.S..

Por lo que este Sentenciador, vista la cantidad de atropellos a las que han sido sometidas las referidaza niñas y adolescente en su corta edad, a razón del Incumplimiento de una responsabilidad paterna, en virtud de que las mismas no quieren volver a vivir mas con su progenitor, y a fin de garantizarle a las niñas y adolescente el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, así como que con quienes han tenido el contacto directo en los últimos años es con su progenitora, existiendo en el presente expediente elementos suficientes que llevan a la convicción de este sentenciador que se encuentran amenazadas la estabilidad emocional de las niñas J.J., JAINIBEL J.L.M. y la adolescente JAVILETH J.L.M., al separarlas en definitiva del hogar materno, se concluye que la presente Restitución de Responsabilidad de Crianza en relación a las niñas y adolescente antes nombradas, ha prosperado en derecho. En consecuencia, la custodia de las niñas J.J., JAINIBEL J.L.M. y la adolescente JAVILETH J.L.M. será ejercida de ahora en adelante por la madre, ciudadana C.J.M.S., de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 360 de la Reforma a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.-

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR la demanda de Restitución de Custodia, intentada por la ciudadana C.J.M.S., en contra del ciudadano J.A.L.C., a favor de sus hijas las niñas J.J., JAINIBEL J.L.M. y la adolescente JAVILETH J.L.M.; por lo que de ahora en adelante la Custodia de las niñas y adolescente ya identificadas será ejercida por su progenitora, ciudadana C.J.M.S., y la patria potestad y responsabilidad de crianza de las mismas será ejercida conjuntamente por ambos progenitores de conformidad con lo establecido en el artículo 350 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

2. Se ordena oficiar al Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente Sala Nª 04, a fin de informarles que por resolución de esta misma fecha, esta Sala declaró CON LUGAR la Restitución de Custodia, solicitada por la ciudadana C.J.M.S. en contra del ciudadano J.A.L.C. en beneficio de sus hijas las niñas J.J., JAINIBEL J.L.M. y la adolescente JAVILETH J.L.M..

3. Del mismo modo se ordena oficiar a la entidad de atención Casa Hogar Maracaibo, a fin de que RESTITUYAN DE MANERA INMEDIATA a las niñas J.J., JAINIBEL J.L.M. y a la adolescente JAVILETH J.L.M., a su progenitora la ciudadana la ciudadana C.J.M.S., las cuales se encuentran en dicha entidad por medida de protección de abrigo dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes sala de Juicio Juez Unipersonal Nº 04 bajo expediente Nro. 13857.

1. Se recomienda a ambos progenitores asistir separadamente a consultas Psicológica individual y privada para que los ayude a resolver los problemas producidos por la separación y sanen sus resentimientos personales. Asimismo es recomendable que ambos padres sean evaluados por especialistas en conducta humana.

No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del proceso.-

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala 1 del Despacho del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los tres (03) días del mes de Diciembre de dos mil ocho. 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Titular Unipersonal Nº 1,

Dr. H.R.P.Q.

La Secretaria acc,

Abog. J.M.C.

En la misma fecha, siendo horas de despacho, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el Nº ________; y, se libraron boletas de notificación, y se oficio bajo los Nros _________y ____________ La Secretaria.-

HPQ/024