Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 26 de Enero de 2011

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior del presente RECURSO DE HECHO, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 20 de diciembre de 2010, el cual fue interpuesto por el ciudadano C.M.S., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.735.560, debidamente asistido por el abogado en ejercicio L.A.C.A., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.495.976 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 95.818, recurso intentado contra el auto dictado por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el día 14 de diciembre de 2010, el cual negó oír la apelación interpuesta en fecha 05 de noviembre del mismo año, apelación ejercida contra la decisión judicial emanada por el referido tribunal en fecha 26 de marzo de 2010, en el juicio que por PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL interpuesto por la ciudadana C.B.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.441.366, en contra del ciudadano C.M.S. ya previamente identificado.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente Recurso de Hecho por ante esta Superioridad, en fecha 10 de enero de 2011, dejando constancia que el mismo fue interpuesto sin las respectivas copias certificadas de Ley, fijándose cinco (05) días de despacho para la presentación de las mismas y una vez vencido dicho lapso, se establecía un lapso de cinco (05) días para decidir el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil.

Consta en actas, que en fecha 20 de diciembre de 2010, el citado ciudadano C.M.S., debidamente asistido por el abogado L.A.C.A., ya ambos previamente identificados y actuando con el carácter que consta en actas, mediante su escrito de Recurso de Hecho, expuso lo siguiente:

En fecha 26 de marzo de 2010 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia en el juicio que por Partición de Comunidad intentará(sic) por ante el mencionado Juzgado la ciudadana C.B. MORAN…, en dicha sentencia el Juzgador de Primera Instancia ordenó la designación del partidor, declarando en consecuencia el derecho de C.B.M. a dividir los bienes comunes en el porcentaje demandado por ella.

Ahora bien, en fecha 05 de noviembre de 2010 formulé el Recurso de Apelación en contra de la mencionada sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 14 de diciembre de 2010 e Juez de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordenó negar la apelación formulada por mi(sic) en contra del fallo de fecha 26 de marzo de 2010. Ahora bien, con fundamento en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, recurro de hecho y en consecuencia solicito a usted ciudadano juez, se sirva ordenar al mencionado Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, oír la apelación formulada por mí en contra del fallo de fecha 26 de marzo de 2010 en el cual se ordena la partición en la proporción de derechos como fue establecido en la pretensión contenida en la demanda presentada por C.B.M., ya identificada.

Posteriormente, en fecha 12 de enero de 2011, el ciudadano C.M.S., debidamente asistido por el abogado en ejercicio L.A.C.A., ambos previamente identificados, estampó diligencia por medio de la cual procedió a consignar las copias certificadas sustento de su recurso; de tales reproducciones, se puede constatar las siguientes actuaciones:

En fecha 09 de abril de 2008, la ciudadana C.B.M., ya previamente identificada, presentó escrito libelar, por medio del cual procedió a demandar al ciudadano C.M.S., por la partición de un bien inmueble adquirido por la comunidad conyugal.

Seguidamente, en fecha 23 de abril de 2008, el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, recibió y dio entrada a la anterior demanda, ordenando lo conducente para la citación de la parte demandada en la presente acción.

Consta en actas, que en fecha 20 de octubre de 2008, el ciudadano C.F.M.S., debidamente asistido por el abogado P.P.C., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.614.746, presentó escrito por medio del cual opuso la Litispendencia de la presente causa, con una causa que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial, afirmando que: “…en el cuál demandé cumplimiento de traspaso formal del inmueble “in rem”. Por aquella acción, la acá demandante propinó no solo contestación a mi demanda sino que formalizó mutua reconvención o mutua petición en la cual solicita exactamente lo mismo que impetra ante usted.

Posteriormente, el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 20 de octubre de 2008, dictó Sentencia Interlocutoria en la cual declaró SIN LUGAR la cuestión previa promovida por la parte demandada, referida al ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Consta en actas, que en fecha 10 de marzo de 2010, la abogada en ejercicio GLACIRA F.P., quien es venezolana, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 103.433, actuando en el carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito por medio del cual expuso:

Por cuanto en la oportunidad legal correspondiente, el demandado en esta causa no formuló oposición a la partición pedida en el líbelo sobre el inmueble plenamente identificado en actas, ni tampoco pasó éste a discutir el carácter o cuota parte que en el mismo le corresponde a los interesados, vale decir, a los litigantes en este proceso; y siendo que la presente acción se fundamenta en un instrumento fehaciente que acredita la existencia de la comunidad cuya partición aquí se ha postulado, cual es el documento registrado el 29 de octubre de 2.001, en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual quedó anotado bajo el No. 45, Tomo 19, Protocolo Primero, y que se acompañó al libelo de demanda marcado con la letra “A”…, es que vengo formalmente a requerir de este oficio jurisdiccional, que en atención a lo pautado en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, pase a FIJAR LA OPORTUNIDAD PARA QUE SE LLEVE A CABO EL NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR en esta causa, que efectivamente se encargará de efectuar las gestiones de peritaje y venta pública del inmueble anteriormente señalado.

Seguidamente, el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó sentencia en fecha 06 de marzo de 2010, por medio de la cual declaró CON LUGAR la PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL incoada por la ciudadana C.B.M. contra el ciudadano C.M.S., y en consecuencia, se fijó el décimo día de despacho siguiente a la notificación de la última de las partes, de la presente resolución, a las once de la mañana, a fin de llevar a efecto el acto de nombramiento del Partidor.

Posteriormente, el ciudadano C.M.S., debidamente asistido por el abogado P.P.C., ambos previamente identificados, estampó diligencia en fecha 07 de diciembre de 2010, por medio de la cual APELÓ de la decisión anteriormente citada, afirmando que el día 20 de octubre de 2008, contestó al fondo de la demanda de partición, y propuso la litispendencia como una formal oposición a la pretensión, por lo que se debió haberse seguido el procedimiento ordinario, pero es el caso, el Tribunal de la causa trató la oposición como una cuestión previa cuando jamás afirmó tal presupuesto, lo que le ocasionó un gravamen irreparable.

Consta en actas, que en fecha 14 de diciembre de 2010, el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó auto por medio del cual declaró inadmisible el recurso de apelación.

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y a.c.u.d.l. actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Juzgado Superior a resolver previa las siguientes consideraciones:

Alega el Recurrente de Hecho que intenta la presente, en virtud que el tribunal a quo NEGÓ oír su apelación de fecha 05 de noviembre de 2010, la cual fue interpuesta en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial de fecha 26 de marzo de 2010, argumentando el referido Tribunal que contra la referida decisión no procede recurso alguno.

En tal sentido, es importante señalar el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil reza:

…Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho dentro de los cinco días, mas el termino de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír apelación o que se admita en ambos efectos y acompañara copias de las actas del expediente que crea conducentes y las que indique el juez si este lo dispone así…

De la trascripción de la normativa ut supra señalada se desprende, ciertamente y sin lugar a dudas, el derecho que le asiste a la parte, quien presuntamente ejerció efectivamente el recurso de apelación y le fue negado, a recurrir de hecho ante el Juzgado Superior competente, a los fines que en caso que proceda, ordene oír dicho recurso ya sea en uno o en doble efecto.

En tal sentido, y a los fines de dilucidar el tema debatido en la presente incidencia, es necesario señalar que el procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, específicamente en los artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición alguna, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo y 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial.

Por lo que en el primer supuesto al no existir controversia, el juez declarará que ha lugar a la partición y en consecuencia ordenará inmediatamente a las partes nombrar partidor; en estos casos no procede recurso alguno. Y en el supuesto que habiendo oposición, el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación.

Visto lo anterior, de actas se puede observar que el Recurrente, parte demandada en la presente causa, al momento de contestar la demanda, alegó la Litispendencia de la presente acción, con una causa que se encuentra en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, toda vez que la ciudadana C.B., había procedido a reconvenir en los mismos términos que la demanda que dio inicio a la presente acción al ciudadano C.M.S., en el juicio que el referido ciudadano C.M. demandó a la ciudadana C.B. por cumplimiento de traspaso formal del inmueble objeto del presente proceso.

Así pues, afirmó posteriormente el Tribunal de la causa, que la referida Litispendencia fue opuesta como la Cuestión Previa establecida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, declarándola Sin Lugar, por lo que determinó que al no existir oposición expresa por parte del demandado en la partición, en el objeto de la misma o el porcentaje alegado por el actor, por lo que emplazó a las partes para que designaran al partidor.

Visto lo anterior y a los fines de determinar la procedencia o no del presente recurso, es necesario transcribir lo que al respecto establecen los artículos 61 y 346 del Código de Procedimiento Civil, los cuales contemplan:

Artículo 61: Cuando una misma causa se haya promovido ante dos autoridades judiciales igualmente competentes, el Tribunal que haya citado posteriormente, a solicitud de parte y aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa, declarará la litispendencia y ordenará el archivo del expediente, quedando extinguida la causa.

Si las causas idénticas han sido promovidas ante el mismo Tribunal, la declaratoria de litispendencia pronunciada por éste, producirá la extinción de la causa en la cual no se haya citado al demandado o haya sido citado con posteridad.

Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

1. La falta de jurisdicción del Juez, o la incompetencia de éste, o la litispendencia, o que el asunto deba acumularse a otro proceso por razones de accesoriedad, de conexión o de continencia...”

Asimismo, el artículo 348 del mismo código procesal expresa:

Las cuestiones previas indicadas en el artículo 346, a que hubiere lugar, se promoverán acumulativamente en el mismo acto, sin admitirse después ninguna otra”.

De las normas transcritas se evidencia, que la parte interesada puede solicitar la litispendencia como cuestión previa dentro del lapso de emplazamiento para dar contestación a la demanda, o bien mediante solicitud efectuada antes o después de esa oportunidad procesal, de conformidad con los artículos 346 ordinal 1º y 61, ambos del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

En el caso de autos, el demandado en el plazo establecido para dar contestación a la demanda, alegó la Litispendencia anteriormente enunciada, por lo que el Tribunal a quo consideró la misma como la interposición de la cuestión previa establecida en el ordinal 1° del citado artículo 346, y así fue resuelta por el sentenciador de primera instancia declarándola Sin Lugar, quedando la misma definitivamente firme, toda vez que no se interpuso recurso de apelación alguno en contra de ella y con ello aceptando las partes el sentido y la decisión que recayera sobre la misma.

De modo que, en aplicación del precedente jurisprudencial y legal anteriormente citado, y visto que si bien fue opuesta la Cuestión Previa de Litispendencia la cual fue declarada Sin Lugar en el sub iudice, del texto en el cual se opuso la Cuestión Previa, no se demuestra que la parte demandada haya realizado algún tipo de oposición a la partición demandada en autos, convirtiéndose ello una partición judicial cuyo proceso por su naturaleza es tomada como jurisdicción voluntaria y por ende, no recurrible en apelación, razón por la cual con base a las precedentes consideraciones, debe confirmarse lo decidido por el Tribunal de Instancia en el cual se NEGÓ oír el recurso de Apelación, toda vez que dicha decisión carece de apelabilidad.-ASÍ SE ESTABLECE.

En consecuencia, visto que la parte demandada no se opuso a la partición planteada en el libelo, sino que opuso la cuestión previa de Litispendencia, por lo que no se observa que se haya presentado oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, por lo que no existe controversia, y por tanto, el juez ordenó el nombramiento del partidor, y esta última decisión no procede recurso alguno, razón por lo cual debe declararse, tal como constara en la dispositiva del presente fallo SIN LUGAR el Recurso de Hecho interpuesto por el ciudadano C.M.S. en contra el auto dictado por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el día 14 de diciembre de 2010, el cual negó oír la apelación interpuesta de fecha 05 de noviembre del mismo año; apelación ejercida contra la decisión judicial emanada por el referido tribunal en fecha 26 de marzo de 2010, en el juicio que por PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL interpuesto por la ciudadana C.B.M. en contra del ciudadano C.M.S..

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Hecho interpuesto por el ciudadano C.M.S. en contra del auto dictado por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el día 14 de diciembre de 2010, el cual negó oír la apelación interpuesta de fecha 05 de noviembre del mismo año; apelación ejercida contra la decisión judicial emanada por el referido tribunal en fecha 26 de marzo de 2010, en el juicio que por PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL interpuesto por la ciudadana C.B.M. en contra del ciudadano C.M.S..

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. Se ordena dejar copia certificada de la presente decisión por Secretaría.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de enero de dos mil once (2011). AÑOS: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

(Fdo)

Dra. I.R.O.

LA SECRETARIA SUPLENTE,

(Fdo)

Abog. H.C. MANAURE MESTRE.

En la misma fecha anterior, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

LA SECRETARIA SUPLENTE,

(Fdo)

Abog. H.C. MANAURE MESTRE.