Decisión nº 3 de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Mayo de 2008

El presente juicio se inicio, mediante libelo de demanda presentado el día 17 de Febrero de 1.999, por el ciudadano C.C.S., en su carácter de apoderado judicial de BANCO CARONI, C.A. BANCO UNIVERSAL., contra la sociedad mercantil REPRESENTACIONES MOBREN, C.A., en la persona de su Director General, ciudadano MOHAMMAD REZA BAGHERZANDEH KHORSANDI, actuando en su propio nombre y representación de su cónyuge B.R. C. DE BABHERZADEH, en virtud de un préstamo otorgado; mediante libelo entre otras cosas expusieron:

“…Que consta por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 03 de Abril de 1.998, bajo el Nº 6, Tomo 4, Protocolo Primero, que el Banco otorgó un préstamo a la empresa REPRESENTACIONES MOBREN C.A., bajo la modalidad de pagaré por la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00) para ser pagado en el plazo de tres (3) años, mediante cuotas a bonos trimestrales y consecutivos, que incluyen los respectivos intereses sobre saldo deudor y la amortización a capital, siendo que la primera cuota abono trimestral se contaría a partir de la protocolización de la garantía hipotecaria… Que la referida cantidad devengaría intereses variables, estipulándose inicialmente a la tasa del cuarenta y dos por ciento (42%) anual, pagaderos por anticipado. Asimismo se estableció que en caso de mora los intereses se calcularían a la tasa variable, fijada inicialmente a la tasa del cuarenta y dos por ciento (42%) anual, más el tres por ciento (3%) por todo el tiempo que dure la mora o el porcentaje anual o puntos porcentuales adicionales que el Banco Central de Venezuela, permita agregar, en los casos de mora, a la tasa pactada y que actualmente ha sido fijada en el diez por ciento (10%) anual aceptándose expresamente que el Banco podría en todo momento y sin previo aviso cambiar la tasa de interés estipulada, y aceptar los ajustes que pudieran efectuarse a la tasa de interés inicialmente pactada… Que para la garantía y seguridad de pago o cumplimiento de las obligaciones que la empresa asumió ante el Banco, derivadas del crédito otorgado… constituyeron a favor del Banco, hasta por la suma de CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 420.000.000,00) HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO sobre los siguientes inmuebles: “…El primero, constituido o por dos (2) parcelas de terreno vació, contiguas, de uso unifamiliar, situadas en la calle Loma Alta, Sector “E” de la urbanización Lomas de Prados del Este, Área Metropolitana de Caracas, jurisdicción del Municipio Autónomo Baruta del Estado Miranda, las cuales se describen a continuación: PARCELA NUMERO 205: con una superficie aproximada de SEISCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y CINCO DECÍMETROS CUADRADOS (632,85 mts 2) identificada en el catastro municipal con el número 110-73-24 y comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: en línea recta de quince metros con dos centímetros (15,02, mts) comprendida entre los puntos 4 y 5, colinda con zona verde de la urbanización; SUR: su frente, en línea recta de dieciocho metros con tres centímetros (18, 03 mts) comprendida entre los puntos 1 y 3, pasando por el punto 2, colinda con la Calle Loma Alta de la Urbanización; ESTE: en línea recta de treinta y ocho metros con treinta y nueve centímetros (38, 39 mts), comprendida entre los puntos 3 y 5, colinda con la parcela número 204 de la urbanización; y OESTE: en línea recta de treinta y ocho metros con treinta y tres centímetros (38, 33 mts), comprendida entre los puntos 1 y 5, colinda con la parcela número 206 de la Urbanización que luego se describe: PARCELA NUMERO 206: con una superficie aproximada de SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE METROS CUADRADOS (667,75 mts 2) identificada en el catastro municipal con el número 110-73-25 y comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas; NORTE: en línea recta de diecisiete metros con siete centímetros (17,07 mts) comprendida entre los puntos 6 y 7, colinda con zona verde de la Urbanización; SUR: su frente, en línea curva cuya cuerda es de dieciocho metros con cinco centímetros (18, 05 mts) y su desarrollo es de dieciocho metros con ocho centímetros (18, 08 mts) comprendida entre los puntos 1 y 5, pasando por los puntos 2,3 y 4, colinda con la Calle Loma Alta de la Urbanización; ESTE: en línea recta de treinta y ocho metros con treinta y tres centímetros (38, 33 mts) comprendida entre los puntos 5 y 6, colinda con la parcela número 205 de la Urbanización, anteriormente descrita; y OESTE: en línea recta de treinta y nueve metros con treinta y tres centímetros (39, 33 mts) comprendida entre los puntos 1 y 7, colinda con la parcela número 207 de la Urbanización. La ubicación relativa a las medidas y puntos referidos en el alinderamiento de las parcelas, objeto de la garantía hipotecaria constituida, están claramente señalados en los planos generales del Sector “E” de la Urbanización Lomas de Prados del Este y en los individuales de ellas, a escala 1:250 estos últimos, que fueron agregados la cuaderno de comprobantes que llevó la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del estado Miranda en el Segundo Trimestre de 1.984, bajo los Nos 240 al 243, folios 389 al 392 y en el segundo Trimestre de 1.991, bajo el número 1.898, folio 1.898. Dichas parcelas se encuentran sometidas al documento de parcelamiento del Sector “E” de la Urbanización Lomas de Prados del este, cuyo documento fue registrado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del estado Miranda, en fecha 18 de marzo de 1.981, bajo el Nº 3, Protocolo 1ª. Tomo 14. Las referidas parcelas pertenecen a MOHAMMAD REZA BAGHERZADEH KHORSANDI, y a B.R. C. DE BAGHERZADEH, antes identificados, conforme a documento debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 08 de noviembre de 1.991, bajo el Nº 22, Tomo 30, Protocolo Primero; y el segundo de los inmuebles: constituido por una parcela de terrenos distinguida con el número con el número 208 y la casa quinta sobre ella construida denominada Quinta Capricornio, ubicada en la Urbanización Lomas de Prados del Este, Sector E, Manzana 74 Calle La Fila, jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del estado Miranda, la cual consta de una superficie aproximada de CUATROCIENTOS SIETE METROS CUADRADOS (407 mts 2) y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos; NORTE: en un segmento de recta de diecisiete metros con veintisiete centímetros (17,27 mts) comprendido entre los puntos 1 y 8, colindando con Zona Verde de la misma Urbanización y con área de tanque G.L.P. (Corcoven); SUR: en un segmento de recta de veintisiete metros con ochenta y cuatro centímetros (27,84 mts) comprendida entre los puntos 6 y 7, colindando con la parcela Nº 209 de la misma Urbanización; ESTE: en un segmento de recta de nueve metros con treinta y ocho centímetros (9,38 mts) comprendido entre los puntos 7 y 8 colindando con zona verde de la Urbanización; y OESTE: en dos (2) segmentos, una línea curva cuya cuerda es de doce metros con cincuenta y cinco centímetros (12,55 mts) que va desde el punto 2 pasando por el punto 3, el 4 el cinco hasta llegar al 6, y el otro segmento en una línea recta de catorce metros con cincuenta y siete centímetros (14,57 mts) comprendido entre los puntos 1 y 2, colindando ambos con la Calle Fila de la misma Urbanización y la casa quinta construida sobre la misma Parcela. Sobre dicha parcela, en lo aplicable, pesan las servidumbres establecidas en el documento de parcelamiento de la Urbanización Lomas de Prados del Este, Sector E, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del estado Miranda, en fecha 18 de marzo de 1.981, bajo el Nº 3, Tomo 14, Protocolo Primero. Dicho inmueble pertenece a MOHAMMAD REZA BAGHERZADEH KHORSANDI, y a B.R. C. DE BACHERZADEH, antes identificados, según consta de documento protocolizado por ante la mencionada Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del estado Miranda en fecha 03 de Agosto de 1.995, bajo el Nº 22, Tomo 19, Protocolo Primero. Que también se convino que la garantía hipotecaria sería ejecutada inmediatamente en caso de que los garantes gravaren nuevamente o enajenaren o dieren en anticresis total o parcialmente, o celebraren sobre dichos inmuebles y cualquier especie de contrato oneroso o titulo gratuito o que efectuaren algún acto jurídico sobre los mismos sin el consentimiento previo y dado por escrito del BANCO UNIVERSAL. Que desde la fecha de vencimiento de la primera cuota o abono trimestral establecida para el pago de la obligación adeudada… vale decir el día 03 de julio de 1.998, esta no ha pagado ninguna de las cuotas o abonos trimestrales establecidos, reflejándose por consiguientes dicha obligación a un saldo insoluto, por concepto de capital por la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00) y por concepto de intereses la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 32.925.000,00) de acuerdo al cálculo de tasas de interés que se indican a continuación: Desde el 11/-08/1.998 a la tasa del 58% anual más el 10% anual por mora (68%)………………………Bs. 1.700.000,00. Desde el 14/12/1.998 hasta el 04/02/1.999 a la tasa del 53% anual más el 10% anual por mora (63%)………………………………………Bs.27.825.000,00. Desde el 05/02/1.999 hasta el 10/02/99 a la tasa 58% anual más el 10% anual por mora (68%)……………………………… Bs. 3.400.000,00. Total Intereses Bs. 32.925.000,00. Que la tasa de interés aplicadas se efectuaron en atención a los diferentes boletines de tasas o resoluciones emanadas del Banco Central de Venezuela, cuya posición o cálculo de los interese producidos desde diciembre de 1.998 hasta la presente fecha 10 de febrero de 1.999… dicha obligación a la suma global, capital más intereses de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 332.925.000,00). Que por cuanto la empresa deudora REPRESENTACIONES MOBREN, C.A. no ha dado cabal cumplimiento a lo obligación asumida… en virtud de no haber pagado ninguna de las cuotas o abonos trimestrales, establecidas para el pago del préstamo que le fue otorgado, vencidas desde el 02 de julio de 1.998 para el total de tres (3) cuotas, resultando infructuosas las diligencias o los requerimientos efectuados para el pago de las cuotas… como quiera que en el documento contentivo de la garantía hipotecaria se convino que la misma sería ejecutable cuando el deudor dejare de pagar una cualesquiera de las cuotas o abono trimestrales establecidos, o de las prorrogas que le fueran concedidas, ha de considerarse, por consiguiente, dicha obligación en su totalidad líquida, exigible y de plazo vencido, haciéndose necesario interponer la solicitud de EJECUCIÓN DE HIPOTECA. Que se evidencia del documento contentivo de la garantía que la presente acción se encuentra sustentada en las disposiciones contenidas en los artículos 1.133, 1.167, 1.264, 1.754, 1.877, 1.879, del Código Civil, y de los artículos 451, 486, 487 y 527 del Código de Comercio.-

Admitida la demanda mediante auto de fecha 25 de febrero de 1999, dictado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, se decretó la intimación de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES MOBREN, C.A. y los ciudadanos MOHAMMAD REZA BAGHERZANDEH KHORSANDI, B.R. C. de BAGHERZANDEH. En fecha 20 de mayo de 1999, comparecieron por medio de sus apoderados judiciales y ejercieron oposición conforme a lo previsto en el artículo 663 ejusdem, posteriormente en fecha 24 de mayo de 1999 acordó la apertura, las cuales fueron presentadas por ambas partes, se declaro con lugar mediante auto de fecha 16 de mayo 2000, que decidida el 02 de abril de 2001, en apelación por ante esta Instancia y decidida en Casación el día 06 de Junio de 2002, en virtud del ejercicio del recurso que dio lugar a ello, anuló el fallo recurrido de fecha 02 de abril de 2.001 que declaró la nulidad del lapso y se repuso la causa al estado de que se apertura articulación probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 02 de Febrero de 2.004 se abre la articulación probatoria, en esa misma fecha comparece por ante el A quo el abogado A.S., quien consignó copia simple de la sentencia dictada por esta Instancia, de fecha 08 de Junio de 2004, la cual declaró SIN LUGAR por improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados E.E.L., A.S.R. y Ernesto Estévez García. En escrito de fecha 22 de Octubre de 2004, interpuesto por los ciudadanos antes mencionados apelan del auto de fecha 16 de septiembre de 2004, dictado por el A quo, mediante el cual ordena nuevamente la apertura del lapso probatorio, dicha apelación se oye en un solo efecto en auto de fecha 03 de octubre de 2.004, en escrito consignado por los abogados E.E.L. y A.S.R. promueven pruebas (25/junio/2004). En fecha 02 y 04 de noviembre de 2.004 consignaron escrito de promoción de pruebas por medio de apoderados ambas partes. El A quo admite mediante auto en fecha 16 de noviembre de 2.004 dichas pruebas, salvo su apreciación o no en la definitiva. En sentencia de fecha 16 de Septiembre de 2005, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, quien entre otras cosas declaró: SIN LUGAR LA EJECUCIÓN A LA GARANTÍA HIPOTECARIA INCOADA EL 17-2-99, POR CUANTO AL MOMENTO DE SOLICITARSE SU EJECUCIÓN NO HABÍA TRANSCURRIDO EL TRIMESTRE MÍNIMO DE INCUMPLIMIENTO QUE LAS PARTES PACTARON PARA PODER EXIGIR EL INMEDIATO CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS; SIN LUGAR LA NULIDAD DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA. Apelaron de la mencionada sentencia, el día 17 y 18 de Octubre de 2005 los abogados A.S.R. y C.C.S., apoderados judiciales de ambas partes y el 20 de Octubre de 2005, el A quo oye las apelación en ambos efectos, remitiéndose el expediente a este Juzgado, donde se le dio entrada el 17 de Noviembre de 2.005, fijándosele el Vigésimo día de despacho siguiente a la fecha de entrada, para la presentación de informes, siendo consignado informes únicamente de la parte demandada, sin observaciones de la actora.

En fecha 02 de abril de 2001, este Tribunal dictó, sentencia el cual entre otras cosas declaró la nulidad de la apertura del lapso probatorio. Y a través del fallo dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06 de Junio de 2002, CASANDO DE OFICIO la sentencia y decretó la NULIDAD y REPUSO la causa al estado en el cual el Tribunal de cognición, abra la articulación probatorio, conforme lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Recibido el expediente en este Juzgado Superior en fecha 26 de noviembre de 2003, mediante auto se ordeno igualmente remitirlo al Juzgado A quo para abrir el lapso de la articulación probatoria. Posteriormente en fecha 02 de febrero de 2004, mediante auto el Aquo abrió articulación probatoria. En fecha 26 de febrero de 2004, ordenó la notificación de las partes a objeto que se dieran por notificados del lapso probatorio.

Compareció el ciudadano C.C., en fecha 13 de abril de 2004, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y se dio por notificado.

El apoderado judicial A.S. de la parte demandada compareció en fecha 30 de abril de 2004, se dio por notificado y consignó instrumento poder que acredita su representación y las de los abogados E.E.L. y E.J.E.G. como apoderados de la demandada.-

Copia certificada de la solicitud de amparo interpuesto por los abogados E.E.L. y E.J.E.G., contra el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, contra auto de fecha 02 de febrero de 2004.

En diligencia de fecha 11 de mayo de 2004, el abogado A.S. apoderado de la demandada consigno instrumento poder que acredita su representación y la de E.J.E.G. como apoderados judicial de los ciudadanos NOHAMMAD REZA BAGHERZADDEH KHORSANDI y B.R.D.B..-

Mediante diligencia de fecha 25 de junio de 2004, el abogado A.S. apoderado de la demandada consignó promoción de pruebas y anexos.-

En fecha 02 de noviembre de 2004, comparece el abogado C.C.S., apoderado actor, quien consignó escrito de promoción de pruebas.-

El Juzgado A quo, dictó auto de fecha 03 de octubre de 2004, mediante el cual oye en un solo efecto apelación interpuesta en fecha 22 de octubre de 2004 contra auto de fecha 16-09-04.-

Nuevamente en fecha 04 de nombre de 2004, el abogado de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas y anexos.-

El apoderado judicial de la parte actora en fecha 02 de noviembre de 2004, promueve pruebas mediante escrito. Posteriormente en fecha 04 de noviembre la parte demandada consignó escrito de pruebas con anexos.

Por auto de fecha 16 de noviembre de 2004, el Juzgado A quo admitió las pruebas promovidas por las partes.-

Ambas partes en fecha 22 de febrero de 2005, consignaron escrito de Informes. Igualmente en fecha 02 y 04 de marzo de 2005 consignaron escrito de observaciones a los informes respectivamente.-

En sentencia de fecha 16 de Septiembre de 2005, dictada por el A quo declaró SIN LUGAR LA EJECUCIÓN A LA GARANTÍA DE HIPOTECA INVOSFS RL 17-2-99, POR CUANTO AL MOMENTO DE SOLICITARSE SU EJECUCIÓN NO HABÍA TRANSCURRIDO EL TRIMESTRE MÍNIMO DE INCUMPLIMIENTO QUE LAS PARTES PACTARON PARA PODER EXIGIR EL INMEDIATO CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS; SIN LUGAR LA NULIDAD DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA invocada en el juicio incoado por BANCO CARONI, C.A. BANCO UNIVERSAL contra REPRESENTACIONES MOBREN, C.A. MOHAMMAD REZA BAGHERZANDEH KHORSANDI y B.R. C. de BAGHERZANDEH.-

Mediante auto de fecha 20 de Octubre de 2.005, el A quo oyó en ambos efectos las apelaciones interpuestas por ambas partes en fechas 17 y 18 de Octubre de 2005, respectivamente y ordenó la remisión del expediente a este Juzgado Superior donde se le dio entrada, fijándose el vigésimo día para la presentación de informes, siendo consignado informes únicamente de la parte demandada con observaciones de la actora.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Siendo la oportunidad para sentenciar, esta Alzada pasa a hacer las siguientes consideraciones:

En la oportunidad de la presentación de los informes la parte demandada, alegó en su escrito de informes que la apelación formulada por su representación se circunscribe a la solicitud de que el Juzgado A-quo no condenó en costas a la parte actora, en virtud de que la pretensión de la parte actora fue desechada en su totalidad de acuerdo con lo establecido al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, arguyó que la acción de parte actora fue infundada por lo que el Juzgado de instancia declaró sin lugar la ejecución de hipoteca, en el extenso de su escrito reiteran que la parte actora fue vencida totalmente, porque al declararse sin lugar la demanda, no habiendo realizado dicha representación ninguna acción independiente, solo las tendiente a plantear sus defensas en la oportunidad correspondiente siendo como consecuencia de esta circunstancia que a criterio de la parte apelante el Juzgado de primera instancia debió condenar en costa a la parte actora, siendo esta una consecuencia directa de la demanda infundada que según la representación judicial de la parte demandada se demostró a lo largo del proceso.

En la oportunidad correspondiente la parte actora consigno su escrito de observación a los informes de la contraparte, contrariando los argumentos de su contraparte acerca de su actuación a través del proceso en relación a los cambios de criterios y argumentos en sus distintos escritos, en esa misma oportunidad expuso la supuesta existencia de las incongruencias negativas presentes en el fallo de primera instancia, que a criterio de esa representación la juez infringió lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no atenerse a lo alegado y probado, de que a su criterio no haya hecho un pronunciamiento alguno acerca de la forma de pago del préstamo otorgado, del incumplimiento de pago de las cuotas establecidas en el contrato, tampoco se pronunció sobre los intereses cobrados por anticipado, de la confusión pretendida por el deudor, del pago de los intereses efectuados por el deudor, de las supuestas obligaciones incumplidas por el deudor, en vista de los anteriores alegatos, fundamenta sus argumentos de la falta de pronunciamiento expreso sobre los distintos puntos mencionados en su escrito de observaciones solicitando en consecuencia a esta alzada sea declarada con lugar la apelación propuesta por su representación.

La decisión apelada dictada en fecha 16 de septiembre de 2005 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional con sede en Caracas estableció las siguientes consideraciones para fundamentar su decisión de la siguiente manera:

…Se constata de las actas que conforman el expediente que la parte demandada efectuó pagos desde el 7-7-98 al 18-1-99, de manera que al incoarse la presente demanda el 17-2-99, los recaudos presentados no acreditaban algo distinto a lo aseverado por el actor en su solicitud de ejecución de hipotecaria, y es en el decurso del proceso bajo los trámites del juicio ordinario, cuando se permite al juzgador ahondar en las diversas defensas invocadas por las partes, por cuanto se deja de ser restringida y sujeta a las causales de oposición consagradas en el texto del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, cuando, evidenciado como se encuentra que para la fecha de introducirse la demanda (folio 7) el 17-2-99, no había transcurrido el lapso que contractualmente se había establecido para que la parte demandada efectuara el pago, lapso éste que debía dejarse transcurrir íntegro, a los fines de consideraren mora al deudor, perdiendo el beneficio del término antes de incoar la presente demanda, en consecuencia debe declararse sin lugar la demanda incoada y así se decide. DE LA NULIDAD DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA: Sin embargo, es menester destacar que dicho planteamiento no es suficiente para declarar la nulidad de la garantía hipotecaria, tal y como fue planteado por la parte demandada al formular la alegación, de manera que permanece la garantía con toda su fuerza y vigor, y así se decide…

En cuanto a los alegatos esgrimidos por la parte actora en su escrito de observaciones, en referencia a la violación del principio de exhaustividad y congruencia del Juez contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que de las motivaciones esgrimidas por la Juez de instancia en el cuerpo del fallo si cumplió con su obligación de pronunciarse sobre todo lo alegado y solo sobre lo alegado por las partes sin traer al juicio otros argumentos foráneos al proceso, no existiendo vicios de incongruencias de ningún tipo en el fallo.

En cuanto a la deuda y la falta de pago de que motivó a la parte actora a intentar la presente demanda este sentenciador de la revisión realizada al contrato de garantía hipotecaria en el cual quedan establecidos las formas de pago y las causas de incumplimiento del mismo (pieza I, folios 14 al 20), se estableció que el pago debió realizarse en cuotas trimestrales pero ciertamente no fijó el monto exacto de dichas cuotas trimestrales, por lo que los abonos consecutivos demuestran que la parte demandada no se encontraba insoluta en su obligación de honrar su deuda contraída con la parte actora, criterio suscrito por la juez de instancia en su fallo.

Del folio 14 al 20 de la primera pieza corre inserto el contrato de garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 03 de Abril de 1998 ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, donde quedo establecido los detalles de dicha negociación:

... y por tanto mi representada REPRESENTACIONES MOBREN, C.A. “DEBE Y PAGARA” al BANCO CARONI, C.A. o a su orden, sin requerimiento la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00) para ser pagada en un plazo de tres (03) años mediante cuotas o abonos trimestrales y consecutivos. Que incluirán los respectivos los respectivos intereses y la amortización de capital. Siendo que la primera cuota o abono trimestral se contará a partir de la fecha de protocolización de la garantía que infra se constituye…”

En este sentido el Código Civil establece en su artículo 1214 y 1215 lo siguiente:

Artículo 1.214.- Siempre que en los contratos se estipula un término o plazo, se presume establecido en beneficio del deudor, a no ser que del contrato mismo o de otras circunstancias, resultare haberse puesto en favor del acreedor, o de las dos partes.

Artículo 1.215.- Si el deudor se ha hecho insolvente, o por actos propios hubiere disminuido las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o no le hubiere dado las garantías prometidas, no puede reclamar el beneficio del término o plazo.

En base a estas consideraciones la juez de instancia determinó que los pagos sucesivos por parte de los demandados correspondían no solo a los intereses, tal como argumento la parte actora, sino como en el mencionado contrato no se fijó un monto de cada cuota todos los abonos debieron ser imputados tanto a los intereses como al capital y habiéndose pagado por anticipado los intereses tal y como fue convenido por las partes se ha de imputar los depósitos posteriores al capital de la deuda.

Ahora bien, no puede considerar este Juzgador que los abonos no fueron realizados al capital, sino como lo planteo la parte actora que todos los pagos fueron realizados a satisfacer intereses convencionales y de mora pero el hecho de que los abonos no fueran de un monto fijo no puede decirse que los pagos fueran únicamente destinado al pago de intereses, en este sentido el artículo 1303 del Código Civil establece: “El obligado por una deuda que produce frutos o intereses no podrá, sin el consentimiento del acreedor, imputar sobre el capital lo que pague, con preferencia a los frutos e intereses. El pago hecho a cuenta del capital e intereses, si no fuere íntegro, se imputará primero a los intereses.”, si tal y como lo estableció la sentencia de instancia y el mismo contrato, los intereses habían de ser cancelados por anticipado los demás pago debieron imputarse al pago del capital de la deuda, y al momento que se intentó la presente demanda aún no se encontraba vencida la misma no es procedente el cobro de intereses de mora porque el hecho constitutivo de la mora es el vencimiento del término para cumplir la obligación o el incumplimiento de la misma que produzca la perdida del beneficio del término, pero en el caso concreto, como se evidencia de las actas que conforman el presente expediente la deuda no se encontraba insoluta y no se concreto el supuesto establecido en el contrato relativo al incumplimiento de alguna de las cuotas trimestrales.

Por lo que considera este Juzgador en base a las anteriores consideraciones que las obligaciones si fueron cumplidas cabalmente como fueron estipuladas en el contrato, desvirtuando el alegato de la parte atora sobre el supuesto incumplimiento de las obligaciones, y así se decide.

En relación a los argumentos de la parte demandada en su escrito de informes presentados ante esta Alzada, sobre la condenatoria en costa en virtud de resultar totalmente absuelta de condena alguna este tribunal observa que en sentencia Nº 363 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 00-132 de fecha 16 de noviembre de 2001, estableció el criterio sobre lo que determina el vencimiento total a los fines de la condenatoria en costas:

La Sala entra a considerar que existe vencimiento total, cuando el demandado es absuelto totalmente o el actor obtiene en la definitiva todo lo que pide en el libelo; lo único que debe tenerse en cuenta para determinar el vencimiento total a los fines de la condenatoria en costas es la correspondencia de la pretensión deducida con el dispositivo de la sentencia definitiva. (Subrayado de la Sala)...Asimismo, a juicio de esta Sala y con fundamento en reiterada doctrina, el concepto de vencimiento total debe encontrarse en el dispositivo del fallo y, concretamente, en el examen de la pretensión procesal ejercida mediante la interposición de la acción correspondiente. Es decir, "el vencimiento total no es afectado por el hecho de que alguno o algunos de los fundamentos o medios defensivos empleados por la parte que los opone haya prosperado. Por lo que, si luego del examen de la pretensión procesal ejercida mediante la interposición de la acción correspondiente, el juez la declara con lugar, habrá vencimiento total y debe condenar en costas de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil." (Sentencia de 5 de mayo de 1999).

En base a las anteriores consideraciones, no habiéndose cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la obligación no se encontraba de plazo vencido, y habiendo procedido la oposición formulada por la parte demandada, este Sentenciador considera que no existen los vicios denunciados por la parte actora en su escrito de observaciones, por cuanto la Juez de instancia y este Sentenciador consideraron que no es procedente la ejecución de hipoteca porque no cumple con el supuesto indicado en el ordinal 2º del referido articulo 661 eiusdem, es forzoso para este sentenciador declarar sin lugar la apelación formulada por el abogado C.A.C. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en fecha 18 de octubre de 2005, en cuanto a la solicitud de la condenatoria en costa solicitada por la parte demandada, la sentencia de instancia absolvió de condena alguna a la parte demandada al declarar sin lugar la ejecución de hipoteca, en consecuencia esta alzada declara con lugar la apelación formulada por el abogado A.S. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en fecha 17 de octubre de 2005, en consecuencia confirma el fallo apelado dictado en fecha 16 de septiembre de 2005 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia nacional con sede en Caracas, y lo modifica en los términos antes expuestos, y Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional con sede en la Ciudad de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: