Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 17 de Mayo de 2006

En pagar la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 65.858.067,40), discriminados de la siguiente manera:

• La suma de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (15.450.000,00), cantidad esta que debió pagar su representada a PROMOTORA CESERTANO, C.A. por la modificación del proyecto del edificio.

• La suma de CUARENTA MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL SESENTA Y SIETE BOLÍVARES con CUARENTA CENTIMOS (Bs. 40.409.067,40), cantidad esta resultante de indexar la suma supra señalada el cuatro (4) de marzo de 1994 (fecha en que se pagó dicha suma), al día de la presentación de la demanda.

Los intereses moratorios que se sigan causando, debidamente indexados, hasta la total y definitiva cancelación de la obligación.

Los costos y costas del presente procedimiento.

Igualmente solicito, corrección monetaria y que se decretare medida precautelar consistente en la prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble perteneciente al demandado.

Dicha demanda fue admitida en fecha 27 de octubre de 1997, ordenándose asimismo el emplazamiento de la parte demandada, iniciados los trámites de la citación que transcurren por sus diversas actividades, de citación personal fallida, solicitud, publicación y consignación de carteles sin que se haya producido la comparecencia, designándose así defensor ad litem. Procediéndose luego de ello, a la juramentación y citación de la defensora ad litem en la persona de la abogada R.C..

En fecha 08 de octubre de 1998, compareció el abogado C.B.G. y consignó instrumento poder que lo acredita como apoderado del demandado G.N.L..

Mediante escrito presentado en fecha 10 de noviembre de 1998 la representación judicial de la parte demandada en vez de contestar la demanda opuso las cuestiones previas establecidas en los ordinales 3 y 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 25 de noviembre 1998, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de contestación a las cuestiones previas, y posteriormente en fecha 26 del mismo mes y año, consigna copia de la sentencia del Tribunal de Reenvío, lo cual reconoce como convenimiento previo a las cuestiones opuestas en este aspecto, rechazando y contradiciendo las demás cuestiones opuestas.

En fecha 2 de diciembre de 1998, la parte demandada consignó escrito de promoción sobre la incidencia y el 16 de diciembre de 1998 presentó escrito de conclusiones.

El 24 de marzo de 1999, el a quo declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas con condenatoria en costas para la parte demandada por haber resultado vencida en la incidencia.

El 12 de mayo de 1999 la parte actora se da por notificada de la sentencia interlocutoria y solicita se de inicio a los tramites de notificación a la parte demandada, lo cual fue acordado por el a quo el 08 de julio de 1999, y transitan por un largo período de incidencias sobre solicitud y expedición, avocamiento de jueces, diligencia del alguacil dando cuenta del fallido intento de entrega de la boleta en el domicilio del demandado, concluyendo estos tramites el 02 de febrero de 2001 con la notificación tácita de la parte demandada al consignar ésta una sustitución de poder apud acta, y en diligencia aparte de la misma fecha su apelación contra el mencionado fallo de fecha 24 de marzo de 1999, apelando de nuevo del mismo fallo en fecha 07 de febrero de 2001 y en una evidente confusión sobre los lapsos procesales, la parte demandada apela nuevamente de la sentencia del 24 de marzo de 1999 en diligencia de fecha 22 de febrero de 2001, apelación esta cuya negativa fue solicitada por la parte actora en diligencia de fecha 06 de marzo de 2001, con fundamento en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil que niega dicha apelación sobre los ordinales 3° y 6° del artículo 346 ejusdem, que fueron los esgrimidos por la demandada.

En fecha 19 de marzo de 2001, está apelación fue negada por el a quo conforme con los términos del régimen de apelación de cuestiones previas establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

La parte demandada procedió a contestar la demanda en escrito contentivo de 17 folios útiles, los cuales consigna en tres distintas oportunidades, a saber: el día 06 de febrero de 2001, el 12 de febrero de 2001 y el 01 de marzo de 2001, siendo el contenido de dicha contestación el siguiente:

En el capítulo I de su escrito la demandada impugna y desconoce, tanto en su contenido como en su firma, los documentos producidos por la actora como recaudos del libelo los cuales detallan en la siguiente forma:

• Las copias fotostáticas marcadas “B”, por no haberse producido las mismas con el libelo de la demanda, en originales o en copias certificadas.

• Los documentos marcados “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, por ser documentos privados suscritos por tercero que no es parte del juicio, por no existir en autos autorización alguna de dicho tercero para reproducir dicho documento y por no ser oponible por no provenir de la parte demandada y las copias fotostáticas marcadas con la letra “G”, por no haberse producido las mismas junto con el libelo de la demanda.

• En el capítulo segundo de su escrito de contestación los apoderados de la demanda hacen la contradicción total de la demanda, procediendo a negar, rechazar y contradecir en todas y cada una de las partes la demanda incoada contra su representada por daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de un juicio de deslinde sobre parcelas de las partes, tanto en los hechos alegados como en el derecho que la actora pretende derivar de los mismos.

• En el capítulo tercero los apoderados de la demanda sostienen que la actora incurre en confusión sobre las instituciones jurídicas del “hecho ilícito” y el “abuso de derecho”, lo cual consideran contradictorio e improcedente, citando continuación jurisprudencia y doctrina sobre el tema principal de esta defensa que alega la estricta separación entre el hecho ilícito y abuso de derecho, confundiendo la actora los supuestos de una sobre los efectos de la otra.

• En el siguiente capítulo, es decir, el IV de su escrito, los apoderados de la demandada afirman que en el caso de autos no existe la figura del abuso de derecho, siendo lo mas resaltante de este alegato su argumentación contenida en el parágrafo cuarto de este capítulo, donde sostienen que no es posible considerar que el abuso de derecho se haya materializado en el caso de autos, puesto que si bien es cierto que hubo una sentencia de reenvío que declaró con lugar el deslinde, de ello no puede desprenderse que su mandante efectivamente haya realizado algún tipo de acto abusivo de algún derecho del cual él sea titular.

• En el Capítulo V los apoderados de la demandada sostienen que para el supuesto de que se llegue a considerar el hecho ilícito como fuente de la obligación sobre la cual la parte actora fundamenta su acción, en su criterio no existe tal hecho ilícito pues no existe relación de causalidad entre los daños alegados y su representado.

• El capítulo VI de su escrito sostienen los apoderados de la demandada que por cuanto ya han sostenido que no hay relación de causalidad y que esta ausencia de relación causal trae como consecuencia la indeterminación del daño y perjuicio reclamada por la actora ya que todo daño debe ser cierto y determinado o determinable.

• En el Capítulo VII de su escrito, los apoderados del demandado niegan la procedencia de la indexación bajo el argumento de que la obligación demandada es una obligación de valor y en su criterio, la misma no podría ser indexada hasta tanto no se haya dictado sentencia definitivamente firme que en efecto condene al pago de la indemnización demandada.

• En el capítulo VIII, los apoderados de la demandada hacen el petitorio genérico de que por las razones de hecho y de derecho expuestas a lo largo de ese escrito, se declare sin lugar la demanda.

• Finalmente en el capítulo IX, los apoderados de la demandada establecen su domicilio procesal.

Mediante escrito presentado en fecha 13 de febrero de 2001 la parte actora insiste en hacer valer la eficacia de los documentos producidos con el libelo de la demanda y la verdad de su contenido, por cuya razón, promueven la prueba de cotejo y se reserva la designación de los documentos indubitados para la oportunidad de la admisión de la prueba de cotejo.

En fecha 6 de marzo de 2001, la parte actora consignó en cuatro (4) folios útiles escrito de promoción de pruebas y al día siguiente, lo hizo la parte demandada en escrito de seis (6) folios útiles.

Mediante escrito presentado en fecha 13 de marzo de 2001, la parte demandada se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la actora, lo cual fue resuelto por el Tribunal en auto de fecha 19 de marzo de 2001, declarando sin lugar todos los alegatos de oposición a la admisión de pruebas de la actora y ordenando la admisión de todas las pruebas promovidas por la actora, dejando a salvo su apreciación para esta oportunidad de la sentencia definitiva.

Por auto de fecha 19 de marzo de 2001 el Tribunal admitió la prueba de cotejo promovida por la actora, fijándose para el segundo día de despacho siguiente el acto de designación de expertos y finalmente, por auto de la misma fecha 19 de marzo de 2001 el Tribunal admitió el resto de las pruebas promovidas por ambas partes, implementando su evacuación en el mencionado auto.

Dentro del lapso legal de evacuación, cabe destacar los siguientes hechos: En fecha 27 de abril de 2001, tuvo lugar el acto de nombramiento de expertos quedando designados por la parte demandante el ciudadano G.S.A., por la parte demandada el tribunal designó al ciudadano A.C. y por el Tribunal el ciudadano O.G..

En fecha 18 de mayo de 2001 se evacuaron las testimoniales de los ciudadanos C.A.R.P. y A.B.R. y en fecha 31 de mayo de 2001 se evacuó la testimonial del ciudadano Casertano Pollo Michele.

En fecha 11 de julio de 2001 la parte actora consigna en 10 folios útiles su escrito de informes, haciendo lo mismo la parte demandada en escrito de 38 folios útiles.

En fecha 25 de mayo de 2004, el a quo dictó sentencia declarando con lugar la demanda.

Mediante diligencia de fecha 5 de agosto de 2004, la representación judicial de la parte actora se dio por notificado de la sentencia de fecha 25 de mayo de 2004 y asimismo, solicitó la notificación de la parte demandada. En fecha 31 de agosto el aquo acordó dicho pedimento y libró el respectivo cartel para ser publicado en el diario El Nacional.

En fecha trece (13) de agosto de 2004, la representación judicial de la parte actora consignó el cartel debidamente publicado en el diario El Nacional.

Mediante diligencia suscrita el 20 de septiembre de 2004, el ciudadano G.N.L., debidamente asistido apeló de la sentencia de fecha 25 de mayo de 2004.

Mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2004 el a quo oyó la apelación ejercida el 20 de septiembre en ambos efectos, ordenado remitir el presente expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 04 de octubre de 2004, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, realizó el respectivo sorteo de ley quedando para conocer del expediente esta Alzada, recibiéndose el respectivo expediente el 07 de octubre de 2004, fijándose un término de veinte (20) días a los fines de que las parte consignen los informes a la apelación ejercida por el ciudadano G.N.L..

En fecha 10 de noviembre de 2004, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de informes constante de trece (13) folios útiles, los mismos fueron agregados a los autos en esa misma fecha.-

Notificadas ambas partes del avocamiento del Dr. V.J.G.J., este Tribunal pasa a sentenciar el presente expediente, fuera del término legal establecido, dada la excesiva acumulación de expedientes en estado de sentencia:

CAPÍTULO II

MOTIVA

Determinada así la controversia, pasa este Tribunal a analizar las pruebas aportadas por las partes, observando que las reglas sobre la carga de la prueba no solamente operan respecto a los hechos de la pretensión y la excepción, esto es, para los efectos sustanciales, sino también en muchas cuestiones procesales, durante el trámite del proceso, pues siempre que se trate de aplicar una norma jurídica de carácter procesal que suponga presupuestos de hecho, debe recurrirse a la regla sobre la carga de la prueba para imponer la consecuencia desfavorable de la falta de la prueba a la parte que resulte beneficiada con los efectos jurídicos consagrados en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento, cuyo texto es el siguiente:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES:

DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. Poder otorgado por el abogado S.J.S., reservándose su ejercicio y sustituyéndolo a la abogada A.P.B., notariado ante la Notaría Publica 33 de Caracas, bajo el N° 40, Tomo 71 de los Libros de Autenticaciones.

2. Copia simple de contrato de compra venta suscrito entre la Sociedad Mercantil Banco Comercio, S.A. y la Sociedad Mercantil Carreteras Nacionales, sobre un lote de terreno situado en la Urbanización Colinas de Bello Monte, Jurisdicción del Distrito Sucre del Estado Miranda, distinguido con el N° 5305, en el plano de la urbanización con una superficie de mil novecientos veinte y cinco metros cuadrados (1.925 mts2).

3. Contrato de Asociación suscrito entre Promotora Casertano, C.A., y la Sociedad Mercantil Carreteras Nacionales, C.A., autenticado ante la Notaria Pública Séptima del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 22 de marzo de 1985, anotada bajo el número 1, Tomo 45.

4. Copia certificada del contrato de Asociación modificado, entre Promotora Casertano, C.A., y la Sociedad Mercantil Carreteras Nacionales, C.A., autenticado ante la Notaria Pública Novena del Distrito Sucre del Estado Miranda, bajo el N° 66, Tomo 25.

5. Original de comunicación enviada por la Sociedad Mercantil Promotora Casertano, C.A., a la Sociedad Mercantil Carreteras Nacionales, C.A., en fecha 03 de mayo de 1997.

6. Original de corte final de cuentas suscrito entre Sociedad Mercantil Promotora Casertano, C.A., a la Sociedad Mercantil Carreteras Nacionales, C.A., de fecha 09 de mayo de 1997.

7. Recibo por la suma de Diecinueve Millones Ciento Cincuenta mil Bolívares (Bs. 19.150.000,00).

8. Copia simple de contrato de venta sucrito entre los ciudadanos A.F.H. y A.A.D.F., en donde se da en venta al ciudadano G.N.L., un inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa quinta en ella construida, distinguida con el nombre de BAMBI, ubicada en el sector 8, calla Arauca, Urbanización Colinas de Bello Monte, en Jurisdicción del Distrito Sucre del Estado Miranda, distinguida la parcela sobre el plano general de la Urbanización. La referida parcela, tiene una cabida de un mil veinticinco metros cuadrados (1.025 mt2), quedando registrado bajo el N° 20, Tomo 18, Protocolo Primero.

En la oportunidad de promoción de pruebas, la parte actora promovió las siguientes:

• El merito favorable de los autos.

• Promovió las siguientes testimoniales: M.C.P., C.A.R.P., A.B.R., R.V., E.R.L., T.M. y A.O.A..

• Inspección Judicial por ante la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

• Experticia para determinar la cuantificación de los daños producto del cambio de proyecto.

DE LA PARTE DEMANDADA:

En la oportunidad de promoción de pruebas promovió el merito favorable de los autos, en especial, hizo mención a un fragmento de lo alegado por la actora en el libelo de demanda, donde según su decir, la actora admite que la demandada hizo uso de los medios recursivos que la Ley otorga para el ejercicio debido del derecho la defensa.

Analizadas las pruebas este Tribunal pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

Ahora bien, pasa este Tribunal Superior a valorar las pruebas aportadas por las partes, así, se observa que respecto a las aportadas por la actora conjuntamente con el libelo de demanda, las mismas fueron impugnadas por la demandada en la oportunidad de la contestación al fondo, por lo tanto, se activó lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en lo que respecta a las copias fotostáticas de documentos públicos, esto es, que a consecuencia de la impugnación de los fotostatos, el aportante de dichos instrumentos, tiene el deber de solicitar el cotejo de los mismos con los originales o copia certificada emitida con anterioridad a aquella o mediante inspección judicial; o experticia; o trayendo a los autos el original o copia certificada del mismo.

La actora, en su escrito de fecha 25 de noviembre de 1998, manifestó al punto número 2, que los documentos impugnados consistentes en copias simples de documentos públicos pueden producirse en original o copia certificada, dentro de los quince días del lapso de promoción de pruebas.

En efecto, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil nada dice respecto a la oportunidad en que la parte que quiera servirse de la prueba impugnada, pueda producir el original o copia certificada, con lo cual colige esta alzada con el criterio sostenido por la actora respecto a que tal lapso corresponde al de promoción de pruebas de pruebas del juicio principal si se trata de instrumentos promovidos, como en el presente caso, conjuntamente con el libelo de demanda.

No obstante lo anterior, la actora en su escrito de promoción de pruebas reprodujo el mérito favorable de los autos, especialmente respecto a los instrumentos impugnados, con lo cual se observa que la actora subvirtió el procedimiento, pues no hizo uso adecuado de lo dispuesto en el mencionado artículo 429, es decir, no trajo copias certificadas, ni originales, ni solicitó cotejo ni experticia, por lo tato, forzoso es concluir que dichas instrumentales, es decir las identificadas con las letras “B”(documento de propiedad del inmueble del actor) y “H”(documento de propiedad del inmueble del demandado) deben ser desechadas como pruebas. Así se decide.

Respecto al documento marcado “C”, el cual es un documento público traído a los autos en original, que contiene el contrato suscrito entre la actora y la sociedad de comercio Promotora Casertano, C.A. este Tribunal le dá pleno valor probatorio en cuanto a su contenido al no haber sido tachado de falso por la contraparte. Así, se observa que en el mismo la actora se asoció con la empresa Promotora Casertano, C.A. para desarrollar un inmueble propiedad de la actora de manera conjunta, comprometiéndose a permitir el desarrollo del mismo sin restricción alguna.

Respecto al documento marcado “D”, se observa que el mismo es un documento auténtico, otorgado ante Notario Público, que el no haber sido tachado de falso por la contra parte surte plena prueba respecto a su contenido. Así se observa que en el mismota actor y la Promotora Casertano, C.A. convinieron en modificar el contrato suscrito, antes mencionado, sobre la base de especificaciones que no son relevantes para la resolución del fondo de la presente controversia. Así se decide.

Marcados “E”, “F” y “G”, consignan documentos privados emanados de terceros, que consisten en comunicaciones enviadas por la sociedad mercantil Promotora Casertano, C.A. a la actora y recibo de pago, tales documentos deben ser ratificados mediante prueba testimonial conforme a lo establecido en el artículo 43l Código de Procedimiento Civil, con lo cual este Tribunal Superior los analizará cuando analize las declaraciones rendidas por el ciudadano M.C..

Respecto a las testimoniales promovidas se observa lo siguiente:

.- C.A.R.P.: Se observa que este testigo manifestó de forma clara que como consecuencia del problema surgido con ocasión del juicio de deslinde, y la ulterior modificación del proyecto original, perdió el interés en adquirir un inmueble dentro del edificio que construía la actora asociada con Promotora Casertano, C.A.

.- A.B.R.: este testigo está conteste en cuanto a la declaración del testigo anterior, respecto a la existencia de un litigio que afectaba el desarrollo de la obra de construcción sobre el inmueble propiedad de la actora y que por lo tanto, aconsejó a su hermana a no adquirir un apartamento en dicho edificio pues tal situación podría generar mayores costos y retrasos en la entrega.

Respecto a estos dos testigos, observa este Tribunal Superior que los mismos son contestes y por ende se dá pro probado que existió una falta de interés en la adquisición de los inmuebles conformados en apartamentos, a construirse sobre el terreno propiedad y aportado por la actora, como consecuencia del litigio que inició el actor para determinar el lindero respecto a la parcela propiedad del demandado. Así se establece.

Respecto al testigo M.C.P., observa este juzgado que el mismo ratificó las documentales producidas conjuntamente con el escrito libelar, por lo tanto, dichas documentales aportan plena prueba de su contenido, en los cuales se observa que efectivamente la actora sufrió una merma patrimonial correspondiente a la cantidad de Bs. 15.450.000,00, que según lo manifestado en la documental marcada “E”, tal suma de dinero se debe como consecuencia del retraso sufrido en la culminación de la obra, producto de juicio de Deslinde y que según dicho instrumento, corresponde honrar únicamente al actor en el presente proceso.

Respecto al resto de las deposiciones de este testigo, se observa que las mismas se limitan a colegir con lo depuesto por los testigos anteriores, es decir, que la obra sufrió un retraso que el mismo fue producto del juicio de Deslinde que hubo de finiquitar el problema que existió entre las partes de este proceso.

Respecto a la impugnación hecha a este testigo por la representación judicial del demandado, observa este Tribunal que la base de la impugnación no es otra sino manifestar que éste tiene interés directo en el pleito,| pero sin especificar cuales son las razones o fundamentos de tal alegato, ante tal situación, este Tribunal Superior observa que si bien existió una relación comercial entre el actor y este testigo, la misma culminó, y que a todo evento, la indemnización perseguida por el actor en el presente proceso en nada beneficia al testigo, por cuanto el mismo ya cobró lo que le correspondía al actor y por ende no se puede establecer una conexión o relación que implique comunidad de intereses. Así se establece.

Respecto al resto de los testigos, observa este Juzgado Superior que los mismos no fueron evacuados y por lo tanto, nada tiene que apreciar al respecto. Así se decide.

Igual ocurre respecto a la prueba de experticia promovida por la actora, así como la prueba de inspección judicial, ya que no consta en las actas del presente expediente que las mismas hayan sido debidamente evacuadas, en consecuencia, se desechan tales probanzas. Así se establece.

Definido lo anterior, pasa este Tribunal Superior resolver el fondo del asunto debatido:

Establece el artículo 1.185 del Código Civil Vigente Venezolano, que debe reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

El abuso de derecho, constituye junto con el enriquecimiento sin causa, una de las innovaciones que ha traído el Código de 1942, los cuales no se encontraban en el Código Civil de 1922, ni tampoco en el Código de Napoleón. En efecto, el abuso de derecho ha sido catalogado en nuestro Código Civil como un caso peculiar de hecho ilícito, que constituye a ciencia cierta un principio general que domina el ordenamiento jurídico venezolano.

El Código Civil Suizo contempla el abuso de derecho en el artículo 2 que señala "Cada uno esta obligado a ejercer su derecho y a ejecutar sus obligaciones según la regla de la buena fe". También el Código de la extinta Unión Soviética lo consagran en el artículo primero, que expresa "Los derechos civiles gozaran de la protección de la ley, salvo los casos en que se ejerzan en contradicción con su finalidad económico-social". Saleilles, siguiendo el principio del Código Civil Suizo, en la Comisión Revisora del Código Civil Francés, sostuvo que debía colocarse como norma general entre las disposiciones preliminares.

Sin embargo, su opinión fue rechazada; en esa oportunidad, según la expresa Ripert en su obra "La regla Moral en las Obligaciones Civiles", se consideró que al aceptar la entrada de esta norma dentro del Código Civil, era permitir una intrusión intolerable de la moral dentro del campo del derecho.

El problema que nos plantea el abuso del derecho, para decirlo con la frase de Savatier, es lo siguiente "El abuso del derecho nos parece que constituye un caso de conflicto entre el derecho y la moral, o con más precisión, entre un derecho que pertenece a una persona y un deber moral". Según Ripert, en la obra citada, el problema del abuso del derecho radica en determinar hasta que punto el deber moral de no dañar a otro puede aniquilar en manos del titular el derecho que posee.

Aunque ha sido recientemente cuando se ha discutido con más intensidad el problema del abuso del derecho, las ideas en torno a las cuales se han elaborado su concepto son de origen romano. Es cierto que el derecho romano existía el adagio de que no es responsable quien daña a otro ejerciendo su derecho; pero paralelamente, había otro adagio: "summum jus summa injuria".

En el derecho moderno el principio surge a fines del siglo pasado con varias sentencias europeas, especialmente de la casación francesa, y luego es sintetizado en una obra de Josserand, que se llamo primitivamente en su primera edición de 1.905, "Del abuso de los derechos", obra que muchos años mas tarde él corrige y amplía en su trabajo clásico "Del espíritu del derecho y de su Relatividad", publicado en 1927. Sin embargo, a pesar del movimiento de la doctrina, no había ninguna disposición en el Código Civil Francés donde pudiera ubicarse esa fuente de obligaciones. Josserand, quien sostiene que si es perfectamente concebible que una persona a la vez actúe conforme a su derecho y contra el derecho objetivo. Luego, desde ese punto de vista, dándole una significación dual a la palabra "derecho", podemos hablar de abuso del derecho.

Frente a este principio pugnan dos corrientes contrarias, cuya disparidad arranca del campo metajurídico, es la corriente liberal y la corriente socialista. Para el liberal, el derecho subjetivo puede ser ejercido libremente por su titular. No se puede pensar que un titular, ejerciendo su derecho, vaya a su vez a hacerse responsable del daño que con tal motivo sufra el otro. El derecho es un derecho-poder, al decir de Ripert. En cambio, para la otra corriente, para la otra corriente que reacciona contra los principios que inspiraron la Revolución Francesa, para la tesis socialista, el derecho subjetivo no es un derecho-poder; es lo contrario, un derecho-función. Así como en el derecho constitucional y administrativo se le otorgan al funcionario determinadas atribuciones para determinadas finalidades, así también en el campo del derecho privado a los sujetos de derecho privado se les otorgan determinados derechos para finalidades determinadas. Son pues derecho-función y no derecho-poder. Cada vez que el titular del derecho subjetivo utiliza su derecho para un fin distinto aquel para la cual le fue conferido por el estado, estará incurriendo en responsabilidad si daña a otro. Es el mismo caso, el mismo principio del control jurisdiccional del fin aplicado al campo del Derecho Privado.

Josserand nos enumera los distintos criterios que se han enunciado para determinar cuando exista abuso.

1. El criterio intencional, donde hay abuso del derecho, cuando el titular ejerce su derecho con la exclusiva finalidad de perjudicar a otro. Hay un elemento intencional, un elemento doloso. Para que exista dolo se requiere que el agente no solo haya representado la posibilidad del daño que sufrirá la víctima, sino que lo haya deseado. Criterio éste que está encajado dentro de la tradición romana.

   En Venezuela, compartió este criterio el profesor C.F., y también se encuentra acogido por el Código Civil Alemán, en su artículo 226, que expresa "El ejercicio de un derecho no es admisible cuando ha tenido solamente por objeto el dañar a otro". Sin embargo, se le ha contestado al criterio intencional diciéndole que en este caso no hay abuso del derecho, sino pura y simplemente, un delito. De modo que para responsabilizar al agente del daño, no tendremos que acudir al aparte único del artículo 1185, sino a su encabezamiento, a la responsabilidad ordinaria. Es un típico caso de aquel que con intención daña a otro; b

2. Un segundo criterio es la falta de interés legítimo, llamado también el "criterio económico", según el cual habrá abuso del derecho cuando el titular, al ejercer el derecho y dañar a la víctima, no obtiene ninguna clase de utilidad económica. No es necesario que la víctima pruebe la intención del demandado, le basta probar que al ejercer su derecho, el demandado no tenía ninguna clase de beneficio y que a consecuencia de ese ejercicio se causo el daño; y

3. El tercer criterio, sustentado por Josserand y Saleilles, el cual fue acogido por el Código Civil Soviético y por el Código Civil Venezolano Vigente, señala que hay abuso del derecho cuando su titular lo ejerce apartándose de la finalidad con vista a la cual le fue conferido. Nuestro código aceptó esta tesis tomándolo del proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones. Las comisión que redactaron el proyecto Franco-Italiano establecieron en un principio el abuso del derecho mediante la expresión "aquel excediéndose de los limites fijados por la tolerancia normal...", luego establecieron el principio del abuso del derecho en la siguiente forma: "debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los limites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho".

   Para nuestro legislador, el abuso del derecho no es una fuente independiente de las obligaciones, sino constituye un caso especial del hecho ilícito.

   El abuso del derecho está colocado en el aparte único del articulo 1185, el cual ha su vez se encuentra en la sección destinada al hecho ilícito, la cual deja en el juez la absoluta libertad de fijar según su particular convicción los limites del derecho ejercido por el demandado.

   También puede haber abuso del derecho fuera del campo extracontractual, cuando alguna de las partes viole disposiciones, produciendo daños irreparables por su acto ilícito.

   En relación al hecho ilícito ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0008 del 17 de febrero de 2005, Expediente Nº 04-1408, Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz:

   … La doctrina y la jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

   Así mismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de lo límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por las fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos.

   El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización.

   Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos el hecho ilícito: 1-.El incumplimiento de una conducta preexistente; 2-. El carácter culposo del incumplimiento; 3-. Que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4-. Que se produzca un daño y 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto….

   .

   Así también, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 16 de noviembre de 2001, en relación al tema ha establecido lo siguiente:

   …Ahora bien, la figura que la doctrina y la jurisprudencia conciben como “abuso de derecho” se encuentra recogida en la parte final del artículo 1.185 del Código Civil, que se refiere al exceso en que se puede incurrir, en el ejercicio de un derecho, por mala fe o por violación de la finalidad social que se persiga.

   Asimismo, el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

   El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, esta obligado a repararlo.

   Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

   En fundamento a la norma anteriormente transcrita, no existe culpa ni responsabilidad civil, cuando se ejerce un derecho sin abuso, aunque se cause un daño; de manera que el ejercicio de un derecho no resulta abusivo, sino cuando hay mala fe o violación del objeto por el cual se otorgó ese derecho. Del último párrafo del artículo 1.185 del Código Civil, se desprende que el ejercicio de un derecho no acarrea responsabilidad cuando su titular actúa de buena fe y en armonía con la finalidad social del derecho. En tal sentido, este M.T. ha establecido que, para que el ejercicio de un derecho “...engendre responsabilidad civil..., debe haberse actuado en forma abusiva, pues tratándose del ejercicio facultativo de un derecho... sólo si se procediere de mala fe o si se excediese el particular en el uso de esa facultad..., sólo en este caso, lógicamente, podría darse entonces la posibilidad legal de indemnización...” (Sentencia del 13 de agosto de 1987 de la Sala Político-Administrativa).

   Haciendo una apreciación integral del artículo anteriormente citado, se contemplan dos situaciones completamente distintas y naturalmente se fijan los elementos que diferencian la una de la otra. El primer parágrafo del artículo corresponde a una de esas situaciones en la que se trata de probar que el daño causado fue producto de un hecho intencional, negligente o imprudente de otro, lo cual pareciera sencillo y hasta elemental. En cambio, el segundo caso que corresponde al último parágrafo del artículo en el que se sostiene: “debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho”; presenta una situación grave y hasta complicada que representa un delicado y complejo problema jurídico, el cual se refiere a: “precisar cuando se ha hecho uso racional de un derecho, y cuando se ha abusado del mismo” o cuando el ejercicio de ese derecho excede “los límites fijados por la buena fe o por el objeto por el cual ha sido conferido ese derecho.”

   Por lo tanto, el artículo 1.185 del Código Civil, contempla dos situaciones jurídicas totalmente distintas: cuando se procede sin ningún derecho y cuando se abusa del derecho. Por consiguiente, ajustado lo anterior al caso bajo decisión, la recurrida estaba obligada a resolver a cual de las dos hipótesis analizadas corresponde el caso de autos, analizando los argumentos en los cuales la actora sustenta la producción del daño reclamado, con el propósito de determinar su existencia para que el hecho ilícito produzca entonces sus efectos normales, como es la obligación de reparar.

   …Omissis…

   Al respecto, la Sala sostiene que no se trata de un juicio sobre derechos de autor sino de indemnización por daños y perjuicios por abuso de derecho y que efectivamente, el hecho de que se tenga o no los derechos sobre determinados programas de computación no autoriza a ninguna persona a ejercer acciones contra otra, de manera que la lleve a secuestrar los bienes de un tercero y a dejar extinguir la acción por perención…”

   Por otra parte, con respecto al daño material, siendo la responsabilidad civil delictual, la obligación de reparar un daño proveniente del incumplimiento culposo de una conducta o deber jurídico preexistente, que si bien el legislador no determina expresamente, sí lo protege o tutela jurídicamente al establecer su sanción dentro del ordenamiento jurídico positivo. Ocurre cuando el agente causa un daño a la víctima mediante la comisión de un hecho ilícito.

   Obsérvese que en este caso, la necesidad de reparar proviene de la violación de una conducta preexistente que consiste en no causar daños a otros por culpa conducta que el legislador no menciona ni enuncia expresamente, pero que sí la presupone cuando ordena reparar el daño causado por incumplimiento de dicha conducta.

   Ahora bien, por cuanto el caso de autos se trata de una demanda por daños y perjuicios, a partir de supuestos de hechos ilícitos acaecidos dentro de una relación jurídica no convencional, lo primero que debe definir éste órgano jurisdiccional, es sí el derecho alegado por la actora como hecho objetivo especifico del cual surge el daño efectivamente existe, es decir, si la actora tiene un derecho subjetivo material que le otorga potestad para el reclamo en sede jurisdiccional en cuya dirección observamos, que la parte actora alega como fuente de la cual deriva el derecho deducido la propiedad suya sobre un inmueble consistente en un lote de terreno ubicado en la Urbanización Colinas de Bello Monte, Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, distinguido con el número 5305 en el Plano de la Urbanización, el cual posee una superficie de un mil novecientos veinticinco metros cuadrados (1.925 m2), y que le pertenece según documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda de fecha 21 de octubre de 1975, anotado bajo el N° 04, folio 15, Tomo 46, del Protocolo Primero. Con relación a ese derecho de propiedad, la actora afirma haber suscrito un contrato autentico por ante la Notaría Pública Séptima del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 22 de marzo de 1985, anotado bajo el N°. 01, Tomo 45, con un tercero denominado CONSTRUCTORA CASERTANO, C.A., para construir sobre dicha propiedad un edificio, que ha sido afectada, en su criterio, por hechos del demandado.

   Alega la actora que entre su inmueble y otro propiedad de la parte demandada, para el momento de comenzar la obra documentada, existía un lindero impreciso que perjudicaba y afectaba la cabida de su inmueble y por tanto todo el proyecto a desarrollar, por cuya razón, intentaron el ocho (8) de julio de 1987, un juicio de deslinde, para definir el lindero suroeste del inmueble propiedad de la actora.

   La acción de deslinde fue declarada con lugar por el Tribunal de la causa, Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y revocada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, ante cuya circunstancia la actora en aquella causa y en esta, ejerce recurso de casación, el cual fue declarado con lugar, y ordenado el reenvío correspondiente, el Tribunal Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial declara con lugar la acción de deslinde, y define la línea divisoria del lindero suroeste del inmueble propiedad de la actora, que a su vez modifica el lindero de la demandada.

   La actora considera que entre la fecha de la acción y la fecha en que definitivamente se definieron los linderos de ambas partes, fue un largo período de tiempo, producto de la negativa del demandado a reconocer la verdad, lo cual le produjo específicos daños y perjuicios, que deben ser resarcidos.

   En consecuencia, el derecho alegado por la parte actora para accionar y reclamar daños y perjuicios, deriva de un hecho cierto, debiendo determinarse con posterioridad a esa sentencia, sí la conducta del demandado se encuentra dentro del concepto de hecho ilícito alegado por la actora.

   En segundo lugar, la parte demandada, alega e insiste en que se produce una confusión, en el criterio de la actora, entre el concepto de hecho ilícito y la institución del abuso de derecho. En ese sentido, la parte demandada, alega e insiste en que se produce una confusión, en el criterio de la actora, entre el concepto de hecho ilícito y la institución del abuso de derecho. En ese sentido, la parte demandada fundamenta la interpretación que realiza del artículo 1.185 del Código Civil vigente.-

   Ahora bien, este Tribunal concluye, en un todo de acuerdo con el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil y Social, que el abuso de derecho es una forma de hecho ilícito y así se decide.-

   Determinado el marco conceptual, doctrinal y legal de la institución del abuso de derecho como forma de un hecho ilícito, corresponde determinar, si por los hechos narrados y alegados realizados por la parte actora, la conducta del demandado de autos, encuentra dentro de la definición señalada, es decir, si su conducta al ejercer su derecho en exceso de la lógica, de lo normal y ponderable, cuestionando en sede judicial la definición del lindero de propiedades que los dividía, es un abuso de derecho.

   En efecto, la parte actora intentó una acción de deslinde judicial con la finalidad de determinar con exactitud y certeza, cuales eran los linderos entre la parcela de terreno de su propiedad y la parcela contigua propiedad del hoy demandado, en dicha acción de deslinde, ocurrieron una serie de incidencias que en principio dieron la razón al actor, luego la sentencia fue revocada y posteriormente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, casó la sentencia y ordenó dictar un nuevo fallo, el cual declaró con lugar la acción de deslinde intentada por la actora en el presente proceso.

   Alega la actora por tanto, que el ejercicio de tal acción generó daños y perjuicios en su persona, por el ejercicio abusivo de del derecho del demandado al no reconocer el lindero correcto de los inmuebles contiguos, con lo cual, procedió a intentar la presente demanda.

   La acción intentada en el presente proceso, requiere no sólo la demostración del daño causado, como efectiva y claramente lo demostró la actora, pues ha quedado claro que ésta debió indemnizar a la promotora Casertano, C.A. por el retraso en la ejecución de la obra, alega en su libelo de demanda que dicho retraso se debió a lo siguiente:

   Es el caso ciudadano juez, que una vez suscrito el anterior contrato, nos dimos cuenta, que el(sic) en el lindero SUROESTE del terreno, que limita con la parcela 5307, propiedad del señor G.N.L., mediante artificios, impedía que se fijara el lindero verdadero y real existente entre la parcela de su propiedad(sic), y la de mi representada (sic) , motivo por el cual, haciendo expresa constancia de la reserva de las acciones de daños y perjuicios que nos pudieran corresponder, en fecha siete (07) de Julio(sic) de 1.987(sic),…

   (negrillas del Tribunal)

   Obsérvese que el nervio central de lo alegado por la actora en el libelo, no es otro sino los “artificios” ejecutados presuntamente por el demandado, a fin de impedir la continuidad de la obra en desarrollo, éstos artificios son en esencia, la relación de causalidad entre el daño causado a la víctima y el agente del daño, son ellos y no otros, los que necesariamente debe demostrar el actor para hacerse acreedor del derecho a ser indemnizado, puesto que al denunciar el ejercicio abusivo del derecho por parte del demandado, debe demostrarse que efectivamente el demandado tenía conocimiento de la manifiesta falta de fundamento en el ejercicio de sus defensas.

   En efecto, el derecho a la defensa es una garantía constitucional que permite la transparencia en el acceso a los órganos de administración de justicia, ello significa que el ejercicio de la función jurisdiccional, ejercida por los Tribunales de la República conforme lo establece el artículo 253 constitucional, está destinada a dirimir los conflictos intersubjetivos de los particulares, desde luego, la decisión que al efecto tome el Tribunal competente, declarará la voluntad de la Ley en el caso concreto, favoreciendo el alegato de una de las partes en disputa, ello significa que la parte perdidosa, está en el deber no sólo de acatar el fallo dictado una vez firme, sino que la parte ganadora se hace acreedora a la titularidad del derecho reconocido mediante la sentencia y a las costas procesales que vienen a ser la forma como el legislador determinó la indemnización correspondiente por el hecho de verse obligado a acudir a la vía jurisdiccional para dirimir la controversia.

   Otra cosa resulta cuando el ejercicio del derecho en el juicio, se ejercita a sabiendas de que el mismo es infundado, tal y como lo prevé el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, y consagra el segundo párrafo del artículo 1.185 del Código Civil, pero ese ejercicio abusivo del derecho debe probarse, pues de lo contrario, nos encontraríamos ante el puro y simple ejercicio del derecho a la defensa, ello así, por cuanto entender lo contrario implica pretender que todo aquel que acude o es llamado a un Tribunal como consecuencia de una acción intentada, es sujeto a indemnizar a su contra parte si pierde el pleito, cuando que la única forma de establecer tal cosa es cuando se demuestra que existió un uso abusivo del derecho en juicio.

   En el presente caso, como ya se dijo, si bien está demostrado el pago que hubo de hacer como consecuencia el retraso en la obra, el cual es atribuible a la existencia de ese juicio de deslinde, no está demostrado que el ejercicio del derecho a apelar efectuado por el demandado en el presente proceso, o la necesidad de acudir a juicio por parte del actor a fin de determinar con certeza el lindero común, fue producto de una acción dolosa o negligente de parte del aquí demandado, es mas, pretender que el hecho de que el juicio de deslinde por haber tardado mucho tiempo en decidirse, se configura, como estableció el aquo, un abuso de derecho, es desnaturalizar tal institución, pues no es el tiempo el que configura el abuso de derecho, sino la intención deliberada del agente del daño en retrasar un proceso, pues así como el aquo platea que es un abuso negar -por parte del demandado- la fijación de un lindero, que produjo una lesión patrimonial pro el retraso de la obra, también podría decirse, pues no está demostrado lo contrario y el actor tenía la carga de la prueba, que el demandado se sentía con derecho a mantener un lindero distinto y por tanto, la vía jurisdiccional resultó ser la idónea para resolver el conflicto, como en efecto ocurrió.

   De todo lo anterior, se puede concluir que al no poder demostrar la actora la relación de causalidad entre el daño patrimonial sufrido y el presunto agente del daño, es menester aplicar lo dispuesto en el artículo 245 del Código de Procedimiento Civil, revocar la sentencia dictada en primera instancia y declarar sin lugar la presente demanda, ya que la misma pasó por alto el establecimiento de la responsabilidad y sólo se dedicó a determinar y establecer la existencia del daño, sin especificar cuales fueron la razones para establecer la relación de causalidad entre el daño, la víctima y el presunto agente. Así se decide.

   CAPÍTULO III

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano G.N., debidamente asistido por la abogada C.R., parte demandada en el juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS sigue la Sociedad Mercantil CARRETERAS NACIONALES, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2004, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia, se revoca la sentencia apelada.

SIN LUGAR la demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS intentada por la Sociedad Mercantil CARRETERAS NACIONALES. C.A., en contra del ciudadano G.N.L..

Conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida en el presente proceso.

Notifíquese a las partes de la presente decisión.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Año 196° y 147°.

EL JUEZ,

Dr. V.J.G.J..

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

En esta misma fecha, siendo las 2:00 de la tarde, se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 8977, como está ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..