Decisión nº 1378-09 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1378-09

En fecha 10 de noviembre de 2009, se recibió en el Juzgado Superior Primero en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el escrito contentivo de querella funcionarial interpuesto por el ciudadano J.D.J.D.C., titular de la cédula de identidad N° V- 6.852.767, asistido por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.689, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de su DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, y mediante distribución efectuada en fecha 12 de noviembre de 2010, dicha causa fue asignada a este Órgano Jurisdiccional, recibida el 16 del mismo mes y año, siendo identificada con el Nro. 1378-09, según nomenclatura de éste Tribunal Superior, quien pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La pretensión procesal de la parte actora es que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 257 de fecha 07 de agosto de 2009, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura ciudadano F.R.M., notificado en fecha 10 de agosto de 2009, mediante oficio Nº 0188 de misma fecha de la Resolución, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Alega, que el Director Ejecutivo de la Magistratura no era el autorizado y encargado para dictar el acto administrativo recurrido, sino era la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, y que solo podía actuar por instrucciones de la misma.

Asimismo, aduce que no se desprende del acto impugnado, que el Director Ejecutivo de la Magistratura haya dejado constancia en el acto recurrido, de que actuaba por instrucciones de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y que por tal motivo el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Indica, que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto hubo prescindencia del procedimiento legalmente establecido para ello, ya que no se le sometió a la evaluación institucional, invocada en la Resolución N° 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

De igual forma señala, que su cargo aún permanece en el organigrama de la Institución, evidenciándose que no se dio cumplimiento con los procedimientos previos para la aplicación del proceso de reestructuración y que se cometió una arbitrariedad en su contra, por parte del Director Ejecutivo de la Magistratura, al removerlo de su cargo violándole el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el mismo orden de idea, alega que el acto recurrido no contiene las razones de hecho y de derecho que tuvo el órgano querellado para removerlo y retirarlo de su cargo, obviando que son dos actos diferentes. Asimismo, alega que se le desconoció su derecho a la estabilidad ya que no se le realizaron las gestiones reubicatorias.

Señala, que en fecha 12 de agosto de 2009, solicitó su jubilación especial ante el Director Ejecutivo de la Magistratura por tener veintitrés (23) años de servicios y cinco (5) meses, todos al Servicio del órgano querellado. Finalmente solicitó que la presente querella funcionarial sea declarada con lugar.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Por otra parte, el sustituto de la Procuradora General de la República, opone como punto previo en su escrito de contestación, la inadmisibilidad de la presente querella funcionarial, de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En tal sentido, arguye la representación judicial de la parte querellada, que la actora ejerció recurso de reconsideración en fecha 12 de agosto de 2009, contra el acto administrativo impugnado, fecha ésta dentro del lapso otorgado por la ley para interponerlo; y, seguidamente, en fecha 19 de noviembre del mismo año, acudió a la vía contencioso administrativo mediante la interposición del presente recurso.

Es por ello que, según la querellada, desde el día hábil siguiente a la fecha de interposición del recurso de reconsideración, hasta la fecha en que se interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, han transcurrido sesenta y nueve (69) días hábiles de los noventa (90) que dispone la Administración Pública para decidir el mencionado recurso de reconsideración; y, por lo tanto, resulta inadmisible de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 98 de de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 19 aparte quinto (5º) de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justifica de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los criterios jurisprudenciales mencionados en su escrito de contestación.

En cuanto al fondo de la controversia, expuso el sustituto de la Procuradora General de la República, que en el supuesto negado que este Órgano Jurisdiccional deseche lo expuesto en el punto previo tome en consideración los siguientes aspectos: Respecto al vicio de incompetencia alegado por el querellante, la representación judicial del órgano querellado indicó que el Director Ejecutivo de la Magistratura estaba facultado para dictar el acto administrativo recurrido, conforme a lo establecido en los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como lo establecido en Resolución N° 2009-0008; y no, la Comisión Judicial como alega la parte actora de la presente causa.

Del mismo modo, alega que no se estableció un procedimiento para remover al querellante, por cuanto la misma se realizó en el marco de una reestructuración integral del Poder Judicial, que obligaba al Tribunal Supremo de Justicia a tomar medidas urgentes sin formalismos innecesarios que garanticen al pueblo venezolano el ejercicio pleno de los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico y de igual modo garantice un combate a fondo en contra de la corrupción, la inseguridad y la impunidad, conforme a lo que se estableció en los considerando segundo y tercero de la Resolución N° 2009-0008.

Arguye, que no hubo violación al derecho del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la remoción y retiro del querellante obedeció a la potestad discrecional de la máxima autoridad del organismo, adminiculada con el espíritu, propósito y razón de la Resolución antes referida.

Asimismo, señala la representación judicial del órgano querellado, que el querellante no es funcionario de carrera, porque ingresó al poder judicial en fecha 15 de febrero de 1986, con el cargo de Alguacil el cual es catalogado como un cargo de libre nombramiento y remoción, a través de la potestad del Director de Personal del entonces Consejo de la Judicatura, sin que se verificara las formalidades del concurso público.

De igual forma, con relación al alegato del querellante referido a que tenia derecho a la jubilación, el sustituto de la Procuradora General de la República expuso que si bien es cierto que en fecha 12 de agosto de 2009, el mismo manifestó su voluntad de acogerse al beneficio de jubilación especial que se otorgaba para ese momento por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, también es cierto que dicha autoridad no estaba obligada a tramitarla y por ende aprobarla, dado el carácter potestativo de la misma, y que la administración al no responder o tramitar su solicitud dentro del lapso que disponía para ello, se entendió negada, en virtud del silencio administrativo contemplado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En tal sentido, alegó que al ser potestativo el otorgamiento de la jubilación especial a la cual alude el querellante y visto que se produjo el silencio negativo, se entiende que la administración si valoró previo a su remoción y retiro dicha situación, pero que no estaba obligada a emitir pronunciamiento expreso en el acto recurrido y que aunado a ello el querellante no cumplía los requisitos para ser beneficiario de la jubilación especial porque se requería tener la edad de 50 años y el mismo no la tenía para la fecha de su egreso de la administración.

Finalmente, respecto a las solicitudes pecuniarias del querellante, el órgano querellado consideró que por cuanto considera que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura nada debe por concepto de sueldos dejados de percibir, ya que las circunstancias por las que haya dejado de percibirlos, no son más que parte de las consecuencias del acto de remoción y retiro dictado, conforme al cual, cesó la relación de empleo público que le vinculaba con dicho organismo. Por último solicitó que la presente querella funcionarial sea declarada sin lugar

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano J.d.J.D.C., titular de la cédula de identidad N° V- 6.852.767, asistido por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.689, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de su Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la cual tiene por objeto se declare la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución Nº 257, de fecha 07 de agosto de 2009, de acuerdo a Oficio N° 0188 de misma fecha, suscrito por el ciudadano F.R.M., actuando en su carácter de Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante el cual se removió y retiró al ciudadano querellante del cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y en consecuencia, se restablezca la situación jurídica infringida ordenando la reincorporación inmediata al cargo antes mencionado o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración; así como, el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación, más todos los aumentos, bonificaciones, primas y demás compensaciones, emolumentos y beneficios de carácter contractual o no, otorgados por el Organismo desde la fecha de la remoción hasta la reincorporación efectiva.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa:

   Que lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, aplicable esta última rationae temporis, los cuales establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   Ahora bien, vinculado a lo señalado ut supra, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, se observa que el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto.

   En consecuencia visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, órgano éste perteneciente a la estructura orgánica del Poder Judicial, formante este último de la entidad político territorial de la República Bolivariana de Venezuela, el cual tiene su sede en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Determinada la competencia de este Tribunal para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, antes de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, se hace necesario pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella funcionarial, en virtud de la oposición de inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, realizada por el sustituto de la Procuradora General de la República, en el momento procesal de contestación del proceso funcionarial llevado en el presente expediente.

   Del análisis de las actas que conforman el presente expediente se observa que el órgano querellado, en el momento de la contestación de la querella, estableció oposición de inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que “(…) en fecha 12 de agosto de 2009, el querellante ejerció recurso de reconsideración, contra el acto hoy recurrido, no obstante que, tal como se señaló en la notificación del mismo, este podía optar también por interponer directamente el recurso contencioso administrativo funcionarial, en virtud que el artículo 92 de la Ley del esattuto de la Función Pública, eliminó la obligatoriedad de agotar la vía administrativa para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa, pues opera a favor del particular la facultad de decidir de forma optativa, el mecanismo de su preferencia para hacer valer sus derechos (…)” (Resaltado propio del escrito de contestación)

   Del mismo modo, la parte querellada alega que “(…) desde el día siguiente de la fecha de interposición del recurso de reconsideración, esto fue, el 12 de agosto de 2009 hasta el 19 de noviembre de 2009, fecha en la que el ciudadano J.D.J.D.C. interpuso el presente recurso contencioso-administrativo funcionarial, ambos incluisve, se evidencia que transcurrieron sólo sesenta y nueve (69) díaz hábiles de los noventa (90) días que tenía la Administración para decidir, por lo que párale momento en que el actor interpuso el (sic) dicho recurso no se había producido respuesta expresa o el silencio administrativo negativo, toda vez que aún no había fenecido el lapso que tenía el Director Ejecutivo de la Magistratura para decidirlo. (Resaltado propio del escrito de contestación).

   Ahora bien, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse acerca de lo relacionado en la oposición antes mencionada. En tal sentido, esta Juzgadora observa que en fecha 07 agosto de 2009, fue notificado mediante Oficio Nº 0188 al ciudadano querellante, del acto administrativo de remoción y retiro contenido en Resolución Nº 257 de misma fecha, el cual estableció lo siguiente:

   (…)

   SEGUNDO: En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberá notificársele que de considerar que no se han cumplido los supuestos de Ley, podrá ejercer contra el acto administrativo, los recurso que a continuación se indican:

   Recurso de Reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si lo cree conveniente.

   Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el lapso de tres (03) meses, contados a partir de la notificación de ese acto. (…)

   Del extracto anteriormente citado, se desprende que el particular –de acuerdo al acto administrativo del cual se le está notificando- tenía dos alternativas, para poder impugnar el acto administrativo de remoción y retiro, a entender, i) recurriendo vía administrativa, ejerciendo recurso de reconsideración, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo; o ii) recurriendo vía contencioso administrativa funcionarial, de conformidad con el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   De acuerdo a ello, observa este Tribunal, que el ciudadano querellante optó por la vía administrativa, interponiendo recurso de reconsideración ante el Director Ejecutivo de la Magistratura, en fecha 7 de septiembre de 2009, tal como se desprende del presente expediente judicial en folios noventa y siete (57) al ciento siete (107), donde la representación judicial de la parte querellada, consignó copia simple del escrito realizado por la parte actora, contentivo del mencionado recurso de reconsideración, el cual no fue impugnado por la contraparte en oportunidad procesal correspondiente. De igual forma, en fecha 19 de noviembre de 2009, la apoderada judicial de la parte actora consignó escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra del acto administrativo mencionado ut supra.

   En este sentido, es necesario para este Órgano Jurisdiccional, traer a colación lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00094 del 30 de enero de 2007, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero (caso: Inversiones Martinique, C.A), a saber:

   (…) En este orden de ideas, cabe resaltar que la fundamentación empleada por la jurisprudencia antes reseñada para establecer en los casos objeto de los señalados pronunciamientos el agotamiento de la vía administrativa, cuando el particular hubiere optado por acudir a ella, se asienta en un criterio de respeto a principios adjetivos, tales como el de economía y eficacia del proceso.

   Dichos principios procesales –se afirma en el los referidos fallos- podrían verse afectados si se relajara el señalado criterio en cuanto al uso de la vía administrativa, por cuanto a pesar de haberse eliminado la obligatoriedad de su agotamiento, “carecería de sentido y sería contrario a los mencionados principios de economía y eficacia del proceso, que se movilice por medio del ejercicio del derecho de acción todo el aparato jurisdiccional, con miras a obtener un pronunciamiento acerca de la legalidad de dicha actuación, cuando lo cierto es que la misma no comporta el carácter de definitiva, por estar sometida a un proceso de revisión por parte de la propia Administración y del cual puede resultar la revocatoria o confirmatoria del acto”. (vid. sentencia de esta Sala, caso: T.d.J.C.d.D.).

   Asimismo, se ha mantenido como uno de los criterios jurisprudenciales de esta Sala que admitirse a los particulares la libre facultad para ejercer y agotar los recursos administrativos, podría suscitar decisiones contradictorias entre el juez y la autoridad administrativa, ya que mientras el órgano jurisdiccional pudiera estarse pronunciando en el sentido de establecer la ilegalidad o inconstitucionalidad de la actuación sometida a su control, la Administración, por su parte, pudiera también estar ratificando por vía del recurso de reconsideración o jerárquico el acto administrativo de primer grado; supuesto en el cual tendríamos un segundo acto vigente, ausente de control judicial y revestido por demás de una presunción de veracidad (vid. sentencia referida precedentemente).

   Conforme a lo expuesto, observa la Sala que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, aplicó correctamente los criterios jurisprudenciales precedentemente aludidos, manteniendo el orden procesal y la vigencia de los principios adjetivos que informan el proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivando debidamente su actuación en la sentencia apelada.

   En efecto, el mencionado órgano jurisdiccional expuso previamente en la parte motiva de su decisión (sentencia apelada) la exclusión legislativa de la carga del recurrente de acudir previamente a la vía administrativa a fin de tener acceso a la vía contencioso administrativa, siendo facultativo para el particular acudir a la Administración o a los Tribunales, para luego puntualizarse en el fallo apelado el criterio jurisprudencial conforme al cual el particular, una vez que haya optado por hacer uso de la vía administrativa, debe agotarla como un requisito de admisibilidad a la jurisdicción contencioso administrativa; razonamiento este plenamente congruente y armónico con los mencionados criterios jurisprudenciales.(…)

   (Resaltado de este Tribunal)

   En este mismo orden y dirección, fue ratificado este criterio mediante sentencia Nº 00964 de fecha 13 de junio de 2007, de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini (caso: Roger Moreno Manzabel, T.B. y W.M.V. contra Ministerio del Poder Popular para la Defensa), a saber:

   “(…) Siendo ello así, y no obstante que, a la vista del aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el agotamiento de la vía administrativa actualmente no es una causal de inadmisibilidad, en la presente oportunidad debe reiterarse que en casos como el de autos donde la parte actora opta por interponer los recursos administrativos, esta Sala ha sostenido la necesidad que sea demostrada la realización de dichos recursos.

   (Omissis)

   Adicionalmente, debe señalarse que todo recurso de nulidad debe estar sustentado en los instrumentos fundamentales que permitan declarar su admisibilidad, en este sentido se ha precisado que si bien el proceso constituye el instrumento idóneo para la realización de la justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución, la exagerada relajación de las formas procesales puede llevar, en algunos casos, a injusticias mayores que el cumplimiento mismo de ellas, llegándose inclusive, en algunos extremos, al fraude procesal. (Vid., sentencia de esta Sala N° 795 del 5 de junio de 2002, ratificada en sentencia N° 2270 del 18 de octubre de 2006.)

   Asimismo, conforme a lo previsto en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, las causales de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes o recursos que se intentaren ante este órgano jurisdiccional, son las siguientes:

   Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada

   . (Destacado agregado por esta Sala).

   Conforme a las doctrinas y la norma antes reseñada, y en consideración a que fue alegado -más no demostrado- en autos el efectivo ejercicio del recurso jerárquico ante el Ministro de la Defensa, debe concluirse que el recurso de nulidad interpuesto es inadmisible, sólo en lo que respecta a la pretensión de nulidad del acto administrativo identificado con las letras y números GN-8397, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional el 15 de marzo de 2004, mediante el cual se ordenó el pase a situación de retiro por medida disciplinaria del ciudadano W.R.M.V., al no poder esta Sala suplir una obligación que, a fuerza de la Ley, corresponde a la parte actora como presupuesto para la admisión de su acción. Así se declara.(…)”

   (Resaltado propio de este Tribunal).

   Asimismo, establece la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2010-000146 de fecha 13 de abril de 2010, con ponencia de la Juez María Eugenia Mata (caso: A.R.A.H. contra Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda), lo siguiente:

   (…) De la anterior transcripción, se colige que en aplicación a este criterio se establece que no es necesario el agotamiento de la vía administrativa para ejercer la vía jurisdiccional; sin embargo, es claro que esta apreciación deja a salvo las potestades de autotutela administrativa que corresponde a los órganos de la Administración Pública en todos los niveles y como una opción por parte de los administrados de agotar o no la vía administrativa; del mismo fragmento supra transcrito, se desprende que una vez interpuesto el recurso administrativo, para poder ejercer la vía contenciosa es necesario que se haya decidido el recurso en sentido contrario a lo solicitado.(…)

   Ahora bien, de los criterios jurisprudencias antes transcritos, esta Sentenciadora observa que, la alternatividad que contempla el ordenamiento jurídico venezolano, en cuanto la posibilidad que tiene el particular para impugnar un acto administrativo, ya bien sea vía administrativa o vía jurisdiccional, es relativa. Mencionada relatividad, viene dada en virtud de la exclusión que se obtiene de ambas, es decir, una vez que el particular decide acudir a la vía administrativa interponiendo los recursos respectivos, debe este esperar a que la Administración Pública decida el recurso interpuesto, para poder así impugnar ese acto administrativo vía jurisdiccional.

   Este principio, se debe a que, a pesar de que el agotamiento de la vía administrativa no es requisito fundamental de admisibilidad para acudir al órgano jurisdiccional, esto no es óbice para que este sistema alternativo sea limitado, garantizando así que el órgano jurisdiccional no se pronuncie sobre la ilegalidad o inconstitucionalidad de la actuación sometida a su control, mientras la Administración, por su parte, pudiera también estar ratificando por vía del recurso de reconsideración o jerárquico el acto administrativo de primer grado; supuesto en el cual se tendría un segundo acto vigente, ausente de control judicial y revestido por demás de una presunción de veracidad, generando una violación al debido proceso y al acceso a la justicia eficaz, efectiva y material.

   Por lo tanto, observa este Órgano Jurisdiccional que, en fecha 19 de noviembre de 2009 fue interpuesto el recurso contencioso administrativo funcionarial por la abogada A.M.M.M., anteriormente identificada, tal como se desprende de sello húmedo de este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en sede Distribuidora, de acuerdo al folio veintiséis (26) del presente expediente judicial.

   Asimismo, riela en los folios noventa y siete (97) al ciento siete (107), copia del recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano querellante ante el Director Ejecutivo de la Magistratura, el cual fue recibido por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 12 de agosto de 2009.

   De lo anterior se desprende, que de conformidad con el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración Pública –entiéndase Dirección Ejecutiva de la Magistratura- tenía un lapso de noventa (90) días siguientes a la presentación del recurso de reconsideración, para poder decidir sobre el mismo, en virtud de que dicho acto fue dictado por la máxima autoridad administrativa de esa estructura organizativa, y el recurso de reconsideración fue interpuesto ante la misma.

   Ahora bien, visto lo mencionado ut supra, este tribunal observa que la Administración tenía un lapso para decidir, hasta el 17 de diciembre de 2010, fecha en la cual se configuraba el silencio administrativo, de acuerdo al artículo 4 de la tan mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo ello, si el órgano querellado no hubiese dictado o respondido el recurso interpuesto; siendo ésta la oportunidad para que la parte querellante impugnara el nuevo acto administrativo, en caso de ser desfavorable este último.

   Por lo tanto, de conformidad con el análisis realizado supra, esta Sentenciadora le resulta imperioso decretar la inadmisibilidad de la presente querella funcionarial, en virtud de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la prohibición legal establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y los criterios jurisprudenciales transcritos anteriormente. Así se decide.

   De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se hace inoficioso pronunciarse sobre las pretensiones solicitadas por la parte querellada.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

   1. - COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial interpuesto por el ciudadano J.D.J.D.C., titular de la cédula de identidad N° V- 6.852.767, asistido por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.689, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de su DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, tendente a lograr la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución N° 257 de fecha 07 de agosto de 2009, suscrito por el ciudadano F.R.M., actuando en su carácter de Director General Ejecutivo de la Magistratura, mediante el cual se remueve y retira al ciudadano querellante del cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   2. - INADMISIBLE la querella funcionarial interpuesta.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto

   Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008. Notifíquese a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

   los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151 ° de la Federación.-

   LA JUEZA TEMPORAL,

   MARVELYS SEVILLA SILVA

   LA SECRETARIA,

   R.P.

   En fecha veintiocho (28) de octubre de 2010, siendo las __________________, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº .

   LA SECRETARIA,

   R.P.

   Exp. N°. 1378-09