Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 16 de Diciembre de 2009
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte |
| Ponente | Oscar León Uzcategui |
| Procedimiento | Recurso Contencioso De Nulidad |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, 16 diciembre 2009
Años: 199º y 150º
Expediente Nº 6375
Parte Demandante: T.d.J.B.C..
Abogado Asistente: F.G.A.V., Inpreabogado Nro. 31.156.
Parte Demandada: Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo.
Abogado Asistente: J.D.C., Inpreabogado N° 34.836
Motivo: Recurso de Nulidad (Materia Funcionarial).
El 10 noviembre 1997 la ciudadana T.D.J.B.C., cédula de identidad V- 2.839.545, asistida por el abogado F.G.A.V., Inpreabogado Nro. 31.156, interpone recurso de nulidad (materia funcionarial), contra la FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo.
En esa misma fecha se da por recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos.
El 19 noviembre 1997 se solicita remisión de copia certificada del expediente administrativo.
El 3 marzo 1999 la parte querellante consigna reposos médicos y solicitud de jubilación realizada y no recibida por la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo.
El 14 abril 1999 la abogada D.R., cédula de identidad V-3.492.729, Inpreabogado N° 11.964, con carácter de apoderada judicial del la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo solicita se declare la perención de la instancia.
El 26 mayo 1999 la parte querellante consigna documentación relacionada con la causa. En esa misma fecha se da por recibido, con entrada y se agregó a los autos.
El 2 agosto 1999 la representación de la parte querellante consigna copia del acto administrativo contentivo de destitución de la querellante, dictado por la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo en cumplimiento de acto proveniente de la Contraloría General del Estado Carabobo. En esa misma fecha se da por recibido, con entrada y se agrega a los autos.
El 9 febrero 2000 la abogada D.G.F. se aboca al conocimiento de la causa con carácter de Juez Temporal.
El 30 octubre 2000 D.G.F. se aboca al conocimiento de la causa con carácter de Juez Temporal, se ordena las correspondientes notificaciones.
El 10 abril 2001 la parte querellante solicita el abocamiento del Juez en la causa y consigna copia de poder judicial otorgado por la querellante T.d.J.B.C., cédula de identidad V-2.839.545 a los abogados M.E.L.M., F.G.A.V. y C.J.S.C., cédulas de identidad V-8.729.793, V-4.596.507 y V-7.103.270, Inpreabogado Nros. 30.864, 31.156 y 67.383, respectivamente. En esa misma fecha se da por recibido, con entrada y se agrega a los autos.
El 22 mayo 2001 R.O.-Ortiz se aboca al conocimiento de la causa con carácter de Juez Temporal.
El 30 enero 2002 la representación de la parte querellante solicita el abocamiento del Juez en la causa.
El1 abril 2002 D.G.F. se aboca al conocimiento de la causa con carácter de Juez Temporal, se ordena las correspondientes notificaciones.
El 13 junio 2002 J.D.M.B. se aboca al conocimiento de la causa con carácter de Juez Suplente, se ordena las correspondientes notificaciones.
El 10 julio 2002 D.G.F. se aboca al conocimiento de la causa con carácter de Juez Temporal.
El 1 agosto 2002 este Juzgado se declara incompetente para continuar conociendo del presente recurso y ordena remitir el expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia del Trabajo y Estabilidad Laboral de la Circunscripción judicial del Estado Carabobo.
El 3 mayo 2006 se da por recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos Oficio N° 1794 proveniente da la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia anexo al cual remite el presente expediente en razón de decisión del 10 enero 2006, mediante la cual declara que este Juzgado es competente para conocer de la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana T.d.J.B.C., cédula de identidad V- 2.839.545, asistida por el abogado F.G.A.V., Inpreabogado Nro. 31.15, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 001-97, del 15 octubre 2007, dictada por la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo mediante la cual fue removida del cargo de Directora de Presupuesto adscrita a la Dirección General de Servicio de Apoyo de dicho instituto.
El 18 septiembre 2006 la representación de la parte querellante solicita el abocamiento del Juez en la causa.
El 25 septiembre 2006 O.L.U. se aboca al conocimiento de la causa con carácter de Juez Provisorio.
El 5 diciembre 2006 este Tribunal acepta la declinatoria de competencia realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, se admite la querella. Se ordena la citación del Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo para que conteste la querella dentro del plazo de quince (15) días de despacho desde que conste en autos las resultas de la última de las notificaciones. Se solicita remisión de copia certificada del expediente administrativo. Se ordena notificar al Procurador General del Estado Carabobo.
El 15 julio 2007 la representación de la parte querellante se da por notificada de la admisión.
El 21 junio 2007 la Alguacil hace constar las resultas de la notificación de la admisión al Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo y al Procurador General del estado Carabobo.
El 9 agosto 2007 el abogado J.D.C., cédula de identidad V-7.332.816, Inpreabogado N° 34.836, con carácter de apoderado especial de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo contesta la querella y consigna copia certificada del expediente administrativo correspondiente. En esa misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.
El 10 agosto 2007 vencido el lapso de contestación se fija el (4°) cuarto día de despacho siguiente para la realización de la audiencia preliminar.
El 21 septiembre 2007 se realiza la audiencia preliminar. Constancia de la presencia de la abogada M.E.L.M., Inpreabogado N° 30.864, con carácter de apoderada judicial de la ciudadana T.D.J.B.C., cédula de identidad V- 2.839.545, parte querellante. Igualmente constancia de la presencia del abogado J.D.C., cédula de identidad V-7.332.816, Inpreabogado N° 34.836, en representación de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, parte querellada. Las partes no solicitaron la apertura del lapso probatorio.
El 25 septiembre 2007 se fija el cuarto (4°) día de despacho para la realización de la audiencia definitiva.
El 4 octubre 2007 se difiere la realización de la audiencia definitiva para el sexto (6°) día de despacho siguiente.
El 9 octubre 2007 la abogada M.E.L.M., cédula de identidad V-8.729.793, Inpreabogado N° 30.864, sustituye poder otorgado por la ciudadana T.d.J.B.C., cédula de identidad V- 2.839.545, en la abogada O.I.A.T., cédula de identidad V-2.844.794, Inpreabogado N° 1.831.
El 19 octubre 2007 se realiza la audiencia definitiva. Constancia de la presencia de la abogada O.I.A.T., Inpreabogado N° 1.831, con carácter de apoderada judicial de la ciudadana T.D.J.B.C., cédula de identidad V- 2.839.545, parte querellante. Igualmente constancia de la presencia del abogado J.D.C., cédula de identidad V-7.332.816, Inpreabogado N° 34.836, en representación de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, parte querellada. El Juez se reserva el lapso de cinco (5) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.
-II-
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Alega la querellante que desde hace mas de 24 años ostenta la condición de funcionario público. Señala que su último cargo fue el de Administrador IV del Distrito Sanitario Nº 5, Ejecutivo Estatal, con iguales funciones en el Hospital Tipo II de Bejuma, apareciendo luego en nómina del Distrito Valencia y en el año 1997 como Administrador IV en nómina de la Dirección de Planificación y Presupuesto de INSALU, siendo transferida el 04 julio 1995 del Ejecutivo Estatal a la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD).
Argumenta que el 01 abril 1995 fue designada en el cargo de Directora de Presupuesto de la Dirección de Línea, adscrita a la Dirección General de Servicios de Apoyo de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud. Señala que para la fecha de la remoción se encontraba de reposo otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por 30 días, el 30 septiembre 1997, recibido el 01 octubre 1997, y ratificado el 27 octubre 1997, luego de notificación recibida el 21 octubre 1997, en la cual se le hace saber como y ante quien deben ser solicitados y otorgados los permisos médicos.
Por otra parte alega que el 23 octubre 1997, es notificada de la remoción del cargo que desempeñaba con carácter de Encargada, por el cual se le coloca en situación de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias.
Asimismo argumenta que el acto de retiro se fundamenta en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, por supuestas razones de la naturaleza del cargo, por ser de confianza y de libre nombramiento y remoción. Por otra parte alega que el acto administrativo de remoción vulnera el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, establecidos en el artículo 68, Constitucional, por cuanto el Instituto querellado desconoce la condición de funcionario de carrera de la querellante, encargada de cargo de libre nombramiento y remoción, colocándola y dándole tratamiento de éste último régimen estatutario, imposibilitando que realice la defensa de sus derechos e intereses como funcionario de carrera al otorgarle una condición diferente, ante la cual tampoco podría defenderse por no tener dicha condición.
Alega que la parte querellada prescindió del procedimiento administrativo previo al dictamen de todo acto administrativo, más aún tratándose de uno de los denominados sancionatorios, por cuanto en el fondo de su contenido es una sanción, el retiro de la función pública. Asimismo, argumenta la violación al derecho al trabajo establecido en el artículo 84, Constitucional, dado que de forma arbitraria e inconstitucional se le impide realizar el ejercicio normal de su cargo y empleo público, única fuente de sustento personal y familiar que posee. Alega la violación del derecho a la carrera administrativa establecido en la Constitución en el artículo 122, justificado en el Principio Constitucional de la imparcialidad de las actuaciones de los funcionarios públicos y de objetividad de la Administración Pública, por lo tanto, al no tramitar el Instituto querellado todos los pasos y trámites administrativos exigidos por la ley, para el dictamen del acto de remoción, se evidencia el quebrantamiento del derecho a la carrera administrativa denunciado.
Argumenta que es funcionaria de carrera, Cargo Administrador IV al servicio del Ejecutivo Estadal y Encargada desde el 01 abril 1995 de un cargo de libre nombramiento y remoción, Directora de Presupuesto de INSALUD, por transferencia. Agumenta la nulidad del acto recurrido de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 18, numeral 5º eiusdem. De igual forma alega violación de los artículos de la Ley de Carrera Administrativa y su reglamento, y de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Carabobo, artículo 24 numeral 2º, por cuanto no existió procedimiento administrativo previo al acto emitido, así como el falso supuesto de hecho y de derecho contenido en el acto, al expresar una condición o status funcionarial de libre nombramiento y remoción, lo cual es totalmente incierto, por cuanto es funcionaria de carrera.
Finalmente alega que se le remueve del cargo durante un reposo médico por razones de enfermedad, con violación total de la normativa contenida en el artículo 59 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Por ultimo solicita se declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 0011-97 de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD).
-II-
DE LOS ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO
La representación del ente querellado en su escrito de contestación alega lo siguiente:
Rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes la querella funcionarial interpuesta. Alega que la querellante ingresa a la Administración Pública Regional como contratada, por contrato de 7 meses y 15 días de vigencia, efectivo desde el 16 mayo 1991 al 31 diciembre 1991, posteriormente por contrato de 2 meses de vigencia efectivo desde 01 noviembre 1993 al 31 diciembre 1993.
Asimismo argumenta que aun cuando la querellante se encontraba en condición de contratada, fue designada como Administradora Encargada del Distrito Sanitario, oficio Nº 003378 del 01/12/1997. No obstante ocupó el cargo de Directora (e) de Planificación y Presupuesto, adscrita a la Dirección General de Servicios de Apoyo, a partir del 1 abril 1997.
Alega que su representada acordó la remoción de la querellante del cargo de Directora de Planificación y Presupuesto el cual ocupaba en calidad de encargada y como consecuencia de la remoción se procedió a colocarla en situación de disponibilidad por periodo de un (1) mes, desde la fecha de la notificación de la remoción el 23 octubre 1997, lapso en el cual se efectuaron las gestiones reubicatorias correspondientes.
Argumenta que no se produjo el retiro de la querellante, sino que simplemente fue removida del cargo de Directora de Presupuesto, el cual estuvo ocupando en calidad de encargada, siendo reubicada en un cargo de carrera.
Asimismo alega que el Instituto considera el cargo de Director de Presupuesto como de confianza, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción. Argumenta que no se trata de acto de destitución que acarrearía procedimiento disciplinario por parte de su representada, por lo cual no se puede considerar violatorio a normativas legales cuando se está facultado para ejercer toda acción que se considere pertinente para el mejor desempeño de la Fundación la cual representa, por cuanto lo único que realizó fue una remoción del cargo de Directora de presupuesto al cargo de Administradora IV. Alega que del expediente de la querellante se determina que no ingresó por concurso como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aún vigente, por lo tanto, no puede ser considerada como funcionario de carrera.
Argumenta que en lo que se refiere al reposo médico por razones de enfermedad que le fue concedido a la querellante, independientemente si se trata del supuesto contemplado en el artículo 59 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en el caso en concreto no se había retirado a la querellante de la Institución, ni se le había dejado de pagar su sueldo. Rechaza, niega y contradice que su representada ha sido lesionado o amenazado los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y al Trabajo de la querellante, por cuanto fue efectivamente reubicada dentro del lapso previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Finalmente alega que aun cuando el Tribunal declare con lugar la querella, ésta es inaplicable, por cuanto la querellante dejo de prestar sus servicios para la Fundación en el año 1997, debido a que fue retirada del cargo de administradora IV, por resolución Nº PEI 004-99 del 04 julio 1997. Por ultimo solicita se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta.
-III-
Consideraciones Para Decidir
Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa.
Por medio del presente recurso de nulidad la recurrente, ciudadana T.d.J.B.C., cédula de identidad V-2.839.545, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0011-97, del 15 octubre 1997, dictado por el Presidente Ejecutivo de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, mediante el cual se remueve a la recurrente del Cargo de Directora de presupuesto, Dirección de Línea adscrita a la Dirección General de Servicios de Apoyo de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo y la coloca en situación de disponibilidad por período de un mes para la realización de las gestiones reubicatorias.
Alega la recurrente que la gestión reubicatoria es innecesaria por cuanto es titular del cargo de Administrador IV, cargo de carrera, el cual no ha sido eliminado de la organización administrativa por cuanto cobraba como tal, por cuanto sus funciones como Directora de Presupuesto es en calidad de Encargada. En consecuencia, no dejó de cobrar por su status de funcionario de carrera. Asimismo, alega que su remoción se produce cuando se encontraba de reposo médico.
La recurrente alega que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, señalado en el artículo 19, numeral 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, alega que el acto recurrido se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto al calificarla como funcionario de libre nombramiento y remoción.
La representación judicial del ente querellado, Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, alega que la querellante, ciudadana T.d.J.B.C., cédula de identidad V-2.839.545, no es funcionario de carrera, por cuanto la misma ingresa a la Administración Pública como contratada y no se evidencia de su expediente personal que haya ingresado por concurso o que tenga certificado que la acredite como funcionaria de carrera.
En relación con este alegato del ente querellado observa es Jugador que el Artículo 67º de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis al caso de autos, establecía:
Con el objeto de determinar si los funcionarios públicos que actualmente prestan sus servicios en la Administración Pública Nacional lo hacen en forma satisfactoria y si reúnen los requisitos mínimos previstos en el sistema de clasificación de cargos se practicarán a estos los exámenes correspondientes. A los funcionarios públicos que conforme a los exámenes realizados estén prestando servicio satisfactoriamente, reúnan los requisitos mínimos del cargo y los previstos en el artículo 34 de la presente Ley, y tengan más de un año en el desempeño del cargo, la Oficina Central de Personal les expedirá un certificado en el cual se les declarará funcionarios de carrera.
Parágrafo Primero:
El Reglamento establecerá los casos y modalidades en que los funcionarios públicos a que se refiere este artículo, previamente al examen aludido, y participen en cursos de capacitación y adiestramiento relacionados con el cargo que desempeñan.
Parágrafo Segundo:
El otorgamiento del certificado a que se refiere este artículo, cuando se trate de funcionarios públicos que tengan un año o menos en el desempeño de un cargo, se regirá por lo dispuesto en el artículo 35 de la presente Ley. (Destacado del Tribunal)
En este sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 14 agosto 2008, expresa:
El artículo 146 de la Carta Magna establece que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, haciendo ciertas excepciones de manera puntual y, se reitera, de manera excepcional a lo que debe ser la regla, esto es, a la existencia de cargos de carrera administrativa dentro de los distintos órganos y niveles del Poder Público.
Igualmente, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”.
Por su parte, para reafirmar más aún el sistema estatutario de la función pública venezolana, por lo cual, por interpretación a contrario, no admitiría laboralización alguna en sus aspectos fundamentales (ingreso, ascenso, evaluaciones, retiro, reingreso, régimen disciplinario), tenemos que el primer párrafo del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo precisa claramente que los funcionarios públicos se regirán por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.
De allí, que de conformidad con dicha norma de naturaleza laboral, es enfática la existencia de normas propias a la materia funcionarial, es decir, de una regulación estatutaria para los funcionarios públicos que sólo se remitirá a la Ley laboral en casos excepcionales, donde no se encuentre regulado algún supuesto en el estatuto correspondiente, pero cabe destacar, que nunca podría haber injerencia de las normas procesales en cuanto a materias específicas como las que se tratarán infra, esto es, ingreso y estabilidad de los funcionarios públicos.
Pero no sólo el impedimento de una regulación netamente laboral en materia de función pública se encuentra establecida en el mencionado artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino también emerge de la redacción del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.
En otras palabras, en lo que atañe directamente a nuestro país, de la lectura concordada de las precitadas normas, se puede llegar a la conclusión de que, sin lugar a dudas, nuestro sistema de función pública es un sistema mayormente cerrado, que no admite la injerencia del derecho laboral, sino que se inclina hacia un sistema fundamentalmente estatutario, donde se reconoce tanto el ingreso a través de un concurso público, como la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos para optar a cargos en la Administración Pública.
…omissis…
- De las bases fundamentales del sistema de función pública en Venezuela. Especial referencia al concurso establecido constitucional y legalmente como forma de ingreso a la Administración Pública y a la estabilidad especial de los funcionarios públicos: La Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, texto legal vigente para el momento en el que sucedió la situación de marras, desarrollando el imperativo constitucional contenido en el artículo 122 de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961 (que consagraba que “La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso […] de los empleados de la Administración Pública Nacional”), establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, en los términos siguientes:
Artículo 34. Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:
1.- Ser venezolano.
2.- Tener buena conducta.
3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo
respectivo.
4.- No estar sujeto a interdicción civil, y
5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes
.
Artículo 35. La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días
. (Negrillas de esta Corte)
Como lo precisó esta Corte en sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, de las disposiciones normativas antes plasmadas, se colige que, en principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no sujeto a interdicción civil y que llenara los requisitos mínimos para optar al cargo que se estuviera ofreciendo en la Administración Pública, tenía derecho a ser considerado para la selección e ingreso a la carrera funcionarial. En ese sentido, la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía un requisito previo de ineludible acatamiento para la elección del funcionario que ocuparía el cargo de que se tratara, el cual era el respectivo concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado.
Ha sido éste pues, desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 -como se verá más adelante-, el único modo constitucional y legal de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano.
No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron. En efecto, según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas:
-
Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.
-
El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios.
-
Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera.
Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe: “[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: G.H.V.. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración”.
Asimismo en sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000 de la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre muchas otras) precisó que:
En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condición de funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios […] los contratos suscritos entre la Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo.
Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió cumplir el procedimiento correspondiente […]
. (Negritas de esta Corte)
Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas oportunidades por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso.
De igual forma es destacable, entre otras, sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, donde esta Corte Segunda dejó establecido que:
[…] el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional
. (Negritas añadidas en el presente fallo)
Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la N.F. en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Para asegurar ese cometido, el Constituyente estableció los fundamentos sobre los cuales debe (no es una potestad discrecional del intérprete) descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño. Con ello, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, unos, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad).
De este modo, se deduce de la lectura de la N.F. que ésta no permite que todos los cargos que conforman la función pública sean de libre nombramiento y remoción, pues el Constituyente partió de la idea contraria: que sean de carrera y esto lo estableció como un principio general, como se demostrará de la lectura de la Exposición de Motivos de la Constitución “de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos”.
De hecho, consagra con meridiana claridad el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo que a continuación se transcribe:
Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley
. (Subrayado de esta Corte)
Sucede entonces que, de la ratio del Constituyente, esto es, lo que en definitiva lo llevó a adoptar dicha previsión constitucional, se entiende perfectamente la importancia y significación que la nueva Constitución le otorga a la función pública, en la medida en que la honestidad, la eficiencia y la eficacia de su ejercicio constituyan prioridades indiscutibles dentro de las exigencias de la sociedad venezolana, donde se han manifestado vicios enraizados en el sistema político, como el clientelismo, que tanto daño causó al pueblo venezolano, lo cual está relacionado íntimamente con la falta de líneas claras en torno a lo que debe ser la función pública y a la creación de una política de recursos humanos cónsona con los ideales de la gerencia pública moderna y de los postulados constitucionales, donde obviamente se incluye la noción del Estado Social. En efecto, la gobernabilidad (satisfacción plena de las demandas sociales) únicamente puede alcanzarse en la medida que se adopten políticas orientadas en este sentido.
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En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción es la excepción. De allí, que resulte obvia la consideración de que sería inconstitucional cualquier norma o actuación administrativa que pretenda desconocer tal previsión de rango constitucional.
De esa forma, si constitucionalmente se establece como regla general la carrera administrativa, entonces no se podría admitir negativa alguna a la misma, ello, por cuanto, no pasa desapercibida para esta Corte, así como tampoco para el M.T., una circunstancia en la cual ha incurrido históricamente la Administración Pública, y es la “de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia previamente citada, recaída en el caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) y un ejemplo claro de esto lo constituyó el Decreto Nº 211 emanado del Presidente de la República el 4 de julio de 1974, que consagraba una serie de cargos como de libre nombramiento y remoción, actualmente derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Pero aunado a la excesiva presencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción en la Administración Pública, tampoco debe dejar de observarse igualmente el alto índice de contratados en ésta, y lo más grave es que, en violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, este personal contratado se encuentra ejerciendo funciones de un cargo de carrera. Ello, como ya se dijo, infringe tanto la Carta Magna, como las siguientes previsiones normativas contenidas en la Ley que rige la materia, la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone al efecto lo siguiente:
Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.
Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley
.
Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral
.
Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública
. (Subrayado de esta Corte)
Es evidente entonces que, así como los cargos de libre nombramiento son excepcionales, pues la contratación de personal también lo es. En efecto, se comprende la ratio legis por la cual el legislador patrio excluyó la contratación de personal para ejercer funciones iguales a los funcionarios de carrera y a los de libre nombramiento y remoción, es que ello iría en contradicción a la estabilidad que se le otorga a los funcionarios públicos como tal, estabilidad que no tendrían de ser contratados. Se observa claramente que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que sólo se podrá proceder a la vía de la contratación en casos especiales y excepcionales, es decir, cuando se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado -lo cual no es el caso de un funcionario de carrera-. Además, la misma Ley prohíbe la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley, es decir, se está refiriendo precisamente a los cargos de carrera y a los de libre nombramiento y remoción.
Esto trae como consecuencia que, al estar este personal regido por las previsiones contractuales suscritas entre ellos ya la Administración, así como por la legislación laboral, se genere entonces una especie de laboralización de la función pública.
Asimismo, prohíbe el artículo 39 supra citado, que el contrato se constituya como una vía de ingreso a la Administración Pública, cuestión que se ha verificado históricamente en los organismos públicos, donde los contratados con el tiempo pasan a formar parte de las nóminas del personal fijo. Tal laboralización de la función pública está además restringida por el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando reserva las materias relativas a la estabilidad, el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro del trabajador al estatuto propio de la Administración que al efecto se dicte (en la actualidad, la Ley del Estatuto de la Función Pública), por lo tanto, en principio (salvo excepciones como por ejemplo, los obreros), no podría existir otro régimen en la función pública que el sistema estatutario.
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Pero es el caso que, contrario a lo anterior, las normas administrativas que se han dictado para regular la prestación de servicios en la Administración no responden exactamente a la finalidad de protección del trabajador, ya que no se trata de defender la posición del empleado frente a la Administración, al menos como objetivo fundamental, sino de garantizar determinados principios consagrados en la Constitución, tal como el principio de igualdad de los ciudadanos para el acceso a los cargos públicos, que exige el establecimiento y regulación de los procesos de selección de personal, y de hacer efectivo el principio de eficacia de la actuación administrativa a través de la consagración de los principios de mérito y capacidad.
Se observa claramente entonces que los poderes públicos no pueden reclutar al personal que necesiten para el ejercicio de sus funciones públicas (gestión de los intereses públicos con eficacia) a la manera de una empresa privada, es decir, por la simple y directa voluntad de los responsables de la selección de empleados, sino que la selección de los funcionarios públicos ha de hacerse en virtud de criterios objetivos (mérito y capacidad), pues todos los ciudadanos son iguales ante la ley y ante su aplicación, de manera que la Administración no puede expresar diferencias discriminatorias o fundadas en razones subjetivas de unos sobre otros (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: Derecho de la Función Pública. Editorial Tecnos. Madrid, 2001, pp. 123).
En este orden de ideas, se impone la necesidad de cambiar el viejo paradigma que durante años hizo que la Administración Pública se convirtiera en una especie de institución al servicio del clientelismo político, lo que conllevó a que en el país se evidencie una excesiva presencia de cargos de libre nombramiento y remoción, así como de personal contratado. Lo anterior, obviamente trajo consigo que exista un alto índice de inestabilidad en la función pública, dado el hecho de que la mayoría de los distintos órganos del Poder Público dan ingreso a los funcionarios que han de prestar sus servicios, haciendo caso omiso a la previsión constitucional y legal relativo a la obligación de la realización de un concurso público como paso previo y obligatorio para el ingreso, a los fines de proveer los diferentes cargos de la Administración Pública, siendo imperiosa la adopción de medidas que abandonen las antiguas prácticas, y se acoja en materia de función pública las previsiones contenidas tanto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se traduce en un sometimiento a los principios básicos del Estado de Social de Derecho que preconiza nuestra Carta Magna.
En este contexto, se advierte que la Ley especial que desarrolló la aludida disposición constitucional, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública, al regular el sistema de administración de personal estableció sobre el sistema de ingreso y de ascenso lo siguiente:
Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley. Artículo 45. El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria público. Los reglamentos de la presente Ley desarrollarán las normas relativas a los ascensos. (…)
. (Énfasis añadido por esta Corte).
De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación. Ergo, resulta que la falta de ingreso a través de concurso, no sólo retoma los viejos paradigmas que históricamente experimentó la Administración Pública venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y consecuencialmente ocasiona que dichos funcionarios, no puedan tener todos los beneficios socio-económicos que gozan los funcionarios de carrera.
En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional (Ver también sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso D.G. contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente en sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso R.B. contra el Estado Miranda).
…omissis…
Habida cuenta de lo anteriormente expuesto, merece la pena enfatizar que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio de mérito y capacidad, es decir, no pueden seleccionar libremente a su personal como sucede en las empresas privadas (a excepción de los también excepcionales cargos de libre nombramiento y remoción), siendo lo cierto que esa valoración de los candidatos a funcionarios se ha realizado a nivel mundial fundamentalmente con arreglo a las técnicas del concurso y la oposición, o a través de una versión mixta de ambas, el concurso-oposición (por una parte, a través de unos exámenes que, al ser competitivos, permiten además seleccionar a los mejores aspirantes).
…omissis…
De los anteriores planteamientos se deduce que a través de la utilización de la figura del concurso se debe permitir una preconfiguración del candidato, dado que la determinación de los méritos para resolver se hace en función de cada puesto, figurando los adecuados a sus características, así como la posesión de un determinado grado personal, la valoración del trabajo desarrollado, los cursos de formación y perfeccionamiento y, justamente, el dato más objetivo, la antigüedad. Asimismo, se deben establecer previamente, las bases de la convocatoria, que deberán expresar los méritos a valorar y el baremo con arreglo al cual se puntuarán los mismos, así como, en su caso, la constitución de comisiones de valoración, como una garantía de objetividad. (PARADA, Ramón: ob. cit., págs. 405 y 407)
Sobre la base de lo expuesto, cabe destacar que nuestro M.T. ha dejado sentado que “Si una persona ha demostrado, en el concurso correspondiente, capacidad para el cargo y si sus evaluaciones confirman lo acertado de su selección, poco tendrá que temer la Administración en cuanto al desempeño de sus servidores. E incluso, si se diera el caso de que el funcionario se apartara de sus deberes –por ejemplo, revelando información no disponible en ese momento para los administrados o aprovechando sus conocimientos para obtener provechos personales- bien podría ser objeto de sanciones disciplinarias que podrían llegar a su retiro por destitución”. (sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras)
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De todo lo anteriormente expuesto se colige que si tanto la Constitución como la Ley del Estatuto de la Función Pública consagran suficientes mecanismos para lograr la buena marcha de la Administración, no sería en ningún modo aceptable desconocer las bases fundamentales que, en materia de función pública, se han establecido en los instrumentos jurídicos correspondientes, haciendo, por el contrario, una interpretación demasiado extensiva y, hasta inconstitucional, al hacer caso omiso al mecanismo del concurso como forma para ingresar a la Administración Pública, con lo cual, consecuentemente, se respetará la estabilidad de todos los funcionarios públicos.
La vulneración de la anterior situación, el ingreso por concurso, indiscutiblemente ocasiona que tampoco se respete un derecho inherente a la función pública, como lo es la estabilidad, pero sobretodo, genera una altísima rotación de personal en los organismos públicos, y una especie de laboralización de la función pública, la cual no se encuentra regida por normas de Derecho Laboral, sino por normas propias y de carácter estatutario.
Así lo ha verificado nuestro M.T., cuando en sentencia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, recaída en el caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ya citada, precisó lo que a continuación se transcribe parcialmente:
Sin duda, se hace imprescindible interiorizar, en la conciencia de los legisladores y jerarcas de la Administración, que sólo el respeto a la estabilidad de los funcionarios -aunado claro está, a una correcta selección, libre de compromisos ajenos a la profesionalidad, y además a un adecuado seguimiento de sus tareas- consigue resultados favorables a largo plazo. No es difícil comprender que la libre remoción apareja no sólo inseguridad para los funcionarios debido a la inestabilidad, sino inconvenientes para la Administración, que sufre las consecuencias de una alta rotación de su personal, que con demasiada frecuencia no llega a familiarizarse con sus obligaciones durante los a veces muy breves períodos en el cargo para los cuales han sido designados
. (Negritas de esta Corte)
Tal situación no es propia de un sistema de función pública como el venezolano, donde, como ya se indicó supra, es mayormente de corte cerrado, ocasionando que el personal no se habitúe a sus obligaciones durante el tiempo durante el cual cumpla sus funciones, en donde, generalmente, estarán a merced de los cambios de jerarcas que ocurran en el organismo, es decir, sujetos al vaivén político, y es justamente esa situación la que el Constituyente patrio consideró pertinente prevenir, de conformidad como fue expuesto en la transcripción que se efectuó supra de la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El escenario planteado (la alta rotación de personal producto del vaivén político) genera una ineludible vulneración a una estabilidad específica reconocida a los funcionarios públicos constitucional y legalmente. No en vano, se creó, a raíz de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, un régimen estatutario precisamente para exceptuar a los funcionarios del Estado del régimen jurídico laboral, y ello precisamente se logró con la aprobación y entrada en vigencia en el año 2002 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En efecto, la Ley del Estatuto de la Función Pública vino a concretar los enunciados puestos a la vista por el Constituyente en la N.F. y, entre muchos aspectos, dicho cuerpo normativo reconoció claramente varios aspectos esbozados en la Constitución, entre ellos, la carrera administrativa como regla, la libertad de nombramiento y remoción como excepción, el concurso como única vía para ingresar a esa carrera administrativa, y, como consecuencia, tanto del concurso como de la carrera administrativa misma, la estabilidad específica que reposa en cabeza de los funcionarios públicos.
Expuesto lo anterior, no podría admitir este Órgano Jurisdiccional una actuación administrativa en detrimento de lo consagrado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:
La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho
. (Negritas de esta Corte)
Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.
…omissis…
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.
…omissis…
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
…omissis…
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.
…omissis…
En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al indicar en el acto administrativo impugnado que la remoción del querellante se basaba legalmente en el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, pretendiendo dar por demostrado con ello que éste ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, obviando su carga procesal de demostrar tal circunstancia. Así se decide.
Finalmente, esta Corte quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que al querellante de marras se le esté reconociendo la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Asistente de Comisión a través de la figura del concurso público. De manera tal que el Cabildo Metropolitano de Caracas puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando evidentemente los parámetros indicados previamente. (Resaltados del Tribunal)
Para este Juzgador, tal como lo expresa la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 agosto 2008, ut supra transcrita, la realización de Concurso Público para proveer los cargos de carrera es carga imputable en forma exclusiva a la Administración, razón por la cual no puede el ente querellado, Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, argumentar esta omisión de una carga suya, para pretender justificar la situación irregular de la relación laboral con la querellante. Si es cierto que por disposición del artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa y artículo 122 de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961 (aplicables rationae temporis al caso de autos), el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe ser por concurso, no es menos que la realización de los concursos es carga imputable en forma exclusiva a la Administración.
Se evidencia del folio 202 del expediente carta de Designación suscrita por el Presidente Ejecutivo de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, la cual expresa “Quien suscribe, Dr. E.L.P., en mi carácter de Presidente Ejecutivo de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD)…omissis…por medio de la presente designa a (la) ciudadano (a), T.D.J. BOLIVAR…omissis…como empleado fijo a tiempo COMPLETO, al cargo de ADMINISTRADO IV, a partir del 16/11/97…omissis…devengando una remuneración de acuerdo a lo establecido en la convención colectiva que rige para el personal empleado”
En este sentido observa este Juzgador que la querellante, ciudadana T.d.J.B.C., cédula de identidad V-2.839.545, debe ser considerada como funcionario de carrera, de conformidad con el criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 agosto 2008, en aplicación de los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y debe reconocerse el derecho a la estabilidad, y así se decide.
Se observa de los folio 79 al 81 del expediente decisión de este Tribunal del 19 noviembre 1997, mediante la cual se acuerda medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Nº 0011-97, del 15 octubre 1997, y ordena mantener a la recurrente en el ejercicio del cargo.
Del folio 92 del expediente se observa diligencia de la representación judicial de la recurrente de fecha 2 agosto 1999, anexo a la cual consigna copia de notificación del acto administrativo contenido en la Resolución Nº P. E. I. 004-99, del 4 junio 1999, dictada por el Presidente Ejecutivo de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, el cual señala:
“…omissis…procedo a dictar decisión en el caso sometido a consideración de esta instancia por la Contraloría General del Estado Carabobo…omissis…En fecha 22 de julio de 1996, la Contraloría Interna de INSALUD abrió una averiguación administrativa signada con el Nº 00196, por la comisión de presuntas irregularidades en la compra de alimentos a las empresas “Distribuidora Marteka C. A” y “Distribuidora Fergui, C. A.”, para el Hospital de Bejuma, lo cual podría generar responsabilidad administrativa contra los funcionarios que se hallasen involucrados en las mismas. Esta averiguación fue inicialmente instruida y sustanciada por la Contraloría Interna de INSALUD, en la cual….omissis…rindió declaración informativa la ciudadana T.d.J. Bolívar…omissis…en fecha 11 de marzo de 1997, la Contraloría General del Estado Carabobo…omissis…acordó continuar la referida averiguación administrativa…omissis…Concluidas las investigaciones por parte de los funcionarios sustanciadores de la Contraloría General del Estado Carabobo, se logró comprobar que las empresas contratadas para el suministro de alimentos al Hospital Distrital de Bejuma (Distribuidora Marteka C. A” y “Distribuidora Fergui, C. A.) no estaban legalmente constituidas para el momento en que se pactó con ellas la compra de alimentos, todo lo cual conforma una conducta sancionable por violar lo establecido en los artículos 14 y 18 de la Ley de Licitaciones del Estado Carabobo, y el artículo 47 de la Ley de la Contraloría del Estado Carabobo. Igualmente se pudo determinar que los contratos…omissis…celebrados con la mencionada empresa se otorgaron bajo la figura de “adjudicación directa”…omissis…aunado a lo anterior, se puso al descubierto que entre la funcionaria T.d.J.B. Carrizales…omissis…y el ciudadano M.O. (Presidente de la Sociedad de Comercio Distribuidora Fergui) existía una clara vinculación personal, dado que el mencionado ciudadano es el padre de su hija, todo lo cual evidenció un supuesto de concertación ilegal de contratistas…omissis…En fuerza de lo anterior, la Contraloría General del Estado Carabobo declaró mediante Resolución Nº C. J-R-007-06-97 de fecha 13 junio de 19997, la RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA de la funcionaria investigada por los hechos irregulares detectados, Resolución esta que, luego de conocido su Recurso de Reconsideración, fue confirmada por la Contraloría General del Estado Carabobo…omissis…quedando firme la decisión en sede administrativa…omissis…Con fundamento en las anteriores consideraciones y estando la Institución en la obligación de pronunciarse y aplicar la sanción disciplinaria que corresponda por la falta cometida, y por cuanto la conducta irregular asumida por la funcionaria T.d.J.B.C. encuadra dentro del supuesto “falta de probidad”, al incumplir con los con los deberes éticos inherentes a su cargo de funcionario público, sancionable con la destitución del cargo…omissis”
Se observa de los folios 112 al 114 escrito de la representación de la recurrente ciudadana T.d.J.B.C., cédula de identidad V-2.839.545, en cual expresa: “En fecha 04 de abril de 1999, INSALUD, procede a DESTITUIR a mi representada, emitiendo un acto administrativo de efectos particulares de contenido sancionatorio, pero esta vez, del cardo de ADMINISTRADOR IV, aceptando de una manera indirecta, la certeza de mi condición de funcionario de carrera administrativa, aduciendo esta vez, una supuesta responsabilidad administrativa establecida en la Resolución C-J-RO10-11-97 de fecha 20 de noviembre de 1997 emanada de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO CARABOBO, que ratifica la de fecha 13 de junio 1999. Contra la referida DESTITUCIÓN fue incoada acción de nulidad…omissis…la situación jurídica procesal de mi representada T.B., pudiéramos resumirla en dos aspectos: 1-la reedición del acto de terminación de la relación de empleo público de la demandante por INSALUD, quien bajo un primer argumento procede a REMOVERLA de un cargo de libre nombramiento y remoción DIRECTORA DE PRESUPUESTO, obviando su condición de ENCARGADA de tal cargo, y el ejercicio de su estabilidad en su cargo de carrera de ADMINISTRADOR IV, accesado durante el desarrollo de una carrera de 24 años…omissis…y en su segunda actuación bajo una DESTITUCIÓN del cargo de ADMINISTRADOR IV, sin procedimiento administrativo alguno, con causa a una resolución administrativa de 1997, sin procedimiento administrativo alguno, con causa a una resolución administrativa de 1997, cuyos efectos se encontraban suspendidos…omissis…”
En lo concerniente a este alegato de la representación de la parte recurrente que la Resolución Nº P. E. I. 004-99, del 4 junio 1999, dictada por el Presidente Ejecutivo de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, constituye reedición del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº 0011-97, del 15 octubre 1997, con relación al acto reeditado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 30 junio 2009, expresa:
Corresponde previamente acotar algunas consideraciones sobre la figura del acto reeditado, situación esta debatida según lo alegara la contribuyente. En este sentido, cabe destacar criterios de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallo Nº 952 de fecha 18 de agosto de 1997, reiterados en sentencia N° 00946 de fecha 11 de julio de 2002 de la misma Sala de este Tribunal Supremo de Justicia, donde se sostuvo lo siguiente:
La reedición de un acto es un mecanismo que se ubica dentro de la esfera de la desviación de poder, por cuanto a través del mismo se dicta un nuevo acto por una autoridad pública que se presenta idéntico en su contenido y finalidad a uno precedentemente dictado por la misma autoridad, o por otra de su propia esfera de competencias, cuyo objetivo se presume constituido por la intención del órgano autor del acto de reafirmar el contenido de su decisión originaria, cuando ya han operado los mecanismos para el ejercicio del control de la legitimidad ante el órgano competente.
Los supuestos generales para que se realice la reedición del acto están constituidos por: 1. Es dictado un acto idéntico o semejante en sus elementos esenciales a un acto precedente, que ha sido impugnado o cuya eficacia ha sido suspendida o se encuentra en curso de serlo; 2. A través del nuevo acto se trata de eludir el control del juez sobre el acto originario o desconocer la protección que el mismo le ha otorgado o puede otorgarle al administrado.
En general se estima en la doctrina de avanzada que se tendrá como el mismo acto objeto de un recurso contencioso-administrativo originario que hubiese sido objeto de suspensión o de nulidad, a los actos posteriores de la Administración, que conserven en esencia su mismo contenido, objeto y finalidad y se destinen a los mismos sujetos.
Las consecuencias de la reedición son las siguientes:
a. El procedimiento incoado contra el primer acto se extenderá al segundo, por lo cual ambos serán considerados como objetos plurales de la impugnación originaria. De allí que, no se tratará de un nuevo objeto o causa petendi sobrevenido, sino de la prolongación del mismo acto inicial. Por lo anterior, el juez podrá pronunciarse no sólo sobre el primer acto impugnado, sino también, sobre el acto que se califique como reeditado;
b. La extinción del primer acto (por revocación, anulación o modificación sustancial) no puede llevar a la declaratoria de que ‘no hay materia sobre la cual decidir’ en el recurso de nulidad, porque el mismo se considera, sobrevive en el acto reeditado.
c. Constatada la reedición, esto es, la identidad entre los actos, la medida cautelar que fuera acordada o solicitada respecto al primero, se trasladará al segundo.
(Negrillas de la Sala)
Se desprende de la sentencia citada, que el acto para que se considere reeditado debe ser dictado por la misma autoridad que lo emitió o por alguna otra competente, cuyo objeto, contenido y finalidad deben ser semejantes en su esencia, vale decir, debe existir identidad entre los actos de que se trate, para luego sostener que el acto reeditado queda amparado con la medida cautelar decretada de suspensión de los efectos, como en el caso de autos. (Destacado del Tribunal)
Respecto de lo anterior observa este Juzgador que la Resolución Nº P. E. I. 004-99, del 4 junio 1999, dictada por el Presidente Ejecutivo de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, no puede considerarse como la reedición del acto impugnado, contenido en la Resolución Nº 0011-97, del 15 octubre 1997, dictado por el Presidente Ejecutivo de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, por cuanto el mismo no cumple con los requisitos jurisprudenciales antes mencionados para ser considerado como reedición del acto originariamente impugnado.
Si bien el nuevo acto es dictado por la misma autoridad pública competente, el mismo no se presenta idéntico en su contenido y finalidad al precedentemente dictado, por cuanto es necesario que el nuevo acto sea semejante en sus elementos esenciales al acto precedentemente dictado.
En el presente caso se observa que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0011-97, del 15 octubre 1997, dictado por el Presidente Ejecutivo de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, tiene por finalidad remover a la querellante del Cargo de Directora de presupuesto, Dirección de Línea adscrita a la Dirección General de Servicios de Apoyo de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo y colocarla en situación de disponibilidad por período de un mes para la realización de las gestiones reubicatorias, para proceder a su retiro de la Administración Pública. Por el contrario, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº P. E. I. 004-99, del 4 junio 1999, es de carácter sancionatorio, por cuanto su finalidad es sancionar a la querellante con la destitución del cargo por la supuesta comisión de falta tipificada como “falta de probidad”, al incumplir con los deberes éticos inherentes a su cargo de funcionario público.
En este caso estamos en presencia de un nuevo acto administrativo, sin embargo, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº P. E. I. 004-99, del 4 junio 1999, dictada por el Presidente Ejecutivo de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, es el acto que pone fin a la relación funcionarial y no estamos en la correcta aplicación de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni hay garantía de aplicación de justicia idónea si este Juzgador obviase pronunciarse sobre el mismo.
De la Resolución Nº P. E. I. 004-99, del 4 junio 1999, dictada por el Presidente Ejecutivo de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo se evidencia que a la recurrente se le destituye por la supuesta comisión falta de probidad e incumplimiento de los deberes éticos inherentes a la función pública, por la supuesta comisión de irregularidades en la compra de alimentos a las empresas “Distribuidora Marteka C. A” y “Distribuidora Fergui, C. A.”, para el Hospital de Bejuma
Para mejor intelecto de la presente causa considera quien juzga la pertinencia de reseñar importante criterio jurisprudencial referido a la definición e importancia del expediente administrativo.
Con relación al expediente administrativo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 11 julio 2007, estableció.
“a) Del expediente administrativo en general.
En este sentido, aprecia la Sala que de conformidad con la acepción común contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por “expediente” debe entenderse el “Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…”. De igual forma, en la séptima acepción permitida por dicha Academia, “expediente” es un “Procedimiento administrativo en que se enjuicia la actuación de alguien”.
En España, según el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986 del 28 de noviembre de 1986, se define al expediente administrativo como “el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”, disponiendo también que “los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.”
En nuestro país, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, si regula esta figura, pudiendo resaltarse entre esa regulación, las disposiciones siguientes:
Artículo 31: De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.
Artículo 32: Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.
Artículo 34: En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.
La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.
Artículo 51: Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto.
De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente
. (Negrillas de la Sala)
De conformidad con las normas anteriormente transcritas, observa la Sala que el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.
En atención a que el expediente conforma la materialización del procedimiento administrativo, es preciso que a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 eiusdem, el cual establece que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (subrayado de la Sala), los órganos administrativos al sustanciar los expedientes deben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes.
Sin embargo, a su vista se constata que el precitado instrumento normativo no indica la manera pormenorizada en la cual deben llevarse los expedientes en sede administrativa, por lo que a fin de adminicular los derechos de los particulares con las obligaciones de la Administración dentro del procedimiento administrativo, asegurando la integridad y unidad del expediente, y en atención a lo dispuesto en el único aparte del artículo 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece que “La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos”, considera esta Sala como procedimiento idóneo aplicable para asegurar la regularidad y coherencia de los expedientes administrativos, lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 25: De todo asunto se formará expediente separado con un número de orden, la fecha de su iniciación, el nombre de las partes y su objeto. Las actuaciones deben observar el orden cronológico, según la fecha de su realización y la foliatura del expediente se llevará al día y con letras, pudiéndose formar piezas distintas para el más fácil manejo, cuando sea necesario
.
Lo anterior es particularmente relevante, puesto que del orden, exactitud, coherencia y secuencia de los expedientes, dependerá la fuerza probatoria que se desprende del conjunto de actas que integran el mismo.
-
Del valor probatorio del expediente administrativo.
Respecto al valor probatorio del expediente administrativo, esta Sala ha establecido que:
“Asimismo, pudo apreciarse que el Ministerio de Infraestructura no remitió el expediente administrativo que le fuera solicitado por este Tribunal mediante oficios números 2.329 y 1.780 de fechas 21 de septiembre y 24 de octubre de 2000, respectivamente.
El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
…omissis…
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De la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación.
El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:
El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.
(Negrillas y resaltado de la Sala)
Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:
… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
(Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002).
Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes. (Destacados del Tribunal)
En atención al anterior criterio jurisprudencial se observa que el expediente administrativo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el transcurso del procedimiento administrativo, es la materialización formal del procedimiento. En consecuencia, el expediente administrativo contiene las actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad administrativa y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración.
Como consecuencia de lo anterior considera este Juzgador que el expediente consignado por la representación judicial de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, ente querellado, no cumple con los requisitos necesarios para configurar el expediente administrativo relacionado con el asunto debatido en juicio. El mismo sólo contiene documentación personal de la querellante, constancias, relaciones de sueldo, y otros documentos. Sin embargo, no contiene documentos que prueben que a la recurrente, ciudadana T.d.J.B.C., cédula de identidad V-2.839.545, se le ha aperturado el correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio, en el cual se pruebe que su conducta efectivamente encuadra en la causal destitución consagrada en el artículo 62, numeral segundo, de la Ley de Carrera Administrativa “falta de probidad”.
En consecuencia, se debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº P. E. I. 004-99, del 4 junio 1999, dictada por el Presidente Ejecutivo de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, mediante el cual se destituye a la recurrente, ciudadana T.d.J.B.C., cédula de identidad V-2.839.545, del cargo de Administrador IV, por estar inficionado del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, previsto en el artículo 19, ordinal 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.
Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado este Tribunal estima inoficioso el pronunciarse sobre otras consideraciones de las partes. En consecuencia, procede la reincorporación de la recurrente, ciudadana T.d.J.B.C., cédula de identidad V-2.839.545, al cargo de Administrador IV o en su defecto a cargo de igual o superior jerarquía, en la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, y el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al mencionado cargo. A los fines del cálculo de los mismos se ordena la experticia complementaria al fallo definitivo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, Sede Valencia, Estado Carabobo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara:
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CON LUGAR el recurso de nulidad (materia funcionarial) interpuesto por la ciudadana T.D.J.B.C., cédula de identidad V- 2.839.545, asistida por el abogado F.G.A.V., Inpreabogado Nro. 31.156, contra la FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo.
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EN CONSECUENCIA, procede la reincorporación de la recurrente, ciudadana T.d.J.B.C., cédula de identidad V-2.839.545, al cargo de Administrador IV o en su defecto a cargo de igual o superior jerarquía, en la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, y el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al mencionado cargo. A los fines del cálculo de los mismos se ordena la experticia complementaria al fallo definitivo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, déjese copia certificada de la presente decisión y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los diez y seis (16) días del mes de diciembre 2009, siendo las nueve y cuarenta y cinco (9:45) de la mañana. Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Juez Provisorio,
O.L.U.
El Secretario,
G.B.
EXPEDIENTE Nro. 6375. En la misma fecha se libraron los oficios Nros. 4874/14967, 4875/14968, y 4876/14969
El Secretario
G.B.
OLU/getsa
Diarizado Nro. ________
