Decisión nº 10 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 22 de Abril de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ÚNICA

JUECES DE APELACION:

J.A.R. (PONENTE)

CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA

C.J.M.

N° 10

PARTES

RECURRENTE: Abogada Z.R.F.B., Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.

IMPUTADO: ROSMER ELIGIO CARRIZALEZ ROMERO.

DEFENSORES PRIVADOS: Abogado G.G.E..

DELITO: Distribución Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica en Cantidades Menores.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 28 de diciembre de 2009 por la Abogada Z.R.F.B., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en todo el Estado Portuguesa en Materia de Drogas, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de fecha 22 de diciembre de 2009, en la que le impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado ROSMER ELIGIO CARRIZALEZ ROMERO, establecida en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Arresto Domiciliario, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibidas las actuaciones en fecha 16 de marzo de 2010, esta Corte de Apelaciones les dio entrada en fecha 19 de marzo de 2010, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado J.A.R., quien con tal carácter suscribe.

En fecha 23 de marzo de 2010, se solicitó al tribunal de procedencia copias certificadas de la prueba de orientación y de la experticia botánica practicada a la droga incautada, conforme al último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso. Dicho pedimento fue ratificado en fecha 07 de abril de 2010.

En fecha 12 de abril de 2010, se recibe oficio N° 4126 de fecha 09 de abril de 2010, emanado del Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, mediante el cual remite copia certificada de la Experticia Química, omitiéndose el envío de la prueba de orientación y de la Experticia Botánica, a lo cual se solicitó nuevamente dichas actuaciones en fecha 13 de abril de 2010.

En fecha 15 de abril de 2010, se recibió oficio N° 4321 emanado del Tribunal de Control N° 02, mediante el cual informa que en el expediente sólo consta a los folios 83 y 84 la experticia química, no constando inserto en el mismo la prueba de orientación ni la experticia botánica.

En fecha 20 de abril de 2010, se admitió el Recurso de Apelación interpuesto.

Habiéndose realizado los actos procedimentales, esta Corte de Apelaciones para decidir observa lo siguiente:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 13 de diciembre de 2009, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, la Abogada Z.R.F.B., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, presentó al ciudadano ROSMER ELIGIO CARRIZALEZ ROMERO, por ser el autor del siguiente hecho:

Siendo aproximadamente las 08:20 de la noche del día 11 diciembre (sic) de 2009, funcionarios adscritos a la Dirección de Operaciones Especiales (DOE), cuando se desplazaban por la avenida Libertador avistaron a grupo de personas, en un perrero al lado de la panadería El trébol, cuando se disponían a realizarles una inspección de personas el propietario del carro de perros caliente tomó una actitud nerviosa ingresando en veloz carrera a una vivienda donde funciona una residencia (Residencia La Libertador), originándose una persecución y el ciudadano ingresó a una habitación la cual fue revisada en presencia de un testigo encontrando en un hueco en el copete de la cama una bolsa contentiva de presunta droga, acto seguido procedieron a imponerlo de sus derechos quedando identificado el detenido como ROSMER ELIGIO CARRIZALEZ ROMERO…

Solicitando por último la representante del Ministerio Público, que sea declarada la detención como flagrante, y se le impusiera al imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos en Cantidades Menores.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 22 de diciembre de 2009, el Juez de Control N° 01, Extensión Acarigua, le impuso al ciudadano ROSMER ELIGIO CARRIZALEZ ROMERO, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, en los siguientes términos:

…omissis…

IV

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

Para decidir la presente causa, se hace necesario deslindar las peticiones de la Fiscalía que son declaratoria de flagrancia y solicitud de medida privativa de libertad, ya que de una interpretación literal del artículo 248 del Texto Adjetivo Penal se pudiera entender que al declararse la primera consecuencialmente deviene la segunda y tal interpretación no es correcta, como lo ha venido señalado (sic) el Tribunal Supremo de Justicia; así la máxima autoridad judicial ha ....

Por lo anterior se advierte que en la estructura de la presente decisión al analizar los requisitos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se analizará igualmente la situación de flagrancia, pero entienda el lector que son situaciones que si bien es cierto guardan relación en relación a la existencia de la comisión de un ilícito penal, los ordinales 2° y 3° del precitado artículo deben también acreditarse suficientemente para dictad la medida de coerción, así tenemos que...

A continuación se pasa a analizar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

El hecho narrado por la representación fiscal fue trascrito ut supra, de allí se concluye:

En primer lugar tenemos acreditada la aprehensión (y entiéndase el término) del ciudadano: ROSMER ELIGIO CARRIZALEZ ROMERO en la causa donde se encontró una sustancia que presuntamente es droga con los siguientes elementos:

1) Con el acta policial de fecha 11 de diciembre de 2009, suscrita por los funcionarios Leal Jiménez, Rivero José, R.S. y P.J. en la cual consta la circunstancia de tiempo, modo y lugar como se produce la aprehensión del imputado así como de la sustancias incautada.

2) Con la planilla de cadena de custodia, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia incautada.

Ese hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados encuadran con el tipo penal denominado DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES... Igualmente se determinar (sic) con los elementos de convicción señalados “acta policial” que el precitado ciudadano, fue aprehendida (sic) a juicios de los funcionarios policiales y que no consta lo contrario en situación de FLAGRANCIA motivado a que para determinar la misma, basta la simple “sospecha” como lo señala la norma adjetiva penal con el número 248, y así lo decide este Tribunal, sin embargo, para sostener la solicitud de privación de libertad como medida de coerción cautelar, no basta la simple sospecha y la aprehensión respectiva, sino también reunir los demás requisitos del artículo 250 tantas veces citado como es el siguiente:

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible:

(...)

Todas estas circunstancias debidamente expresadas, hacen estimar lo siguiente:

a) Existe una contradicción ya que el acta policial no señala la relación de causalidad entre la incautación de la droga y el imputado R.E. CARRIZALEZ ROMERO;

b) La droga supuestamente fue encontrada en un agujero en el copete de una cama y no se señala porque se le imputa al defendido;

c) Los testigos no señalan que la droga se la hubieran encontrado al imputado.

Los elementos anteriores denotan contradicción e incluso suponen que los funcionarios penetraron a la vivienda sin estar llenos los requisitos de las excepciones prevista en el texto adjetivo penal, sin embargo, la contradicción no está clara a objeto de pronunciarse sobre nulidades, pero da pie que se sirvan solamente para sostener una medida menos gravosa que la solicitada por la Fiscalia.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado es DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena:

a) No excede de 10 años en atención al parágrafo primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal;

b) Su término medio es de cinco (5) años lo que supondría en el peor de los casos, es decir, llegar a obtenerse una sentencia condenatoria, que la imputada (sic) podría optar por la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, denominado Suspensión condicional de la Pena, lo que sería un contrasentido, mantener privado de libertad a una persona durante el proceso (mientras se presume inocente en atención a la Carta Magna) y se le otorgue libertad una vez ejecutada la Sentencia Condenatoria.

Las anteriores consideraciones, hacen estimar a este juzgador que la Medida Privativa de Libertad solicitada no es proporcional con el delito imputado y los elementos y los elementos (sic) de convicción recabados, en atención al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, además que se estima que con la sola presentación al Tribunal se puede satisfacer el fin del proceso que no es otro que el sometimiento del imputado al procedimiento penal, por ello, se acuerda únicamente la medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en presentación al Tribunal cada 30 días, todo de conformidad con el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara...

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada Z.R.F.B., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en los siguientes términos:

...omissis…

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Ciudadanos Magistrados, el Ministerio Público establece que el objeto central de la impugnación es la acreditación fehaciente publica y notoria de la existencia en autos de elementos que permiten el decreto de la medida cautelar por ello se solicitó para el imputado ROSMER ELIGIO CARRIZALEZ ROMERO, la privación judicial preventiva de libertad por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES..., cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ahora bien, siendo que la recurrida dio por establecido el hecho imputado, sin lugar a dudas que el punto impugnado de la misma manera lo es el otro incriminen al imputado en el hecho que se dio por demostrado, los cuales se encuentran corroborados con los siguientes elementos de convicción:

1) Con el acta policial de fecha 11 de diciembre de 2009, suscrita por los funcionarios Leal Jiménez, Rivero José, R.S. y P.J. en la cual consta la circunstancia de tiempo, modo y lugar como se produce la aprehensión del imputado así como de la sustancias incautada.

2) Con la prueba de orientación suscrita por la experto toxicólogo N.B., con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de sustancia incautada en el procedimiento policial. La cual se consigna en el acto de la audiencia que se fije en su oportunidad.

3) Con la planilla de cadena de custodia, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia incautada.

4) Con la declaración del testigo presencial lo cual da fe del procedimiento practicado.

Al momento de analizar la Juez de Control sobre la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, establece como fundamentos lo siguiente:

...a) Existe una contradicción ya que el acta policial no señala la relación de causalidad entre la incautación de la droga y el imputado R.E. CARRIZALEZ ROMERO;

b) La droga supuestamente fue encontrada en un agujero en el copete de una cama y no se señala porque se le imputa al defendido;

c) Los testigos no señalan que la droga se la hubieran encontrado al imputado.

...Las anteriores consideraciones, hacen estimar a este juzgador que la Medida Privativa de libertad solicitada no es proporcional con el delito imputado y los elementos de convicción recabados, en atención al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, además que se estima que con la sola presentación al Tribunal se puede satisfacer el fin del proceso que no es otro que el sometimiento del imputado al procedimiento penal, , por ello, se acuerda únicamente la medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en presentación al Tribunal cada 30 días, todo de conformidad con el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal...

En este orden, habiendo el a quo dictado una medida de coerción personal, es decir, dio por satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es bien sabido se debe dar por acreditado al momento de imponer cualquiera de las medidas de coerción personal establecidas en el texto adjetivo penal, por lo tanto es oportuno citar la sentencia N° 2426, del 27 de Noviembre del 2001, Sala Constitucional...

Del criterio jurisprudencial se infiere y se puede concluir que la Corte de apelaciones, como Tribunal de alzada, al revisar las decisiones de los jueces de control a través del recurso de apelación, y observar que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puede acordar cualquier medida de coerción de las previstas en el código adjetivo. Ahora bien, en el presente caso, este Fiscal del Ministerio Público es del criterio que están llenos los extremos exigidos en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°, para decretad medida privativa de libertad al ciudadano ROSMER ELIGIO CARRIZALEZ ROMERO, es decir, que existen suficientes elementos de convicción, para la aplicación de la medida privativa de libertad. En efecto, tal como lo ha quedado señalado, se evidencia que la conducta desplegada por el imputado de auto, se subsume dentro de las previsiones del artículo 31 en su tercer aparte de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción no está prescrita, y la existencia de elementos indicadores que acreditan la participación del imputado, sino que también se encuentra evidente debido a la magnitud del daño que se ocasiona de poseer ilícitamente sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se trata de un delito pluri-ofensivo, razón por la cual tal medida es la única suficiente para garantizar el debido proceso, dada la magnitud del delito, DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES...

En lo concerniente a la presunción del peligro de fuga, solo se requiere alguno de los supuestos contenidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal para acreditar el periculum in mora, en este sentido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de septiembre de 2001, de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó asentado respecto al peligro de fuga...

La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa.

Por lo antes expuesto se evidencia que el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva, no debe ser procedente en el presente caso, por cuanto no garantiza la comparecencia del imputado a los actos futuros del proceso, ante la inminente presunción de peligro de fuga y obstaculización existente, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y revocar la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en fecha 22-12-09, mediante la cual se otorgó medida cautelar sustitutiva prevista en el numeral 1° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ROSMER ELIOGIO (SIC) CARRIZALEZ ROMERO, y en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad..., por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES... siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso.

PETITORIO

Con base a lo antes expuesto, este Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público..., solicita muy respetuosamente a los Magistrados que conforman esa Honorable Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido conforme a derecho y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se REVOQUE la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en fecha 22-12-09, mediante la cual se otorgó medida cautelar sustitutiva prevista en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ROSMER ELIOGIO (SIC) CARRIZALEZ ROMERO, y en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad..., por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES... siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso...”

Por su parte, el Abogado G.G.E., en su condición de Defensor Privado del imputado de autos, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, de la siguiente manera:

…

PUNTO PREVIO

La defensa quiere hacer especial señalamiento Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de lo manifestado por el Ministerio Público en cuanto a que solicitó una medida privativa de libertad en contra mi defendido, medida ésta que se mantiene en virtud que el A quo, solo cambio el sitio de reclusión, ya que mi defendido se encuentra bajo Arresto Domiciliario, tal y como lo consagra el artículo 256 numeral 1ro del texto Adjetivo Penal, y no una medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en presentación periódica cada 30 días como manifestó erróneamente la representación fiscal en su escrito de apelación.

En relación a los argumentos esgrimidos por la Representación Fiscal en su escrito de Apelación hago las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Es criterio de esta defensa que para dictar una Medida Privativa de Libertad se deben cumplir taxativamente los requisitos del Artículo 250 del texto Adjetivo Penal; y en el siguiente caso, No reúne los requisitos exigidos por la norma mencionada para decretar la medida coercitiva, solicitada por la Representación del Ministerio Público, y así se solicito en la Audiencia de Presentación de detenido; sin embargo consideró la recurrida que efectivamente estaban cumplidos los requisitos de la N.A. establecidos en el artículo 250, y decreto una medida proporcional al delito imputado como es Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, que a criterio de esta defensa no es lo procedente, no obstante en aras del cumplimiento al Principio de Igualdad ante la Ley, y de la aplicación de la justicia por vías jurídicas establecidos en los artículos 12 y 13 de la norma citada, considero la recurrida en decretar Medida Privativa de Libertad, solo que en este caso en particular cambio el sitio de reclusión, por considerar el A quo, que de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no es proporcional la medida privativa de libertad solicitada por la representación fiscal con el delito imputado y los elementos de convicción recabados.

Igualmente; considera esta defensa, que existe una franca y abierta contradicción tal y como lo señala la recurrida en relación:

a) El Acta Policial, no señala la relación de causalidad entre la incautación de la droga y mi defendido ROSMER ELIGIO CARRIZALEZ ROMERO.

b) La droga supuestamente fue encontrada en un agujero en el copete de una cama y no en poder de mi defendido, ni de sus bienes. Entonces porque motivo se le imputa el Delito a mi defendido, cuando ni tan siquiera es dueño y/o inquilino del inmueble donde presuntamente incautan la droga. Estas diligencias de investigación no se hicieron, para determinar de que es la sustancia ilícita incautada, si acaso es cierto que existía la misma en ese lugar.

c) Abonado a esta situación, los testigos utilizados en el procedimiento no señalan que la droga se la incautaron a mi defendido o en sus prendas de vestir. Entonces Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, donde esta (sic) la responsabilidad penal en el ilícito imputado a mi defendido.

SEGUNDO: En consecuencia es por lo que esta defensa, rechaza de pleno Derecho el argumento del Recurrente en relación a que el juez no tomó en cuenta los requisitos del artículo 250 de la normaA. Penal. Todo lo contrario, el hecho de haberse decretado la Medida Privativa de Libertad en contra de mi defendido, da por acreditado el cumplimiento de esta norma, solo que en la modalidad de Arresto Domiciliario. Y en relación al Peligro de Fuga, esta defensa difiere del recurrente, por cuanto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en la modalidad de Arresto Domiciliario, no acredita al recurrente que nuestro defendido se sustraiga a los demás actos del proceso, ya que dicha medida es vigilada y controlada por órganos policiales de esta ciudad (Policía Estadal). Así las cosas es que solicita esta defensa que el presente Recurso interpuesto por la Representación Fiscal sea declarado si lugar y en consecuencia se mantenga la medida decretada por el Órgano Jurisdiccional actuante, y en el mejor de los casos atendiendo a los puntos anteriormente esgrimidos sea decretada una L.P. en resguardo y Garantías de los Derechos Constitucionales y Legales.

Por último, solicito que el presente acto de contestación al Recurso de Apelación, sea declarado sin lugar por ser manifiestamente infundado, contradictorio y temerario, en consecuencia, se mantenga la medida Cautelar acordada o se sea ordenada desde esta sala la L.P. de mi defendido, en honor a la Justicia y a la Igualdad de todos los justiciables ante la ley. Solicito que el presente escrito de contestación, sea agregado al Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público con competencia en materia de Droga en el Estado Portuguesa, como acto de contestación, y remitido oportunamente a la Corte de Apelaciones…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso interpuesto por la Abogada Z.R.F.B., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 22 de diciembre de 2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Oír Declaración, mediante la cual se le impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano ROSMER ELIGIO CARRIZALEZ ROMERO, consistente en Arresto Domiciliario, previsto en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitando la recurrente la revocación de la decisión impugnada y la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 250 en concordancia con el artículo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así planteadas las cosas por la representante fiscal, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

El Juez a quo al imponerle con todos sus efectos la medida de coerción personal al imputado ROSMER ELIGIO CARRIZALEZ ROMERO, consistente en el Arresto Domiciliario, por considerar que se encontraban llenos todos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hizo un análisis detallado de cada uno de los supuestos que indica el mencionado artículo, concatenando cada uno de los actos de investigación aportados en la investigación, para dar por acreditado la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público.

En este orden de ideas, es oportuno indicar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar cualquier tipo de medida de coerción personal. A tal efecto la norma dispone:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.…

Así, el ordinal 1º del artículo 250 eiusdem, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control pueda decretar algún tipo de medida de coerción personal, requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho. Así mismo, se requiere que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva es la excepción.

En el presente caso, se puede observar que el Tribunal A quo corroboró la existencia del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES imputado por el Ministerio Público, mediante el análisis de las actas procesales incorporadas a la investigación. En este sentido, acreditó la presunta comisión del referido delito con base a los siguientes elementos de convicción:

- Acta Policial de fecha 11 de diciembre de 2009, suscrita por los funcionarios Leal Jiménez, Rivero José, R.S. y P.J., adscritos a la Comisaría Gral. J.A.P., de la ciudad de Acarigua, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurre la aprehensión del imputado, así como la descripción de la sustancia incautada. (Folio 34 de la compulsa).

- Acta de Imposición de Derechos levantada al imputado de autos. (Folio 36 de la compulsa).

- Acta de Entrevista tomada al ciudadano cuya identidad se omite, quien sirvió de testigo presencial en el procedimiento practicado, indicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo y la incautación de la droga. (Folio 35 de la compulsa).

- Registro de Cadena de C. deE.F. de la droga incautada. (Folio 38 de la compulsa).

Observa esta Corte, que en las actuaciones que conforman la presente compulsa, no fue anexada la copia certificada de la Prueba de Orientación, la cual fue solicitada conjuntamente con las respectivas experticias, en fecha 23 de marzo de 2010 ratificado en fecha 07 de abril de 2010, siendo remitida en fecha 12 de abril de 2010 únicamente la Experticia Química practicada a doce (12) envoltorios elaborados en material sintético transparente, contentivo en su interior de sustancia en estado sólido de color beige, arrojando un peso bruto de cuarenta y tres (43) gramos y un peso neto de treinta y cuatro (34) gramos, de la droga denominada COCAINA. (Folios 70 y 71 de la compulsa).

Con base a la experticia química remitida, esta Alzada en fecha 13 de abril de 2010, procedió nuevamente a solicitarle al tribunal de procedencia, copia certificada de la prueba de orientación y de la experticia botánica, a lo cual se recibió en fecha 15 de abril de 2010, oficio N° 4321 mediante el cual informó textualmente: “…solo consta a los folios 83 y 84 Experticia Química y de la revisión exhaustiva realizada, consta, que no corre inserta Prueba de Orientación o Experticia Botánica” (folio 75 de la compulsa).

Así pues, no hay constancia en la compulsa, de la práctica de la prueba de orientación o experticia botánica a un (01) envoltorio pequeño confeccionado en papel blanco contentivo en su interior de restos vegetales de la presunta droga denominada marihuana, tal y como lo señala el acta policial. En razón de ello, esta Alzada pasará a considerar única y exclusivamente el contenido de la Experticia Química, y así se decide.-

Así, del texto de la recurrida se desprende el análisis realizado por la Juez a quo a este primer requisito:

…Ese hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados encuadran con el tipo penal denominado DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES... Igualmente se determinar (sic) con los elementos de convicción señalados “acta policial” que el precitado ciudadano, fue aprehendida (sic) a juicios de los funcionarios policiales y que no consta lo contrario en situación de FLAGRANCIA motivado a que para determinar la misma, basta la simple “sospecha” como lo señala la norma adjetiva penal con el número 248, y así lo decide este Tribunal, sin embargo, para sostener la solicitud de privación de libertad como medida de coerción cautelar, no basta la simple sospecha y la aprehensión respectiva, sino también reunir los demás requisitos del artículo 250 tantas veces citado.”

En este sentido, el Juez de Control tomando en consideración las actas de investigación que cursan insertas en el expediente, vale decir, el acta policial y la planilla de cadena custodia, dio por acreditado la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

El segundo requisito, para poder decretar cualquier tipo de medida de coerción personal, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

En el campo procesal, para que pueda aplicarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducidos de las pruebas que obran en la investigación, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

Con base en lo anterior, en la recurrida se señala:

…Todas estas circunstancias debidamente expresadas, hacen estimar lo siguiente:

a) Existe una contradicción ya que el acta policial no señala la relación de causalidad entre la incautación de la droga y el imputado R.E. CARRIZALEZ ROMERO;

b) La droga supuestamente fue encontrada en un agujero en el copete de una cama y no se señala porque se le imputa al defendido;

c) Los testigos no señalan que la droga se la hubieran encontrado al imputado.

Los elementos anteriores denotan contradicción e incluso suponen que los funcionarios penetraron a la vivienda sin estar llenos los requisitos de las excepciones prevista en el texto adjetivo penal, sin embargo, la contradicción no está clara a objeto de pronunciarse sobre nulidades, pero da pie que se sirvan solamente para sostener una medida menos gravosa que la solicitada por la Fiscalía.

En el presente caso es oportuno resaltar, que la apreciación dada por el Juez de Instancia a los hechos objeto de la investigación, es basada en los actos de investigación que cursan en el expediente y que fueron legalmente incorporados por el Ministerio Público al proceso.

Así mismo, el Juez a quo señala una serie de contradicciones que se desprenden de los elementos de convicción cursantes en el expediente, lo que dio base para la imposición de una medida cautelar menos gravosa.

Con base a esas contradicciones aducidas por el Juez de Control, esta Alzada observa que en cuanto a la relación de causalidad existente entre el imputado y la sustancia incautada, del Acta Policial se desprende que la comisión policial actuante que se encontraba en labores de patrullaje de rutina, procedieron a la práctica de una inspección de personas a un grupo de personas que se encontraban en un puesto de perro calientes a la altura de la Av. Libertador, frente al taller eléctrico industrial Páez, al lado de la Panadería El Trébol, en la ciudad de Acarigua, cuando se percatan que el ciudadano de nombre ROSMER ELIGIO CARRIZALEZ ROMERO, muestra una actitud nerviosa e ingresa en veloz carrera a una vivienda donde funciona una residencia de nombre La Libertador, procediendo la comisión policial a perseguirlo ingresando a dicha residencia en compañía de un ciudadano que se encontraba comiendo perros calientes y el cual sirvió de testigo instrumental del procedimiento, encontrando en el interior de la habitación N° 5, específicamente en el copete de cemento de una cama, un hueco tapado con una sábana, hallándose en su interior la droga incautada, un colador de metal donde se observan restos de presunta droga y productos utilizados para la elaboración de perros calientes.

Así pues, de la referida Acta Policial no se desprende que en dicha residencia se encontrara otra persona distinta al imputado, máxime cuando la comisión policial al hallar la droga, encuentran conjuntamente productos utilizados para la elaboración de perros calientes. Así mismo, el nexo de causalidad existente entre el sujeto detenido y la droga incautada, le corresponde al Juez de Control determinarlo al pronunciarse sobre la flagrancia, mas no a los funcionarios policiales dejarlo expresamente señalado en el acta que levanten al respecto, ya que a ellos les corresponde indicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, la identificación del imputado, las personas intervinientes y los elementos de interés criminalísticos encontrados en el sitio.

En este sentido, el Juez a quo al pronunciarse sobre la detención en situación de flagrancia, señaló lo siguiente: “…Igualmente se determinar (sic) con los elementos de convicción señalados “acta policial” que el precitado ciudadano, fue aprehendida (sic) a juicios de los funcionarios policiales y que no consta lo contrario en situación de FLAGRANCIA motivado a que para determinar la misma, basta la simple “sospecha” como lo señala la norma adjetiva penal con el número 248, y así lo decide este Tribunal, sin embargo, para sostener la solicitud de privación de libertad como medida de coerción cautelar, no basta la simple sospecha y la aprehensión respectiva, sino también reunir los demás requisitos del artículo 250 tantas veces citado…”.

A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, en cuanto a la flagrancia precisó lo siguiente:

Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.

Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.

Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención.

De la actitud asumida por el imputado, al mostrar nerviosismo y salir huyendo para introducirse en una residencia, se desprende la inmediatez temporal y la inmediatez personal para calificar el delito como flagrante y encuadrarlo dentro de las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, sin requerirse una orden de allanamiento para proceder a su ingreso a dicha residencia.

En cuanto a la inmediatez temporal consistente en el momento de la comisión del delito, establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido:

…No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…

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Y en cuanto a la inmediatez personal que debe existir para calificar la detención en situación de flagrancia, es oportuno mencionar que el imputado aprehendido en el interior de la vivienda, se encontraba al momento de ser avistado por los efectivos actuantes en las afueras de la misma vendiendo perros calientes, cuyos productos utilizados para su elaboración fueron hallados en el mismo sitios donde fue encontrada la droga incautada. Por lo que existe una relación de inmediatez entre el imputado y la droga incautada.

Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de investigación emergen fundados elementos de convicción para determinar la aprehensión en flagrancia del imputado ROSMER ELIGIO CARRIZALEZ ROMERO, por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Todo esto permite deducir, que los actos de investigación son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación del culpable e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación se destacan los anteriormente mencionados por la recurrida, aunado a los resultados arrojados por la Experticia Química practicada a los doce (12) envoltorios elaborados en material sintético transparente, contentivo en su interior de la droga denominada COCAÍNA, que al estar permitidos por la Ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. Se evidencia entonces, una serie de actos de investigación, practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, razón por la cual el Juez de Instancia determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor del mismo al calificar la detención como flagrante. Igual se hace necesario recalcar, que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

Por último, el tercer requisito para decretar cualquier medida de coerción personal, contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Al respecto, se señala en el texto de la recurrida, lo siguiente:

…Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado es DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena:

c) No excede de 10 años en atención al parágrafo primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal;

d) Su término medio es de cinco (5) años lo que supondría en el peor de los casos, es decir, llegar a obtenerse una sentencia condenatoria, que la imputada (sic) podría optar por la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, denominado Suspensión condicional de la Pena, lo que sería un contrasentido, mantener privado de libertad a una persona durante el proceso (mientras se presume inocente en atención a la Carta Magna) y se le otorgue libertad una vez ejecutada la Sentencia Condenatoria.

Las anteriores consideraciones, hacen estimar a este juzgador que la Medida Privativa de Libertad solicitada no es proporcional con el delito imputado y los elementos y los elementos (sic) de convicción recabados, en atención al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, además que se estima que con la sola presentación al Tribunal se puede satisfacer el fin del proceso que no es otro que el sometimiento del imputado al procedimiento penal, por ello, se acuerda únicamente la medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en presentación al Tribunal cada 30 días, todo de conformidad con el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara…

Ahora bien, luego de examinar la decisión objeto de impugnación, esta Alzada observa, ante todo, que la misma obvió la aplicación de una norma constitucional, concretamente, de la contenida en el único aparte del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según la cual: “…Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Subrayado propio).

Así mismo, es evidente que la decisión impugnada obvió interpretaciones de la precitada disposición constitucional, efectuadas tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, criterios que han sido reiterados en ambas Salas.

Cabe señalar al respecto, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…”

Así mismo, en sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia… Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, el cual ha sido pacífico y reiterado por nuestro máximo tribunal, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicos en cualquiera de sus modalidades, son delitos considerados como de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, por lo que se le prohíbe a los Jueces de Instancia dictar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los referidos delitos.

Ahora bien, vale la pena acotar, que en el presente caso, el Juez de Control le impuso al ciudadano ROSMER ELIGIO CARRIZALEZ ROMERO, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su Arresto Domiciliario, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, por habérsele incautado doce (12) envoltorios elaborados en material sintético transparente, contentivo en su interior de sustancia en estado sólido de color beige, arrojando un peso bruto de cuarenta y tres (43) gramos y un peso neto de treinta y cuatro (34) gramos, de la droga denominada COCAINA. Ahora bien, la medida cautelar impuesta, según la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 453, de fecha 04 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, (caso: M.J.C.F. y C. deG.), “es considerada también como privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad del mismo”, criterio éste, por demás, sostenido y ratificado en la doctrina de nuestro máximo tribunal.

Visto la contraposición de criterios, resulta de suma importancia precisar, cuál es el aplicable por su preferencia y exclusión.

Ante tal situación, esta Corte de Apelaciones en Sentencia N° 13, de fecha 09 de octubre de 2009, causa N° 3521-09, en el voto concurrente del Juez de Apelaciones, Abg. J.A.R., precisó lo siguiente: “...la jurisprudencia constitucional es la doctrina que establece la Constitucional, como máximo guardián y supremo intérprete de la Constitución, al interpretar y aplicar la Ley Fundamental, así como las leyes, desde y conforme a la Constitución, al resolver un caso concreto, creando subreglas a partir de la extracción de normas implícitas, la integración o interrelación de las normas constitucionales. En definitiva, se podría decir que es una parte de la sentencia emitida por el Tribunal o Corte Constitucional, donde se concreta el alcance de una disposición constitucional, es decir, en donde se explícita qué es aquello que la Constitución prohíbe, permite, ordena o habilita para un tipo concreto de supuesto de hecho, a partir de una de sus indeterminadas y generales cláusulas…”

Así las cosas, el criterio que indica que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y por tanto no proceden los beneficios procesales, entendiéndose como tal cualquier medida cautelar, es de aplicación preferente al criterio que equipara a la medida cautelar de arresto domiciliario a la medida privativa de libertad quedando éste excluido, por cuanto el primero es de rango constitucional, derivado de la interpretación que hizo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al contenido y alcance del artículo 29 de la Carta Magna y de carácter específico y determinante a ciertos tipos penales, por tratarse de actos sistemáticos e inhumanos que causan graves daños a la sociedad; mientras que para la aplicación del segundo criterio, se deben excluir los procedimientos iniciados por la comisión de delitos de tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades.

Con base a lo antes indicado y al criterio jurisprudencial citado, precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, en estricto cumplimiento y apego a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia señalada up supra, REVOCÁNDOSE en consecuencia la decisión impugnada, en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta al ciudadano ROSMER ELIGIO CARRIZALEZ ROMERO, decretándose en su lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando incólumes los demás pronunciamientos emitidos por el Juez de Control N° 01, surtiendo todos sus efectos jurídicos, y así se decide.

Así mismo, se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Control de procedencia para que libre inmediatamente después de haberla recibido, la correspondiente boleta de aprehensión en contra del imputado de autos, para que de esta manera, dé cumplimiento efectivo a lo decretado por esta Corte de Apelaciones, y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Z.R.F.B., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 22 de diciembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se le impuso al ciudadano ROSMER ELIGIO CARRIZALEZ ROMERO, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del referido imputado, de conformidad al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia; y CUARTO: Se ORDENA al Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, que actualmente conoce la causa, ejecutar el contenido del presente fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones inmediatamente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veintidós (22) días del mes de abril del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones,

C.J.M.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

J.A.R. CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA

(PONENTE)

El Secretario,

J.A. VALERA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-

Exp. Nº 4183-10

JAR.