Decisión nº 3025-07 de Tribunal Sexto de Control de Zulia (Extensión Maracaibo), de 6 de Julio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 06 de Julio del año 2.007

197° y 148°

DECISION 3025-07 Causa N.- 10477-07

Vista la solicitud interpuesta por la Abogada E.P.B., en su carácter de Fiscal Trigésima Quinta nacional con Competencia Plena del Ministerio Publico quien solicta con fundamento al articulo 301 del Código Orgánico Procesal penal la desestimación por existir u obstáculo procesal en la cauda seguida a la empresa CARROCERIA EURO PARTS C.A este tribunal para resolver hace las siguientes consideraciones.

DE LOS ALEGATOS FISCALES

En su escrito, de fecha 30/03/2007 , alega que funcionarios adscritos al Departamento de Resguardo Nacional del Comando Regional No.03 de la Guardia Nacional procedieron a realizar “VERIFICACION FISCAL” en la sede de la empresa CARROCERIA EURO PARTS, C.A, R.I.F No. J30242331-7, siendo atendidos por el ciudadano EURO J.F.F., titular de la cedula de identidad No. V-4.757.705, quien se identifico como propietario de la empresa, la cual se dedica a la comercialización de partes automotrices tales como carrocerías, micas, faros, entre otros, tanto de procedencia nacional como importados, dejando constancia de lo antes mencionado en Acta de Verificación Fiscal No. CR3-EM-DO-DRN-3003/2007-01. En consecuencia, los funcionarios solicitaron a través de “ACTA DE REQUERIMIENTO” No.CR3-EM-DO-DRN-3003/2007-03, documentación relacionada con la licita introducción de la mercancía al Territorio Aduanero Nacional.

De igual manera el día 10/04/2007, se presento por ante el Departamento de Resguardo Nacional el ciudadano EURO J.F.F., titular de la Cedula de identidad V-4.757.705, propietario de la empresa, quien consigno, copias fotostáticas de los libros de compra periodo enero 2006-febrero2007, libros de venta periodo Marzo 2006-enero2007 y copia fotostática de la declaraciones y liquidaciones del Impuesto al Valor Agregado (IVA), periodo enero 2006 – febrero 2007.

Así mismo del resultado de las actuaciones realizadas por los funcionarios adscritos al Departamento de Resguardo Nacional, determinaron que existía un lote de facturas de compra de mercancía en el exterior, las cuales no se encontraban soportadas por los Manifiestos de Importación.

En consecuencia, los funcionarios remitieron el presente procedimiento al Ministerio Publico el día 25/04/2007 a través de oficio No.CR3-EM-DO-DRN-065, de fecha 20/04/2007, por presumir la comisión del delito de Contrabando, previsto y sancionado en los artículos 2 y 3 de la Ley Sobre el delito de Contrabando.

De los hechos expuestos, esta Vindicta Publica considera que existen irregularidades en la apertura del procedimiento, el cual de manera indebida confunde las competencias del Resguardo Nacional con las de la Administración Tributaria, toda vez que del Art., 172 del vigente Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial No.37.305 de fecha 17/10/2001, se desprende que es competencia de la Administración Tributaria Verificar las Declaraciones de los Contribuyentes o responsables pudiendo realizar ajustes respectivos, asimismo dicha competencia abarca la Verificación de los Deberes Formales, bien previstos en el COT o en otros textos tributarios, de igual forma comprende la Verificación de deberes correspondientes a los Agentes de Retención y Percepción.

Por otra parte, el COT, en el Art. 140, define y precisa las Competencias del Resguardo Nacional Tributario de la siguiente forma: “El Resguardo Nacional Tributario tendrá el carácter de Cuerpo Auxiliar y de apoyo de la Administración Tributaria respectiva, para impedir , investigar, y perseguir los Ilícitos Tributarios y cualquier acción u omisión violatoria de las normas tributarias”. En este sentido, el Art.144 del COT consagra: “La Máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria respectivamente conjuntamente con el Comandante General de la Guardia Nacional dictaran las instrucciones necesarias para establecer mecanismos adicionales a fin de regular las actuaciones del Resguardo de los objetivos estratégicos y planes operativos”, y el articulo 142 COT prevé que “ El Resguardo Nacional Tributario, en el ejercicio de las funciones establecidas en este Código, actuara a requerimiento de la Administración Tributaria respectiva o por denuncia, en cuyo caso notificara a la Administración Tributaria, la cual dispondrá las acciones pertinentes a seguir”.

El vigente COT del año 2001 recoge la figura del resguardo nacional Tributario establecido en los referidos artículos, cuyo contenido se encontraba plasmado en el Art. 4 del Reglamento del Resguardo Nacional Tributario derogado el cual establecía: “El Resguardo Nacional Tributario tendrá las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica de Hacienda Publica Nacional y las Leyes que regulan las diferentes rentas nacionales. Estas funciones serán ejercidas conforme a los planes estratégicos y operativos del SENIAT en materia de Ilícitos Aduaneros, y las fiscalizaciones dirigidas a constatar el cumplimiento de los deberes formales en el área de Impuestos indirectos. Las demás actuaciones del Resguardo Nacional Tributario en áreas distintas a las indicadas, se realizaran conforme a las instrucciones que al efecto imparta el Superintendente Nacional Tributario, y de conformidad con los procedimientos establecidos en el Código Orgánico Tributario”.

De las normas antes transcritas contenidas en el Código Orgánico Tributario, se ratifica el criterio expresado por la Gerencia Jurídica Tributaria de que los Funcionarios militares pertenecientes al Resguardo Nacional Aduanero y tributario no son competentes para practicar fiscalización alguna, ni para levantar actas de reparo o emitir resoluciones de multa por incumplimiento de deberes formales, pues solo los funcionarios adscritos a la Administración Aduanera y Tributaria (es decir al SENIAT) pueden ejercer dichas atribuciones.

Toda actuación en ese sentido hecha por los funcionarios del Resguardo estaría viciada de nulidad por manifiesta incompetencia del funcionario militar para realizar las mencionadas actividades.

En este sentido, del Acta Policial No. CR3-EM-DO-DRN-3003/2007-01 se evidencia que las instrucciones fueron impartidas por el General de Brigada (GN) F.A.C., (sic), Comandante del Comando Regional No.03 de la Guardia Nacional, en contravención a lo establecido en el COT, obviando la competencia que en referencia corresponde al Órgano Tributario responsable de emitir la respectiva P.A., en consecuencia el referido incumplimiento, coloca el señalado procedimiento en clara contradicción a lo establecido en el Art. 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el cual hace referencia al Debido Proceso.

De igual forma, se evidencia serias confusiones en cuanto a las facultades que tienen los órganos de investigación penal dentro del proceso penal, por cuanto el Art. 108 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere a las facultades del Ministerio Publico, establece de forma clara en su Numeral 1 que el Ministerio Publico dirige a los Órganos de Policía de investigación, asimismo el Numeral 2 establece que es el Ministerio Publico quien ordena y supervisa la actividad de los mismos dentro de la investigación, no obstante en el presente caso los funcionarios actuaron conforme a una verificación realizada por parte de ese órgano de policía, y en base a la misma, sin mediar autorización, orden de inicio ni muchos menos una denuncia, un delito flagrante o sin una Orden de allanamiento procedieron a retener una documentación que si bien es cierto existe una presunción de que la misma incumpla con los requisitos establecidos en las resoluciones que regulan la materia, también es cierto que este procedimiento viola el debido proceso establecido en el Art. 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, ciudadanos Juez de conformidad con lo establecido en el Primer aparte del Articulo 301 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece: “El Ministerio Publico, dentro de los quince días siguientes a las recepción de la denuncia o querella, solicitara al Juez de Control, mediante escrito motivado, su Desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción esta evidentemente prescrita, o exista un o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso”.

Es por lo que con fundamento en la normativa antes enunciada esta Representación Fiscal solicita la DESESTIMACION de la causa No. NN-F35-1825-07, la cual cursa por ante esta Fiscalia Trigésima.

Consigna a su solicitud oficio signado con la numeración CR3-EM-DO-DRN-065-07 de fecha 20 de Abril del 2007, dirigido a la Fiscal Superior del Estado Zulia, en la cual consta la remisión de actuaciones conteniendo su exposición y facturas identificadas, careciendo de las Verificaciones fiscales, a las cuales refieren en su petición, y demás recaudos a los cuales hace referencia, los cuales debieron formar en su conjunto a su solicitud

Resulta imperioso para resolver, hacer referencia a la INSTITUCION DE DESESTIMACION Y LAS ATRIBUCIONES DEL RESGUARDO NACIONAL A LOS FINES DE FORMAR CRITERIO PARA TOMAR DECISION EEL CASO QUE NOS OCUPA.

El artículo 301 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL establece: “Desestimación. El Ministerio Público, dentro de los quince días siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al juez de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso. Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada”.

Por su parte, el artículo 302 ejusdem, establece:

“Efectos. La decisión que ordena la desestimación, cuando se fundamente en la existencia de un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, no podrá ser modificada mientras que el mismo se mantenga. El juez, al aceptar la desestimación, devolverá las actuaciones al Ministerio Público, quien las archivará. Si el juez rechaza la desestimación ordenará que prosiga la investigación. La decisión que declare con lugar la desestimación será apelable por la víctima, se haya o no querellado, debiendo interponerse el recurso dentro de los cinco días siguientes a la fecha de publicación de la decisión.

Ahora bien es importante establecer Cuando existe un obstáculo legal para perseguir la acción, A los fines de establecer si se ajusta la petición legal a las previsiones legales establecidas en nuestra legislación procesal. ¿Cuáles son esos obstáculos?. El Código Orgánico Procesal Penal, establece en su Libro Primero, Título I, Capítulo II, consagra expresamente cuales los obstáculos legales establecidos por nuestro legislador.

1. - Cuando Exista Una Cuestión Prejudicial: No tiene sentido desestimar ante tal circunstancia, pues el efecto de archivo es totalmente distinto a la solución que establece el propio

   Resolverá la cuestión prejudicial ateniéndose para ello a las pruebas que, según sean Admisibles y hayan sido incorporadas por las partes. 10 Artículo 54. Jurisdicción penal. La jurisdicción penal es ordinaria o especial. Artículo 55. Jurisdicción ordinaria. Corresponde a los tribunales ordinarios el ejercicio de la jurisdicción para la decisión de los asuntos sometidos a su conocimiento, conforme a lo establecido en este especiales, y de los asuntos penales cuyo conocimiento corresponda a los tribunales venezolanos según el Código Penal, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. La falta de jurisdicción de los tribunales Corresponda, según el estado del proceso. La decisión será recurrible para ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa. 11 El Código Orgánico Procesal Penal contiene normas que regulan el modo de dirimir la competencia, y ninguna de ellas trae como consecuencia el archivo de las actuaciones. Dichas normas son las siguientes: Artículo 77. Declinatoria. En cualquier estado del proceso el tribunal que esté conociendo de un asunto podrá declinarlo, mediante auto motivado, en otro tribunal que considere competente. En el caso a que se contrae el único aparte del artículo 164, será competente para continuar el conocimiento de la causa, el juez profesional ante el cual ha debido constituirse el tribunal mixto. Artículo 78. Aceptación. Cuando de acuerdo con el artículo anterior, se hubiere declinado el conocimiento del asunto y el tribunal en el cual haya recaído la declinatoria se considere competente, la causa será conocida por éste sin que haya necesidad de resolución alguna acerca de la competencia de los tribunales intervinientes como consecuencia de la declinatoria. En este caso las partes podrán, en la oportunidad correspondiente, oponer como excepción la incompetencia del tribunal. Artículo 79. Conflicto de no conocer. Si el tribunal en el cual se hace la declinatoria se considera a su vez incompetente, así lo declarará y lo manifestará inmediatamente al abstenido expresando los fundamentos de su decisión. En la misma oportunidad expondrá ante la instancia superior común, que deba resolver el conflicto, las razones de su incompetencia, y acompañará copia de lo conducente. De igual manera, el abstenido informará a la referida instancia superior una vez que haya recibido la manifestación del tribunal en que declinó. Entre tanto, se suspenderá el curso del proceso en ambos tribunales, hasta la resolución del conflicto. Si no hubiere una instancia superior común conocerá el Tribunal Supremo de Justicia. Lo actuado en contra de la regla referente a la suspensión del proceso será nulo. Artículo 80. Conflicto de conocer. Si dos tribunales se declaran competentes para conocer de un asunto, el conflicto se resolverá en la forma dispuesta en el artículo anterior. Artículo 81. Plazo. La declaratoria sobre la competencia del tribunal ante el cual se ha declinado el conocimiento de un asunto o hubiere sido requerido para ello deberá pronunciarse dentro de los dos días siguientes a la solicitud respectiva. Artículo 82. Plazo para decidir. En las controversias de conocer, la instancia a quien corresponda dirimirlas procederá dentro de las veinticuatro horas siguientes al recibo de las actuaciones de los tribunales, con preferencia a cualquier otro asunto. Artículo 83. Facultades de las partes. Las partes podrán presentar, a los tribunales en conflicto, escritos, documentos y datos que consideren conducentes para apoyar las diferentes posiciones en cuanto a la competencia.

2. -La Falta De Jurisdicción. (Tiene Su Solución En El Artículo 54 Y Siguientes)

   Ella sólo es declarada a instancia de parte, por ello el Ministerio Público no podrá desestimar por esta causal, y mucho menos si sus consecuencias son el archivo de las actuaciones. La solución en aquellos supuestos donde se vea controvertida la jurisdicción de determinada autoridad judicial, ve refugio en los artículos 54 y siguientes del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL10, además de estar regulada en otras leyes especiales, como por ejemplo, la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, el CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR.

3. -La Incompetencia del Tribunal.

   Sobre la incompetencia, es lógico pensar que una desestimación no tiene, en lo absoluto, procedencia en tales supuestos. El modo de dirimir la competencia está regulado en el capítulo V del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Lo alegado por la fiscal como la existencia de un obstáculo para perseguir la acción penal no se encuentra encuadrado dentro los mismos.

4. La Acción Promovida Ilegalmente por las causas siguientes:

   1. Cosa Juzgada. Es causal de sobreseimiento, por lo tanto aplican las mismas consideraciones ya mencionadas para la atipicidad y prescripción.

   2. Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los ordinales 1 y 2 del artículo 20. También es causal de sobreseimiento por lo tanto aplican las mismas consideraciones ya mencionadas para la atipicidad y prescripción.

   3. Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. Se reitera absurdamente en la primera causal de la desestimación, la cual es una genuina causa de sobreseimiento, por lo tanto aplican las mismas consideraciones ya mencionadas para la atipicidad y prescripción.

   4. Prohibición legal para intentar la acción propuesta. Como por ejemplo, los delitos de instancia privada, cuyo refugio legal lo encontramos en el artículo 25 del Código Adjetivo Penal. Ante tales circunstancias, es inadmisible consentir el archivo fiscal al que hace alusión el artículo 315 ejusdem. Lo procedente comportará la oportuna notificación a la víctima para que a su cargo corresponda la motorización efectiva de la pretensión penal. Otro supuesto ilustrativo, abordado por P.S., susceptible de ser subsumido en el inciso en estudio, es cuando determinada norma jurídica deroga de manera singular el carácter delictivo de ciertos hechos concretos. Dicho supuesto supone una genuina excepción de fondo, “pues elimina la base normativa de la persecución penal y obliga el sobreseimiento por exigencia del principio de legalidad penal.

   la Que sólo aplica en casos de querella, pero en todo caso no es competencia del Ministerio Público determinarla, son supuestos cuyo análisis corresponde al juez de control al momento de admitir la querella el supuesto exclusivo para los delitos de acción privada, por lo tanto, no le compete al Ministerio Público resolver al respecto. Como ejemplo, tenemos el supuesto del artículo 387 del Código Penal que establece: “Artículo 387.- En lo que concierne a los delitos previstos en los artículos precedentes, el enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada o de su representante legal. Pero la querella no será admisible si ha transcurrido un año desde que se realizó el hecho o desde el día en que de él tuvo conocimiento la persona que pueda promoverla en representación de la ofendida.

   i.-Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido no tiene sentido alguno archivar la causa por medio de una desestimación, pues en el supuesto mencionado, es decir, cuando no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos los requisitos formales, las consecuencias es el sobreseimiento de la causa, según lo ordenado por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal

5. La extinción de la acción penal. y 6. El indulto. Evidenciándose que dentro del obstáculo legal para perseguir la acción no se encuentran causa que hagan procedente en derecho solicitar la Desestimación.

   Ahora corresponde realizar un análisis real para ajustarlo a las previsiones legales de las contravenciones que supuestamente dejara plasmada en el Acta Policial No. CR3-EM-DO-DRN-3003/2007-01 las cuales fueron impartidas por el General de División (GN) F.A.C., Comandante del Comando Regional No.03 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en el Estado Zulia, a los fines de verificar si las cuales alegadas por la Representante Fiscal se basan en la contravención de normas establecidas en el COT, y en consecuencia obviaron la competencia que en referencia corresponde al Órgano Tributario responsable de emitir la respectiva P.A., en consecuencia el referido incumplimiento, el cual según su solicitud coloca el señalado procedimiento en clara contradicción a lo establecido en el Art. 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el cual hace referencia al Debido Proceso, y si efectivamente se evidencia una serias confusiones en cuanto a las facultades que tienen los órganos de investigación penal dentro del proceso penal, por cuanto el Art. 108 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere a las facultades del Ministerio Publico, establece de forma clara en su Numeral 1 que el Ministerio Publico dirige a los Órganos de Policía de investigación, asimismo el Numeral 2 establece que es el Ministerio Publico quien ordena y supervisa la actividad de los mismos dentro de la investigación, no obstante en el presente caso los funcionarios actuaron conforme a una verificación realizada por parte de ese órgano de policía, y en base a la misma, sin mediar autorización, orden de inicio ni muchos menos una denuncia, un delito flagrante o sin una Orden de allanamiento procedieron a retener una documentación que si bien es cierto existe una presunción de que la misma incumpla con los requisitos establecidos en las resoluciones que regulan la materia, también es cierto que este procedimiento viola el debido proceso establecido en el Art. 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Para resolver lo alegado es importante traer a colación la definición de las funciones de Resguardo Nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario en lo adelante C.O.T, la Ley Orgánica de Hacienda Publica Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal al efecto:

   Artículo 516. Vigencia y Derogatoria. Este Código entrará en vigencia el 1° de julio de 1999 y desde esta fecha quedarán derogados el Código de Enjuiciamiento Criminal promulgado el 13 de julio de 1926, reformado parcialmente por leyes del 5 de agosto de 1954, el 26 de junio de 1957, el 27 de enero de 1962 y del 22 de diciembre de 1995, y los procedimientos penales especiales contemplados en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y cualesquiera otras disposiciones de procedimiento penal que se oponga a este Código

   . (Negrillas nuestras)

   Ahora bien El Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de Octubre de 2001 Establece en el Artículo 340. No son aplicables a la materia tributaria regida por este Código los artículos 4°, 5°, 7° 10, 18 45, 46, 49, 55, 56, 58, 69, 79, 90, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 104 numeral 10°, 105, Título X, artículos 272 al 303, Título XI, artículos 304 al 316 y Título XII artículos 317 al 426 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, y cualesquiera otras disposiciones de naturaleza tributaria contenidas en dicha ley.(Subrayado del Tribuna)l. taxativamente dispone cuales son los artículos de la Ley Orgánica de a hacienda Publica Nacional que quedan sin efecto con la presente disposición transitoria.

   De igual manera dicho capitulo establece que no serán aplicables a la materia tributaria las disposiciones relativas al procedimiento de ejecución de créditos fiscales establecido en el Código de Procedimiento Civil. Asimismo, no será aplicable a la materia tributaria estadal y municipal lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

   Parágrafo Único: Los juicios ejecutivos que estuvieren pendientes para la fecha de entrada en vigencia de este Código, en los tribunales de la jurisdicción ordinaria, en primera o segunda instancia, continuarán en dicha jurisdicción hasta su conclusión definitiva.

   Artículo 341. Hasta tanto se dicte la ley a que se refiere el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, permanecerán en vigencia las los artículos 225, 226 y 227 del Decreto Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Tributario del 25 de mayo de 1994, así como todas las normas de carácter sub-legal que se hubieren dictado en cumplimiento de lo establecido en los referidos artículos.

   Se destinará directamente a la Administración Tributaria, un mínimo del tres por ciento (3%) hasta un máximo del cinco por ciento (5%) de los ingresos que generen los tributos que ella administre, con exclusión de los ingresos provenientes de los hidrocarburos y actividades conexas, para atender el pago de las erogaciones destinadas al cumplimiento de sus funciones.

   Artículo 342. Se derogan los parágrafos tercero y sexto del artículo 87 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta publicada en la Gaceta Oficial N° 5.340 Por error del ente emisor el número de Gaceta de la Ley de Impuesto Sobre la Renta aparece con N° 5.340, siendo lo correcto Nº 5.390 Extraordinaria del 22/10/1999.(Sic) Extraordinario de fecha 22 de octubre de 1999, el numeral 3 del artículo 43 de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado publicada en la Gaceta Oficial N° 37.002 de fecha 28 de julio de 2000, y todas las disposiciones legales relativas a las materias que regula el presente Código, las cuales estarán regidas únicamente por sus normas y por las leyes a las que este Código remita expresamente. Queda a salvo lo dispuesto en el artículo 340 de este Código.

   Artículo 343. Las disposiciones establecidas en el Título I, Título II, Sección Primera, Segunda, Tercera, Quinta, Octava, Novena, Décima y Décima Segunda del Capítulo III del Título IV, y los artículos 122, 340 y 342 de este Código, entrarán en vigencia al día siguiente de su publicación en la Gaceta Oficial. Las disposiciones establecidas en la sección cuarta del capítulo II del título III, así como el artículo 263 de este Código, entrarán en vigencia trescientos sesenta días (360) después de su publicación en la Gaceta Oficial. El resto de las disposiciones de este Código entrarán en vigencia noventa (90) días continuos, después de su publicación en la Gaceta Oficial.

   En ese sentido, se evidencia que las disposiciones relativas a la funciones de RESGUARDO NACIONAL, no quedaron derogadas expresamente por el Código Orgánico Tributario lo cual evidencia, del anales de las disposición transitoria supra -señalada específicamente en el articulo 340 de C.O.T.

   Corresponde hacer referencia para poder analizar, respecto a las disposiciones legales contenidas en los artículos 106 al 111 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, normas éstas que regulan la institución del RESGUARDO NACIONAL a los fines de determinar, si subvierten en algo, las novísimas reglas de procedimiento vigentes con ocasión del recién instaurado sistema acusatorio y la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario.

   Textualmente el artículo 106 del precitado cuerpo normativo, lo siguiente: “Artículo 106. Para la custodia de los bienes que constituyan la Hacienda Pública Nacional, así como para auxiliar a los encargados de la Administración de aquellos o a los funcionarios de administración, inspección y fiscalización de las rentas nacionales, e impedir, perseguir y aprehender el contrabando y cualquier otro fraude a dichas Rentas, habrá un Cuerpo que se denominará “Resguardo Nacional”, el cual será organizado, dotado y distribuido por el Poder Ejecutivo”. La norma transcrita estipula el fin mismo del RESGUARDO NACIONAL, órgano adscrito a la Administración Pública Central, al cual, además de la custodia de todos los bienes pertenecientes a la Hacienda Pública Nacional, también le está encomendada facultades de persecución, especialmente en lo relacionado con aquellos delitos que involucren el contrabando de mercancías, así como de cualquier otro fraude atentatorio contra el Fisco Nacional.

   Dentro del inventario de atribuciones conferidas al RESGUARDO NACIONAL, a tal efecto, corresponde transcribir el contenido en el artículo 110 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional:

   “Artículo 110.- Son atribuciones y deberes del resguardo:

1. Las visitas a las embarcaciones, establecimientos, empresas que ejerzan industrias gravadas, para verificar los datos declarados por los contribuyentes y obtener las informaciones que sean necesarias para liquidar los impuestos o vigilar el ejercicio de las industrias.

2. La vigilancia de la producción, circulación, depósito y consumo de especies gravadas, para que se efectúen conforme a la Ley.

3. La investigación y persecución del ejercicio clandestino del comercio y de las industrias gravadas o la producción fraudulenta de especies fiscales o de materias gravadas.

4. La persecución y aprehensión de contrabandistas cogidos in fraganti, de las especies falsas o de contrabando y de los efectos que la Ley declara caído en pena de comiso.

5. Practicar allanamientos y visitas de inspección conforme al artículo 57 de esta Ley, para perseguir las contravenciones fiscales y ejercer la vigilancia.

6. Prestar el apoyo que pudieren necesitar los empleados de Hacienda para el ejercicio de sus funciones.

7. Hacer uso de la fuerzas cuando se opusiere resistencia al ejercicio de las funciones de los empleados de Hacienda,

   Los numerales trascritos son los que, a juicio de quien suscribe, la presente decisión, consiguen un procedimiento detenido y proyectado con las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciandose que para nada contravienen las disposiciones del C.O.T, el cual taxativamente derogo artículos que considero, no encontrándose dentro de ellas el articulo 10 al 116, 57 y 1 de loa Ley Orgánica de Hacienda Nacional que definen las atribuciones del Resguardo Nacional.

   Por otra parte, los funcionarios legitimados (competentes) para actuar como órganos de RESGUARDO NACIONAL, fungen perfectamente como entes auxiliares encargados de coadyuvar con la investigación penal; por vía de consecuencia, en todos aquellos supuestos de donde claramente dimane la comisión de un delito flagrante, la actuación de aquellos se entenderá legitimada, en función de las atribuciones de investigación que le son conferidas con atención en lo dispuesto en los artículos 110 y 111 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 3 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.

   Por otra parte, prescribe el numeral 5, del artículo 110 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, que son atribuciones del RESGUARDO NACIONAL, la práctica de allanamientos y visitas de inspección (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del referido cuerpo normativo), con el objeto de perseguir contravenciones fiscales y ejercer la vigilancia.(negrillas y subrayado nuestro)

   El artículo 57 aducido, prescribe literalmente lo siguiente:

   Artículo 57.- Todas las industrias o actos gravados con alguna contribución nacional, los establecimientos o locales destinados a la producción, venta o depósito de especies o materiales gravadas y el comercio, el transporte y el consumo de dichas especies o materias, están sujetos a la vigilancia de la Contraloría, a la fiscalización por parte de los empleados competentes y a visita de inspección y verificación de los mismos, quienes, con arreglo a la Ley y Reglamentos especiales, podrán practicar en todos los lugares, edificios, establecimientos, vehículos, libros y documentos requeridos, las investigaciones y reconocimientos que fueren necesarios para el ejercicio de las funciones de inspección y fiscalización de las rentas, pudiendo apremiar a los que se opusieren al cumplimiento de estas funciones con las penas que se establezcan

   .

   Necesario es hacer alusión al artículo 133 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Toda persona tiene el deber de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley”.

   El artículo 1 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, estalece, que la Hacienda Pública Nacional comprende todos los bienes, rentas y deudas que forman el activo y pasivo de la Nación, así como los demás bienes y rentas cuya administración corresponde al Poder Nacional. Adicionalmente, se deja por sentando, que La Hacienda, considerada como persona jurídica, recibe el nombre de Fisco Nacional. Como se colige de todo lo anterior, la referida ley tiene por objeto un propósito bien diáfano o evidente: la recaudación, administración y custodia de los bienes pertenecientes al Fisco Nacional. La imposición de tasas arancelarias, la recaudación de impuestos y la necesidad de gravar las rentas obtenidas (entre otras cargas impositivas), constituyen el grueso de la actividad fiscal que despliega necesariamente la Administración Pública (Nacional, Estadal y Municipal.

   Pero esa competencia fiscalizadora no entendería su materialización, si la Administración no contase con suficientes recursos y procedimientos que permitiesen detectar aquellos agentes rebeldes contra el principio de igualdad ante las cargas públicas. Precisamente en esa dirección apuntan las consideraciones del artículo 57 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, cuando advierte vehementemente que los establecimientos o locales destinados a la producción, venta o depósito de especies o materiales gravadas y el comercio, el transporte y el consumo de dichas especies o materias, están sujetos a la vigilancia de la Contraloría, a la fiscalización por parte de los empleados competentes y a la visita de inspección y verificación de los mismos, quienes, con arreglo a la Ley y Reglamentos especiales, podrán practicar en todos los lugares, edificios, establecimientos, vehículos, libros y documentos requeridos, las investigaciones y reconocimientos que fueren necesarios para el ejercicio de sus funciones de inspección y fiscalización de las rentas.

   Por vía de consecuencia, esa potestad fiscalizadora entiende su plena justificación, mucho más cuando convenimos en reconocer que la persecución y juzgamiento de los ilícitos administrativos, corresponde a entes con competencia estrictamente administrativa (la cual escapa, necesariamente, del conocimiento propio de instancias penales).

   Los ilícitos administrativos difieren sustancialmente de los tipos penales, particularmente en lo que refiere al órgano legitimado para castigar la contravención reprobada. Sobre lo enunciado, el maestro S.M.P. ha sido incisivo al sostener lo siguiente: “...lo único seguro es que las sanciones administrativas se distinguen de las penas por razón del órgano llamado a imponerlas: si la sanción ha de decidirla un órgano de la Administración Pública -como un Alcalde, Subdelegado del Gobierno o Ministro-, se tratará de una sanción administrativa...

   MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal”. Parte General. 5ta Edición. Barcelona, 1998. Página 7. Mientras que será una pena la que imponga un Juez o Tribunal judicial en una condena penal....Lo realmente claro es que existen ilícitos administrativos (como por ejemplo, la publicidad falsa o el comercio fraudulento) cuyo conocimiento es propio de instancias administrativas (las cuales, tramitarán su juzgamiento con atención a las garantías y procedimientos que inspiran el derecho administrativo sancionador). Pero no sólo eso, coexisten adicionalmente ilícitos penales (como ejemplo, el contrabando o la defraudación fiscal), cuya constatación, investigación y juzgamiento, necesariamente se encuentra sometido a los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. a través de la investigación ordenada por el Titular de la acción penal por vía de las diligencias de investigación de co9nformidad con el articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. La respuesta se origina, en criterio, de esta Juzgadora de la propia redacción del artículo 110 de la Ley de Hacienda Pública Nacional. El RESGUARDO NACIONAL está efectivamente facultado para practicar allanamientos y visitas de inspección en cualquier establecimiento comercial, no obstante, tales actuaciones tienen como único propósito la persecución de ilícitos administrativos (contravenciones fiscales) susceptibles de atentar contra el Fisco Nacional.(Subrayado nuestro)

   Consecuencialmente, tales actuaciones se encuentran comprendidas dentro del catálogo de actuaciones inherentes a la competencia fiscalizadora de la Administración, y en nada contravienen con las diligencias de investigación susceptibles de ser motorizadas por el Ministerio Público, de conformidad con las pautas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal. Dejándose por sentando, es que en aquellos supuestos, donde el RESGUARDO NACIONAL promueva visitas fiscalizadoras, y efectivamente atine con objetos o muebles cuyo comercio devenga en un eventual ilícito penal, la notificación perentoria al Ministerio Público se erigirá en un imperativo insoslayable (único órgano facultado para instaurar y motorizar una ulterior imputación penal). Así las cosas -y a título a ejemplo- cuando la Administración inspecciona un determinado establecimiento comercial, y constata la existencia de un cúmulo de mercancía ajena a los trámites impositivos instaurados por el Fisco, la imposición de una sanción administrativa es perfectamente factible (ajustada, por supuesto, al iter procedimental establecido en la ley que regule el ilícito administrativo investigado); no obstante, ello no será óbice para notificar inmediatamente al Ministerio Público, a los efectos de instruir un procedimiento penal, en el cual se investigue la materialización eventual de un hecho punible determinado (como por ejemplo, el contrabando

   Como corolario de todo lo abordado supra, y en sintonía con las atribuciones inherentes al RESGUARDO NACIONAL (como órgano de la Administración Pública encargado de velar por la recolección y administración de las rentas nacionales), resulta forzoso concluir, que las facultades prescritas en el artículo 110 de Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, no contradicen en lo absoluto, los postulados básicos que inspiran el recién estatuido sistema acusatorio (de conformidad con las pautas impuestas por el Código Orgánico Procesal Penal). , las disposiciones que instauran la institución del RESGUARDO NACIONAL -y sus consecuentes atribuciones-, no resultaron derogadas en virtud de la promulgación del novísimo Código Adjetivo Penal; tales normas se encuentran arropadas (legítimamente) por el cúmulo de competencias que le son inherentes a los órganos encargados de velar por la incolumidad del Fisco Nacional.

   Motivos por los cuales se evidencia que el General de (DIV) F.A.C., no contravino disposiciones legales referente al Debido Proceso, muy por el contrario se evidencia que el mismo notifico al Titular de la acción Penal a los fines de dar inicio a su investigación, evidenciándose del análisis de lo consignado que no allano sin orden, que no se llevaron detenido a persona alguna y su actuación estuvo enmarcada dentro de sus atribuciones legales de conformidad con lo establecido en el articulo 110 ordinal 5 de la ley Orgánica de Hacienda Publica Nacional, la cual se encuentra vigente por cuanto así mismo lo establece las disposiciones transitorias del C.O.T, específicamente en su articulo 340. es por lo ates señalado que se DECLARA SIN LUGAR LA PETICION DE DESESTIMACION SOLICTADA POR LA FISCALIA TRIGESIMA QUINTA DEL MINISTERIO PUBLICO POR NO ESTAR AJUSTADA A DERECHO .Y ASI SE DECIDE

   Por los fundamentos expuestos este JUZGADO SEXTO DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara sin lugar la petición por la Abogada E.P.B., en su carácter de Fiscal Trigésima Quinta Nacional con Competencia Plena del Ministerio Publico, con sede en Maracaibo Estado Zulia, quien solicta con fundamento al articulo 301 del Código Orgánico Procesal penal la desestimación por existir u obstáculo procesal en la cauda seguida a la empresa CARROCERIA EURO PARTS C.A, por no estar ajustada a petición y ordena proseguir con la averiguación, de conformidad con el encabezamiento del articulo 302 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASÍ SE DECIDE.REGÍSTRESE Y REMITASE.-

   LA JUEZ SEXTO DE CONTROL,

   VANDERLELLA A.B..

   LA SECRETARIA,

   Z.G.D.S..

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 3025-07 se compulsó copia de archivo, y se remitió causa en original con oficio.-

   LA SECRETARIA,

   Z.G.D.S..

   VAB/va.-

   Causa N° 6C-10.467 -07.-

   Investigación N 24FT-1825-07