Decisión nº 1A-7608-09 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 26 de Enero de 2010

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha seis (22) de Septiembre de dos mil nueve (2009), el Tribunal Tercero De Primera Instancia En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Extensión Barlovento., realizó Audiencia de Presentación para oír al Imputado: SOSA GUIZA J.R.., por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión de los delito de: ABUSO DE DETENIDOS EJECUTADO MEDIANTE TORTURAS, VEJÁMENES y ATROPELLOS FÍSICOS O MORALES, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 181, del Código Penal, ABUSO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 237 ejusdem, LESIONES PERSONALES DE CARÁCTER LEVE, previsto y sancionado en el artículo 416 en GRADO DE CONCURRENCIA DE DELITOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 en relación con el artículo 78 del Código penal Vigente, en franca violación a los Convenios y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos.

En dicha Audiencia el Tribunal A-Quo entre otras cosas dictaminó:

… ESTE TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA EXTENSION VALLES DEL TUY, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:

PRIMERO: Se decreta la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: Se ordena continuar la presente investigación por los trámites del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 280 y 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se admite la PARCIALMENTE precalificación Jurídica dada por el Representante del Ministerio Público, como es el delito de ABUSO DE DETENIDOS EJECUTADO MEDIANTE TORTURAS, VEJÁMENES y ATROPELLOS FÍSICOS O MORALES CON ALEVOSÍA (MEDIANTE TRATOS CRUELES INHUMANOS y DEGRADANTES), ABUSO DE FUNCIONES, AGAVILLAMIENTO, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES y GRADO DE CONCURRENCIA DE DELITOS, previstos en el único aparte del artículo 181, en relación con el artículo 77 numerales 1° y 8°, en franca violación al artículo 5° de la Convención Americana sobre derechos Humanos (pacto de san José), artículo 7° y ° del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; artículos 2° y 3° de la Convención Americana para prevenir y sancionar la Tortura; artículo 1° de la Convención contra la Tortura y Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes; artículos 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 117 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal; artículo 4° del Código de Conducta de Funcionario Público; ABUSO DE FUNCIONES, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES, previsto y sancionados en los artículo 237, 413 del Código penal, todos en GRADO DE CONCURRENCIA REAL DE DELITOS, tal como lo establece el artículo 78 del Código Penal Venezolano. Y se aparta del delito de AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos, 286 del Código Penal. CUARTO: Declara con lugar la solicitud de la fiscalía y se decreta la Medida Judicial Privativa de Libertad del ciudadano J.R.M.S.G. de acuerdo con lo establecido en los artículos 250, 51 y 252 del código Orgánico Procesal Penal, se ordena como sitio de reclusión la Policía del Municipio Zamora hasta tanto se dicte el acto conclusivo…

(Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha doce (29) de Septiembre de dos mil nueve (2009), el profesional del derecho ABG. HERRERA B.C.J., Defensor Público Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, en su carácter de defensor del ciudadano: SOSA GUIZA J.R., presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha seis (23) de Septiembre de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en la cual, entre otras, cosas denunció lo siguiente:

…Es improcedente e ilegal y así solicito se declare este procedimiento como de flagrancia, y7a que a mi defendido no lo apresaron en ninguna de las condiciones establecidas en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y no están llenos los extremos legales allí establecidos...

...En este caso, mi defendido se entero pasado mas de dos semanas de los hechos, que existía una orden de aprehensión e inmediatamente se puso en contacto con el fiscal que llevaba el caso, es tanto así, considerando que no hay peligro de fuga que al presentarse mi defendido ante el, en dos ocasiones lo dejo ir y le manifestó que se presentara al otro día, tal y como hizo mi defendido, quien se entrego voluntariamente el día que le sugirió el Fiscal Público, para afrontar el procedimiento que se le sigue y del cual es inocente de los delitos que se le imputan. Esto desvirtúa la sospecha del Fiscal de peligro de fuga y mi defendido se entrega para que se aclare la situación y colaborar con el desarrollo del proceso y no obstaculizarlo...

...Por otra parte quedo en el procedimiento de investigación, violentando al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando a mi defendido no se le escucho, no se el entrevisto, no tuvo asistencia jurídica en el procedimiento y acto de reconocimiento, mas sin embargo quedo allí exculpado de haber lesionado a las victimas.

Violentándose también de esta manera lo contemplado en los artículos 130 307 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la prueba anticipada y que requiere de la asistencia del imputado. Viciando este procedimiento de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y así solicito que sea declarado nulo. El referido procedimiento por cuanto no se garantizaron los derechos y garantías del imputado. Tratándose aquí de un procedimiento ordinario y no de flagrancia...

DEL PETITORIO DE LIBERTAD

Por todas las motivaciones de hecho y de derecho antes expuestas, es la razón por la cual acudo ante tan prestigioso tribunal, para apelar la decisión emanada en el acto de presentación de mi defendido en esta causa, en fecha 23 de Septiembre de 2009 y que lo privo de libertad. Y al mismo tiempo solicitar a todo evento la libertad inmediata, en caso de considerar este tribunal o consejo de apelación que debe continuar poniéndose a derecho y proseguir esta causa, solicito que en base al principio de afirmación de libertad y por los derechos que demuestran que mi defendido no causo lesión alguna a las victimas, ni ningún otro delito, solicito que se le conceda una medida cautelar menos gravosa a la privativa de libertad, contemplada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial la contemplada en el numeral 3 del referido artículo, pudiendo ser otra.

Se declare sin lugar la precalificación jurídica hecha por el Fiscal del Ministerio Público, donde se le imputa a mi defendido de los delitos de ABUSO DE DETENIDOS EJECUTADO MEDIANTE TORTURAS, VEJÁMENES y ATROPELLOS FÍSICOS O MORALES CON ALEVOSÍA (MEDIANTE TRATOS CRUELES INHUMANOS y DEGRADANTES), ABUSO DE FUNCIONES, AGAVILLAMIENTO, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES y GRADO DE CONCURRENCIA DE DELITOS, previstos en el único aparte del artículo 181, en relación con el artículo 77 numerales 1° y 8°, en franca violación al artículo 5° de la Convención Americana sobre derechos Humanos (pacto de san José), artículo 7° y ° del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; artículos 2° y 3° de la Convención Americana para prevenir y sancionar la Tortura; artículo 1° de la Convención contra la Tortura y Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes; artículos 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 117 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal; artículo 4° del Código de Conducta de Funcionario Público; ABUSO DE FUNCIONES, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES, previsto y sancionados en los artículo 237, 286 y 413 del Código penal, todos en GRADO DE CONCURRENCIA REAL DE DELITOS.

Se declaren nulas las pruebas preconstituidas y reconocimiento hechos por las victimas por cuanto no se cumplieron los procedimientos legalmente constituidos para estos actos, violentándose la asistencia del imputado y su defensa, estando llenos los extremos de los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, además se procedió en contravención a lo estipulado en el primer numeral del artículo 49 de La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”

ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

   Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

   Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

   Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

   La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada el veintidós (22) de Septiembre de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación de imputados, en donde el sentenciador decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado: SOSA GUIZA J.R., por la presunta comisión de los delitos de: ABUSO DE DETENIDOS EJECUTADO MEDIANTE TORTURAS, VEJÁMENES y ATROPELLOS FÍSICOS O MORALES, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 181, del Código Penal, ABUSO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 237 ejusdem, LESIONES PERSONALES DE CARÁCTER LEVE, previsto y sancionado en el artículo 416 en GRADO DE CONCURRENCIA DE DELITOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 en relación con el artículo 78 del Código penal Vigente, en franca violación a los Convenios y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos.

   .

   Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció Recurso de Apelación el profesional del derecho C.J.H. BRITO, en su carácter de Defensor privado del imputado J.R.M.S.G., quien denuncia que en primer lugar se le está causando un gravamen irreparable a su defendido, en virtud de que se le están violando los derechos que le asiste el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que denuncia que mal pudo el Tribunal recurrido decretar la detención de su defendido bajo la modalidad de flagrancia, según lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en segundo lugar denuncia que no existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida judicial privativa de libertad, tal como lo exige el artículo 250 del ejusdem, y por último denuncia la defensa privada del imputado que debe declararse sin lugar la precalificación jurídica hecha por el Fiscal del Ministerio Público, donde se le imputa a su patrocinado los delitos de: ABUSO DE DETENIDOS EJECUTADO MEDIANTE TORTURAS, VEJÁMENES y ATROPELLOS FÍSICOS O MORALES, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 181, del Código Penal, ABUSO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 237 ejusdem, LESIONES PERSONALES DE CARÁCTER LEVE, previsto y sancionado en el artículo 416 en GRADO DE CONCURRENCIA DE DELITOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 en relación con el artículo 78 del Código penal Vigente, por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones se revoque y se anule de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de fecha veintitrés (23) de Septiembre de dos mil nueve (2009), dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado M.E.B..-

   LA SALA SE PRONUNCIA

   Primera Denuncia: De la interpretación del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la modalidad de Flagrancia.

   La defensa en su escrito recursivo denuncia la errónea interpretación que pudo tener el A-quo sobre lo que debe entenderse por Flagrancia, considerando que la aprehensión de su defendido no ocurre en las circunstancias exigidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, toda que manifiesta que no están llenos los extremos allí establecidos para calificarla bajo la modalidad de flagrancia; en este sentido el Juez Penal en Funciones de Control, está destinado como prima facie, a que el Organismo Jurisdiccional, establezca de forma inequívoca y sin lugar a dudas, si se han dado los presupuestos de la flagrancia, esto para determinar si la detención habría sido legitimada y no transgredidas las exigencias contenidas en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así las cosas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha once (11) de Diciembre de dos mil uno (2001), con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C. (caso: Naudy Pérez), estableció como delito en la modalidad de flagrancia, las siguientes situaciones, lo cual seguidamente se transcribe a continuación, no sin antes dejar de citar lo que al respecto establece la norma Constitucional:

   Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a letra señala, lo siguiente:

   La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

   1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

   Asimismo, resulta importante determinar el concepto de la modalidad de Flagrancia según lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Artículo 248. Definición. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los Diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.”

   Y, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha once (11) de Diciembre de dos mil uno (2001), con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C. (caso: Naudy Pérez), estableció como delito en la modalidad de flagrancia, las siguientes situaciones:

   …Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

   1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito…

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

   No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

   También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

   De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

   2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

   3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

   4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

   En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

   ‘… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…’.

   Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

   Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes.

   Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían un sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.

   Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría…

   (Negrita y Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

   Visto lo anterior, observa esta Corte que, en el caso bajo examen, la detención del imputado: J.R.M.S.G., según del Acta Policial inserta al folio número ciento veintiocho (128) del presente expediente se desprende textualmente que los hechos ocurrieron en las siguientes circunstancias de tiempo modo y lugar:

   en esta misma fecha, las diez horas y veinte minutos de la mañana, compareció por ante este despacho el INSPECTOR BETANCOURT R. ISMAEL. O… quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 110, 111, 112 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal… deja constancia de la siguiente diligencia policial: ‘en esta misma fecha, siendo las diez horas de la mañana, encontrándome en la sede de éste despacho…se presentó de manera espontánea el funcionario SOSA GUIZA J.R. MAURICIO… de profesión u oficio funcionario público activo de esta Institución policial con el rango de oficial I… conjuntamente con su representante lega abogado C.J.H. Brito… manifestando el último de los mencionados que pone a derecho al funcionario en cuestión por encontrarse presuntamente requerido por el Juzgado segundo de control de ésta circunscripción judicial, a tal efecto le notifiqué vía llamada telefónica al Director de éste despacho… quien luego de exponerle el motivo de la misma me manifestó que efectivamente el funcionario en referencia se encuentra requerido por el Juzgado segundo de control a cargo de la Dra. I.M.F.R., según oficio 2160/09 de fecha 04-09-2009, por los delitos de Abuso de detenidos, ejecutado mediante tortura, vejámenes y atropellos físicos o morales con Alevosía… abuso de funciones, Agavillamiento y lesiones Personales , y le fue librada boleta de aprehensión signada con el numero AS2C88/09 de fecha 04-09-2009 indicándole al funcionario la necesidad de efectuarle una inspección corporal para descartar elementos de tipo criminalistico según el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando localizar elemento alguno…

   (Negrilla y Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

   Vista el acta policial parcialmente supra transcrita, se hace constar que evidentemente el imputado se puso a derecho voluntariamente, toda vez que pesa sobre él orden de captura emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado M. extensionB., lo cual a juicio de esta Corte de Apelaciones, no se cumple con el requisito de estar dentro de la aprehensión bajo la modalidad de flagrancia antes señalada, pues se desprende que si bien es cierto sobre el mismo pesaba orden de captura, no es menos cierto que se puso a derecho ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal, en Guatire estado Miranda, de tal modo que estamos frente a un procedimiento de judicialización, que no es más que la presentación del imputado ante las autoridades judiciales competente a los fines legales consiguientes, por lo que se desprende de las actuaciones cursantes en el expediente que efectivamente el hoy imputado de autos fue presentado en fecha veintiuno (21) de Septiembre de dos mil nueve (2009), ante el Fiscal 4to Auxiliar del Ministerio Público, y posteriormente en fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil nueve (2009) ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado M. extensionB..

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha treinta (30) de enero de dos mil nueve (2009), en sentencia N° 04 del expediente 08-0159, con ponencia del Magistrado: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, respecto de la judicialización sentenció:

   …Que la Constitución de 1999 contiene una regulación más avanzada en materia de derechos civiles; particularmente, en lo que atañe al derecho a la libertad, porque no se limitó a hacer una mera enunciación sino que estableció ‘excepcionalidades’ y el lapso máximo dentro del cual una persona que hubiere sido detenida deberá ser presentada ante una autoridad judicial, tal como lo desarrolla el Código Orgánico Procesal Penal, tanto en su texto original (1998), como en las reformas parciales a las que dicho texto legal fue sometido en 2000 y 2001, aun cuando en la primera y segunda versión del mismo no “hubiera una regulación expresa sobre el lapso que comentamos en el capítulo que trataba la ‘privación judicial preventiva de libertad’, como sí lo hizo el Código Orgánico Procesal Penal reformado en noviembre de 2001…

   Que fue una innovación de la Constitución de 1999 la inclusión de la garantía del juicio en libertad, principio que ya había sido acogido, en 1998, por el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 252);

   Que el juzgamiento en libertad es una garantía constitucional que no puede ser menoscabada por el legislador, salvo por las razones legales, las cuales ya eran conocidas por el constituyente de 1999, porque, para entonces, ya estaba en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, el cual ya había señalado, como supuestos que permitían la excepción a dicha garantía, la presunción del riesgo de fuga o de obstaculización para la averiguación de la verdad, ‘señalándose los parámetros que permitirían apreciar uno u otro, y sin que ello sea obstáculo para que en futuras reformas del texto adjetivo se amplíen las razones’…

   (Negrilla y subrayado Nuestro)

   Ahora bien, no obstante, de los autos se desprende, que el investigado contó con la asistencia técnica de su defensor, en la audiencia Oral de presentación de imputado, realizada ante el respectivo Tribunal de Control, en este sentido, es importante señalar que el presente procedimiento conforme al principio de presunción de inocencia, que señala que toda persona se presume inocente hasta que se pruebe lo contrario, mediante una sentencia condenatoria definitivamente firme, no pudiendo considerarse lesionado tal principio por la aplicación de medidas de protección o aseguramiento para garantizar la comparecencia del imputado a los actos del proceso y evitar nuevos actos delictivos. Por tanto observa ésta Sala, que no fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A-Quo que determinó calificar bajo la modalidad de flagrancia la aprehensión del imputado de autos, pues se desprende que estamos ante la figura de la judicialización, por lo tanto la presente denuncia debe declararse Con Lugar la presente denuncia.- Y Así se Decide.-

   Segunda Denuncia: De la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado SOSA GUIZA J.R.M., según lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, a los fines de establecer si le asiste, o no, la razón al recurrente en relación a la no concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juez de control para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de la Libertad al imputado, esta Corte de Apelaciones, precisa que es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 ejusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un auto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres (03) años, como lo establece el artículo 253 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados.

   De la decisión recurrida dictada en la celebración de la Audiencia de Presentación en fecha veintitrés (23) de Septiembre de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento, se desprende en primer lugar, que el Juzgador, para decretar Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al imputado J.R.S.G., en base a lo preceptuado a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a realizar el siguiente análisis y en consecuencia su motivación:

   … Una vez analizados los hechos que dieron inicio al presente caso considera quien aquí decide que hasta la presente etapa los mismos encuadran en los delitos DE ABUSO DE DETENIDOS EJECUTADO MEDIANTE TORTURAS, VEJÁMENES Y ATROPELLOS FÍSICOS O MORALES Y CON ALEVOSÍA, ABUSO DE FUNCIONES Y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES… los cuales comportan la aplicación de una pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su perpetración (21-08-2009), situación que permite cumplir con el extremo legal exigido en el numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar que sucedieron los hechos, considera quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado tiene comprometida su participación en la comisión de hecho ilícito, como se observa del contenido de las actas de entrevistas… con los elementos anteriormente transcritos considera quien aquí decide que existen suficientes medios de convicción para estimar la participación del imputado J.R.M.S.G., en el hecho ilícito imputado, como lo son los delitos de ABUSO DE DETENIDOS EJECUTADO MEDIANTE TORTURAS, VEJÁMENES Y ATROPELLOS FÍSICOS O MORALES Y CON ALEVOSÍA, ABUSO DE FUNCIONES Y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES…

   Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001 N° 723 que (‘…’)

   …omissis… por lo que se concluye que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem; en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado J.R.M.S.G., por la comisión de delitos ABUSO DE DETENIDO AJECUTADO MEDIANTE TORTURAS VEJÁMENES Y ATROPELLOS FÍSICOS O MORALES Y CON ALEVOSÍA, ABUSO DE FUNCIONES y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES, previstos y sancionados en el artículo 181, 237 y 413, todos del Código Penal, igualmente se deja constancia que se desestimó el delito de agavillamiento por considerar que el mismo no quedó probado en las actas del expediente, pues no hay pruebas que los imputados se asociaron para cometer delitos. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

   Por otra parte, señala como elementos de convicción que vinculan al imputado con el hecho presuntamente cometido, los siguientes:

1. - ACTA POLICIAL: Fechada el veintiuno (21) de Septiembre de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Miranda, suscrita por el Funcionario BETANCOURT R. ISAMEL P, en la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el ciudadano: SOSA GUIZA J.R.M. se pone a derecho por encontrarse requerido por el juzgado segundo de primera instancia en funciones de control de ese circuito judicial penal extensión Barlovento.-

   (Folios 128 del exp).

2. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha veintiséis (26) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Miranda, realizada al ciudadano: H.A.C.A.; quien narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el cual es golpeado y torturado por el funcionario J.R.S.G., en la sede de la policía del Municipio Autónomo Zamora -.

3. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha veintiséis (26) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Miranda, realizada al ciudadano: J.C. CEDEÑO GARCÍA; quien narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el cual es golpeado y torturado por el funcionario J.R.S.G., en la sede de la policía del Municipio Autónomo Zamora -.

4. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha veintiséis (26) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Miranda, realizada al ciudadano: C.M.D.; quien narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el cual es golpeado y torturado por el funcionario J.R.S.G., en la sede de la policía del Municipio Autónomo Zamora -.

5. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha veintiséis (26) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Miranda, realizada al ciudadano: W.A. MOSQUERA CARRILLO; quien narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el cual es golpeado y torturado por el funcionario J.R.S.G., en la sede de la policía del Municipio Autónomo Zamora -.

6. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha veintiséis (26) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Miranda, realizada al ciudadano: J.M.N.D.; quien narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el cual es golpeado y torturado por el funcionario J.R.S.G., en la sede de la policía del Municipio Autónomo Zamora -.

7. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha veintiséis (26) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Miranda, realizada al ciudadano: C.J.H.M.; quien narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el cual es golpeado y torturado por el funcionario J.R.S.G., en la sede de la policía del Municipio Autónomo Zamora -.

8. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha veintiséis (26) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Miranda, realizada al ciudadano: JHOPSER A.V.R.; quien narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el cual es golpeado y torturado por el funcionario J.R.S.G., en la sede de la policía del Municipio Autónomo Zamora -.

9. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha veintiséis (26) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Miranda, realizada al ciudadano: H.J. VARGAS MONROY; quien narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el cual es golpeado y torturado por el funcionario J.R.S.G., en la sede de la policía del Municipio Autónomo Zamora -.

10. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha veintiséis (26) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Miranda, realizada al ciudadano: AROCHA RIVAS A.D.; quien narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el cual es golpeado y torturado por el funcionario J.R.S.G., en la sede de la policía del Municipio Autónomo Zamora -.

11. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha veintiséis (26) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Miranda, realizada al ciudadano: J.R.N.C.; quien narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el cual es golpeado y torturado por el funcionario J.R.S.G., en la sede de la policía del Municipio Autónomo Zamora -.

12. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha veintiséis (26) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Miranda, realizada al ciudadano: FERNÁNDO TÚNEZ RODRÍGUEZ; quien narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el cual es golpeado y torturado por el funcionario J.R.S.G., en la sede de la policía del Municipio Autónomo Zamora -.

13. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha veintiséis (26) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Miranda, realizada al ciudadano: J.M.N.B.; quien narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el cual es golpeado y torturado por el funcionario J.R.S.G., en la sede de la policía del Municipio Autónomo Zamora -.

14. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha veintiséis (26) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Miranda, realizada al ciudadano: UTRERA P.Á.E.; quien narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el cual es golpeado y torturado por el funcionario J.R.S.G., en la sede de la policía del Municipio Autónomo Zamora -.

15. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha veintiséis (26) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Miranda, realizada al ciudadano: DIAZ DENCI G.G.; quien narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el cual es golpeado y torturado por el funcionario J.R.S.G., en la sede de la policía del Municipio Autónomo Zamora -.

16. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha veintiséis (26) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Miranda, realizada al ciudadano: KLEIBER WORANGEL PINEDA HERRERA; quien narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el cual es golpeado y torturado por el funcionario J.R.S.G., en la sede de la policía del Municipio Autónomo Zamora -.

17. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha veintiséis (26) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Miranda, realizada al ciudadano: R.M.P.C.; quien narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el cual es golpeado y torturado por el funcionario J.R.S.G., en la sede de la policía del Municipio Autónomo Zamora -.

18. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha veintiséis (26) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Miranda, realizada al ciudadano: C.E.H.R.: quien narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el cual es golpeado y torturado por el funcionario J.R.S.G., en la sede de la policía del Municipio Autónomo Zamora -.

19. - EXAMEN DE RECONOCIEMIENTO LEGAL: practicada por el ciudadano Médico Forense Dr. A.S.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guarenas -

    Ahora bien, en cuanto al tercer requisito exigido por la norma, para imponer la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, referido a la presunción de fuga del imputado, en virtud de los delitos de: ABUSO DE DETENIDOS EJECUTADO MEDIANTE TORTURAS, VEJÁMENES y ATROPELLOS FÍSICOS O MORALES, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 181, del Código Penal, ABUSO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 237 ejusdem, LESIONES PERSONALES DE CARÁCTER LEVE, previsto y sancionado en el artículo 416 en GRADO DE CONCURRENCIA DE DELITOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 en relación con el artículo 78 del Código Penal Vigente, imputados al ciudadano: J.R.M.S.G., en el presente caso, esta Corte de Apelaciones, pasa a realizar las siguientes consideraciones, toda vez que, la pena máxima que alcanzaría uno de los delitos calificados por el representante del Ministerio Público; es de tres (03) a doce (12) meses de presidio, tal como establece el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES, previsto y sancionados en los artículo 413 del Código penal, a saber.

    Artículo 413. ”El que sin intención de matar, pero si de causarle dañó, haya ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales, será castigado con prisión de tres a doce meses.” (subrayado de esta Corte de Apelaciones)

    Visto lo anterior, esta Corte de Apelaciones, se permite traer a colación jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de Mayo (05) de dos mil uno (2001), signada con el N° 723, con ponencia del Magistrado: DR. A.G.G., en la cual en cuanto al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció:

    Que la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…

    Como ya se ha indicado anteriormente, unos de los delitos por los cuales es imputado el ciudadano: J.R.S.G., corresponden a los delitos de: ABUSO DE DETENIDOS EJECUTADO MEDIANTE TORTURAS, VEJÁMENES y ATROPELLOS FÍSICOS O MORALES, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 181, del Código Penal, ABUSO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 237 ejusdem, LESIONES PERSONALES DE CARÁCTER LEVE, previsto y sancionado en el artículo 416 en GRADO DE CONCURRENCIA DE DELITOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 en relación con el artículo 78 del Código penal Vigente, en este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 29 establece:

    Artículo 29. “El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

    Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía…” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

    Por su parte, y siguiendo el hilo conductor, en fecha seis (06) de Abril de dos mil uno (2001), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: DR. J.E.C. ROMERO, en sentencia signada con el N° 487, respecto de los delitos referidos a tratos inhumanos o degradantes que atenten contra la dignidad humana, señaló:

    …El derecho a la seguridad personal, consagrado en el artículo 46 eiusdem –dice una sentencia de la Sala Constitucional- es igualmente un derecho a la libertad que consiste en la prohibición de someter a cualquier persona a tratos inhumanos o degradantes que atentes contra la dignidad del ser humano. En tal sentido, observa esta Sala que la violación del derecho a la seguridad personal se manifiesta con actitud dolosa dirigida a infringir en la (s) persona (s) un sufrimiento físico o moral de tal intensidad que atente contra su dignidad; lo cual tampoco se encuadra dentro de la conducta omisiva asumida por el ente accionado…

    Igualmente en fecha treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006), la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, con ponencia de la Magistrada DRA. C.Z.D.M., en sentencia N° 680, respecto de los delitos aquí imputados, sentenció:

    …La dignidad humana consiste en la supremacía que ostenta la persona como atributo inherente a su ser racional, lo que le impone a las autoridades públicas el deber de velar por la protección y salvaguarda de la vida, la libertad y la autonomía de los hombres por el mero hecho de existir, independientemente de cualquier consideración de naturaleza o de alcance positivo.

    Por lo tanto, la mera existencia del hombre le atribuye a éste el derecho a exigir y a obtener la vigencia de todas las garantías necesarias para asegurar su vida digna, es decir, su existencia adecuada, proporcional y racional al reconocimiento de su esencia como un ser racional. Al mismo tiempo que le impone al Estado el deber de adoptar las medidas de protección indispensables para salvaguardar los bienes jurídicos que definen al hombre como persona, es decir, la vida, la integridad, la libertad, la autonomía, etc.

    Con este propósito, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 3, establece que el reconocimiento de la dignidad humana constituye un principio estructural del Estado Social de Derecho y por eso prohíbe, en su Título III, Capítulo III, las desapariciones forzadas, los tratos degradantes, inhumanos, las torturas o los tratos crueles que vulneren la vida como un derecho inviolable, la penas degradantes y los demás derechos inherentes a la persona humana (artículos 43 y ss. eiusdem)…

    Y por último, la novísima sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el N° 1728 de fecha diez (10) de diciembre de dos mil nueve, con ponencia de la Magistrada: DRA. C.Z.D.M., sentenció:

    …Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

    Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

    Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva…

    (Negrilla y Subrayado nuestro)

    De lo que se desprende, que estamos frente a delitos de lesa humanidad que atentan contra los derechos y la dignidad humana, consiste en el predominio que ostenta todo individuo como atributo inherente a su ser racional, lo que le impone a las autoridades públicas el deber de velar por la protección y salvaguarda de la vida, la libertad y la autonomía de los hombres por el mero hecho de existir, independientemente de cualquier consideración de naturaleza o de alcance positivo, debiendo protegerlo y en el caso de que le fueran menoscabado o lesionado dichos derechos humanos, el estado está en el debe de salvaguardar y brindar una tutela judicial efectiva en cuanto a la protección de los mismos.

    En este orden de ideas, en sentencia signada con el número 274, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., refiriéndose a la legitimación de la privación preventiva de Libertad, sostuvo:

    ...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...

    En este sentido, la doctrina Española ha expuesto:

    …La prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determinada persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el acto del juicio oral, impidiendo su huida y garantizando el cumplimiento de la posible condena que le pueda hacer impuesta.

    Cumple también otras finalidades 1) prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del imputado. 2) asegurar la presencia del presunto culpable para la práctica de diligencias de prueba, a la vez que se le impide destruir o hacer efectos, armas o instrumentos del delito.

    La prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad, rigiéndose su aplicación por el principio de la excepcionalidad…

    (Publicaciones del C.G. delP.J.. 2004).

    En sentido similar, el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia del diecisiete (17) de febrero del año dos mil (2000) (STC 47/2000), estableció que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

    Así, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha establecido al respecto lo siguiente:

    La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosas es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad…

    (Cfr CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMAN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung.)

    Visto lo anterior y con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones observa que, en la decisión recurrida, se han determinado los requisitos esenciales para decretar la medida de privación judicial de libertad al imputado J.R.M.S.G., según lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el sentenciador ha establecido la existencia de unos hechos punibles precalificados como delitos de: ABUSO DE DETENIDOS EJECUTADO MEDIANTE TORTURAS, VEJÁMENES y ATROPELLOS FÍSICOS O MORALES, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 181, del Código Penal, ABUSO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 237 ejusdem, LESIONES PERSONALES DE CARÁCTER LEVE, previsto y sancionado en el artículo 416 en GRADO DE CONCURRENCIA DE DELITOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 en relación con el artículo 78 del Código Penal Vigente, en franca violación a los Convenios y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos.

    En razón de lo antes expuesto, ésta Sala considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A-quo que acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, sin perjuicio que él mismo, o su defensor puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deben declararse Sin Lugar la presente denuncia en el recurso de apelación incoado. Y así se Establece.-

    En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales antes transcritos pretendiéndose que se realice un juicio, sin dilaciones indebidas, con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa privada y CONFIRMAR la decisión dictada el veintitrés (23) de Septiembre de dos mil nueve (2009), mediante la cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Extensión Barlovento, decretó Medida de Privación Preventiva de Libertad al imputado: J.R.M.S.G., por la presunta comisión de los delitos de: DE DETENIDOS EJECUTADO MEDIANTE TORTURAS, VEJÁMENES y ATROPELLOS FÍSICOSO MORALES, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 181, del Código Penal, ABUSO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 237 ejusdem, LESIONES PERSONALES DE CARÁCTER LEVE, previsto y sancionado en el artículo 416 en GRADO DE CONCURRENCIA DE DELITOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 en relación con el artículo 78 del Código penal Vigente, en franca violación a los Convenios y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos, en los términos expuestos en la presente decisión. Y así se Decide.-

    DISPOSITIVA

    Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa privada y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada el veintitrés (23) de Septiembre de dos mil nueve (2009), mediante la cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Miranda, extensión Barlovento, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado: J.R.M.S.G., por la presunta comisión de los delitos de: ABUSO DE DETENIDOS EJECUTADO MEDIANTE TORTURAS, VEJÁMENES y ATROPELLOS FÍSICOS O MORALES, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 181, del Código Penal, ABUSO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 237 ejusdem, LESIONES PERSONALES DE CARÁCTER LEVE, previsto y sancionado en el artículo 416 en GRADO DE CONCURRENCIA DE DELITOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 en relación con el artículo 78 del Código penal Vigente, en franca violación a los Convenios y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos, en los términos expuestos en la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.-

    Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase a su tribunal de origen.

    EL MAGISTRADO PRESIDENTE

    DR. J.L.I.V.

    (Ponente)

    LA MAGISTRADA

    DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

    EL MAGISTRADO

    DR. L.A. GUEVARA RISQUEZ

    LA SECRETARIA

    ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

    Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

    LA SECRETARIA

    ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

    CAUSA Nº 1A- a 7552-09

    JLIV/ MOB/LAGR/GHA/lems