Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 16 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo en fecha Catorce (14) de Diciembre de Dos Mil Siete (2007), por los Abogados P.A.S.O. y J.A.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 51.089 y 90.684, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Especiales del ciudadano E.A.C.M., mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.562.632, interponen RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON A.C. contra el Acto Administrativo emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, suscrito por el ciudadano C.E.M.M., en su carácter de Presidente, mediante el cual remueve y retira al querellante del cargo de Fiscal de Salas de Juego adscrito a la Inspectoría Nacional.

Recibido en este Órgano Jurisdiccional, previa distribución en fecha Diecinueve (19) de Diciembre de Dos Mil Siete (2007), fue signada con el N° 0260.

El Nueve (09) de Enero del Dos Mil Ocho (2008) se admitió la presente querella y se declaró improcedente el A.C.C. solicitado. Fue contestada el Siete (07) de Mayo del mismo año y se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Catorce (21) de Mayo del mismo año, compareciendo los Apoderados Judiciales de la parte Querellante, a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis, y la parte asistente manifestó no tener ninguna consideración al respecto. Seguidamente la parte asistente solicitó la apertura del lapso probatorio.

Transcurrido el mismo, se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la cual se celebró el Tres (03) de J.d.D.M.O. (2008), conforme al Artículo 107 de la Ley ejusdem, compareciendo ambas partes al acto, las cuales expusieron sus argumentos.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.

I

DEL RECURSO

Los Apoderados Especiales del Querellante solicitan se declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el 25 Septiembre 2007 hasta su reincorporación.

Así mismo alegan que el querellante ingresó a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 01 de Junio 2006, ocupando el cargo de Fiscal de Sala de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional.

Arguyen que el 11 Marzo 2007 en un operativo realizado en el Estado Anzoátegui y estando en el baño de la habitación del hotel sufrió un accidente, lesionándose la rodilla derecha acompañada de dolor, inflamación y limitación funcional en ambas rodillas con sensación de trabado. El día siguiente se dirigió al Traumatólogo y una vez evaluada la rodilla derecha éste le emitió récipe ordenándole impresión diagnóstica IDX Hidrartrosis rodilla derecha lesión meniscal en estudio y le extendió reposo domiciliario desde el 13 Marzo 2007 hasta el 30 Marzo 2007, validado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Vencido éste, a causa de la misma lesión se le siguieron otorgando reposos avalados por el Instituto señalado que van desde el 31 Marzo al 21 Diciembre 2007.

Argumentan que aunado a estos reposos, el fisiatra del Centro de Rehabilitación Barrio Adentro emitió un informe de su lesión al Centro de Rehabilitación P.C. el 03 Septiembre 2007, siendo consignado en la misma fecha ante la Fisiatra del centro, quien lo recibió el 14 del mismo mes y año, oportunidad de la cita médica, y fue remitido a la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 11 Septiembre 2007. El 17 Septiembre 2007 su cónyuge se dirigió al organismo querellado para la consignación de reposos médicos los cuales no fueron recibidos.

Alegan que el mismo día, el querellante recibió una llamada telefónica de su superior, solicitando reunirse con él al día siguiente de la llamada. La reunión fue llevada a cabo junto con la Directora de Recursos Humanos del ente querellado y se le solicitó al accionante su renuncia, en virtud de que el diploma emanado del Instituto Técnico J.O. consignado en la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles al momento de su ingreso no era auténtico. El querellante se dirigió al Instituto que expidió el diploma para confirmar su autenticidad y posteriormente acudió a la Dirección de Recursos Humanos del organismo querellado para consignar los reposos médicos, no siendo recibidos. El 21 Septiembre 2007 entregó una comunicación al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas de Traganíqueles con atención a la Directora de Recursos Humanos explicando la situación que acontecía y envió por fax los reposos médicos que no fueron recibidos anteriormente.

Esgrimen que el 24 Septiembre 2007 se dirigió a la Defensoría del Pueblo siendo atendido y abriéndose el respectivo expediente. Al día siguiente un representante de la defensoría se dirigió al organismo querellado para realizar el levantamiento del caso con la Directora de Recursos Humanos. En esa fecha le entregaron al recurrente una comunicación que contenía su renuncia al cargo, la cual fue rechazada por éste.

Argumentan que desde meses anteriores le habían dejado de entregar los cesta ticket y la prima de profesionalización por el problema relacionado a la autenticidad del diploma, alegando que no era Técnico Superior Universitario, cuando para el período 1971 – 1974, esa figura no existía, por ser un Instituto Técnico y no Universitario como lo es actualmente. Consignó constancia expedida por quien fuere Secretario del Instituto in comento de fecha 24 Septiembre 2007, así como el título en fondo negro que lo acreditaba de haber culminado satisfactoriamente el curso de Electricidad y Electrónica.

Señalan que prestó sus servicios al Estado Venezolano en los siguientes períodos: Ministerio del Ambiente: 14 Mayo 1969 a 18 Agosto 1976; Cadafe: 16 Agosto 1976 a 15 Abril 1994; Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda: 01 Enero 2003 a 22 Mayo 2006, y al organismo querellado Un año y Cinco meses, para un total de Treinta y Dos (32) años y Seis (06) meses.

Arguyen que no renunció ni se le instruyó el procedimiento disciplinario de destitución, limitándose la Administración a excluirlo de la Nómina, sin motivo alguno, a pesar de encontrarse de reposo médico, hecho conocido y que vulnera lo establecido en los Artículos 59, 60 y 61 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con lo preceptuado en los Artículos 9 y 10 de la Ley del Seguro Social.

Afirman que se violaron principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tales como los establecidos en los Artículos: 49 como el Derecho al debido proceso y a la defensa; 75 pues es sostén de hogar contando sólo con ese ingreso para mantener al núcleo familiar, 87 el cual establece el derecho al trabajo y el deber de trabajar, así como la no restricción de éste por motivos que no estén establecidos en la Ley; 89 por despedirlo sin tomar en consideración su condición de salud y permiso médico; y 93.

Alegan la Comisión actuó erróneamente (vía de hecho) al retirar de la nómina al querellante estando de reposo médico, sin fundamento legal para justificar la actuación y limitando el derecho que tiene como funcionario público, pues no puede la Administración retirarlo de la nómina sin un acto administrativo que soporte jurídicamente su decisión, so pena de incurrir en un vicio de nulidad absoluta.

Finalmente, concluye que su pretensión es procedente por cuanto:

- Se le vulneraron sus derechos fundamentales al no tener acceso a su expediente a los fines de verificar la decisión de retiro y remoción de su cargo;

- El procedimiento instaurado en su contra fue totalmente ilegal por haberse violentado procedimientos legales esenciales sin sopesar su estado de salud y aun estando de reposo médico.

- De las diferentes comunicaciones dirigidas a la Institución por el querellante, a ninguna se le dió respuesta sobre la forma atípica en que fue despedido.

El Sustituto de la Procuradora General de la República niega, rechaza y contradice cada uno de los alegatos de la parte querellante, exponiendo que: El Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que en los órganos de la Administración Pública, los cargos de libre nombramiento y remoción quedan excluídos de la carrera administrativa. Del Artículo 13 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles se evidencia que el personal de la Comisión in comento además de la Ley eiusdem y su Reglamento, poseen un Reglamento Interno, contentivo de las normas que rigen a los funcionarios de dicha comisión, según lo previsto en el numeral 8 del Artículo 7 de la Ley in comento. Las actividades previstas en el Artículo 5, numeral 1 y 2 de la Ley supra señalada, son funciones propias de los Fiscales de Salas de Juego, cargo desempeñado por el querellante, por lo que sus actividades estaban dirigidas a la fiscalización de las salas de juego, y si se concatena con el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se denota que es un cargo de confianza. Del Artículo 11 del Reglamento interno de la Comisión en estudio, se evidencia que siendo el querellante ejecutor de las funciones atribuidas a la de dependencia para la cual prestaba sus servicios, sus funciones estaban dirigidas a realizar labor de inspección interna de la Comisión. Por tanto, concluyen que queda desvirtuada la categoría del cargo ejercido por el querellante.

Alegan que el Artículo 2 del Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles excluye a los fiscales de Salas de Juego. De toda la normativa que rige el funcionamiento de la actividad en materia de Casinos, Salas de Juego y Máquinas Traganíqueles, se observa claramente que el cargo de Fiscal de Salas de Juego ha sido catalogado como de Confianza, lo cual le otorga a la Administración un amplio poder discrecional para remover y retirar a los funcionarios que laboren para ella y encuadren dentro del supuesto de hecho contemplado en la norma.

Arguye que se evidencia del expediente administrativo del querellante, que la Administración no basó la remoción y retiro en la supuesta causal de destitución por consignar un título falso, sino que se trató de un acto de remoción y retiro, en virtud de que el exfuncionario ostentaba un cargo de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, por lo cual no se requería la instrucción de un procedimiento administrativo.

Esgrime que el Querellante presentó el último reposo médico el 8 Agosto 2007, siendo aceptado por la Abogada N.F., para entonces Directora de Recursos Humanos, y en el mismo se indicaba que era motivado a Post Operatorio en ambos pies y rehabilitación, debiendo reincorporarse a sus labores el 8 Septiembre 2007 y que no debía volver. Para el 21 Septiembre 2007 el querellante aún no se había apersonado a su puesto de trabajo, transcurriendo desde el 8 al 21 Septiembre 2007, once días sin que se hubiere presentado a sus labores ni justificado su ausencia. El 25 Septiembre 2007 el querellante consignó nuevo certificado de incapacidad, siendo notificado del acto de remoción y retiro, el cual se negó a firmar. Debido a lo ocurrido, la Comisión ofició a la Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como a la Dirección del Ambulatorio Dr. F.S.M.d.P. en Caracas, para verificar la autenticidad de los certificados de incapacidad emitidos por el Médico tratante Dr. E.L.R.d. servicio de traumatología, sin que hasta la fecha de conocer de la interposición del recurso se haya obtenido respuesta. Por tanto, el ente querellado no estaba al tanto de la existencia de nuevo justificativo médico debido a que no mediaba reposo médico que justificara su ausencia en el período del 8 al 21 Septiembre.

Alega que el acto administrativo de remoción y retiro emanado de la Administración Pública entró al mundo jurídico, observándose el respeto al debido proceso y lo que se puede dilucidar es la inconformidad que experimenta el recurrente ante la decisión de removerlo y retirarlo de su cargo, ejerciendo por ello su derecho a la defensa, tal ejemplo es la querella interpuesta.

Finalmente, manifiestan que la Administración no debe nada al querellante, ya que el acto está ajustado a derecho, sin que proceda la reincorporación y como consecuencia de ello, el referido pago.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente querella se circunscribe a la nulidad del Acto de Remoción y Retiro del Ciudadano E.A.C. derivado de la relación funcionarial que mantenía con la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Así las cosas, pasa esta Juzgadora a pronunciarse en los siguientes términos: Alega el querellante que el Once (11) de M.d.D.M.S. (2007) sufrió un accidente lesionándose la rodilla, dirigiéndose el día siguiente al Traumatólogo quien le emitió récipe ordenándole impresión diagnóstica y le extendió reposo domiciliario desde el Trece (13) hasta el Treinta (30) de Marzo, validado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que vencido éste, a causa de la misma lesión le siguieron otorgando reposos avalados por el Instituto señalado que van desde el Treinta y Uno (31) de Marzo al Veintiuno (21) de Diciembre. El fisiatra del Centro de Rehabilitación Barrio Adentro emitió un informe de su lesión al Centro de Rehabilitación P.C. el Tres (03) Septiembre, siendo consignado en la misma fecha ante la Fisiatra del centro, quien lo recibió el Catorce (14) del mismo mes, oportunidad de la cita médica, y fue remitido a la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el Once (11) de Septiembre, y el Diecisiete (17) del mismo mes su cónyuge se dirigió al organismo querellado para la consignación de reposos médicos los cuales no fueron recibidos.

Al respecto, observa quien aquí juzga que corre inserto al Folio Noventa y Cinco (95) del Expediente Administrativo, Oficio Nº CNC/PE/2007Nº1176 del Diecisiete (17) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007), suscrito por el Presidente y Representante Legal de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, donde se le informa al querellante que:

a partir de la presente fecha, he decidido removerlo y retirarlo del cargo de Fiscal de Salas de Juego adscrito a la Inspectoría Nacional de conformidad a lo previsto en el Artículo 13 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en concordancia con el segundo aparte del artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de Función Pública, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción

.

Por tanto, concluye quien aquí juzga que evidenciándose del acto recurrido que la decisión de la administración no se basó en ninguna de las causales de destitución previstas en el Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, se trató de un acto de remoción y retiro de un funcionario que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, resulta inoficioso pronunciarse sobre tales alegatos, y así se decide.

Esgrime el querellante que el Diecisiete (17) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007) recibió una llamada telefónica de su superior, solicitando reunirse con él al día siguiente y que fue llevada a cabo junto con la Directora de Recursos Humanos del ente querellado donde le solicitaron su renuncia, en virtud de que el diploma emanado del Instituto Técnico J.O. consignado en la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles al momento de su ingreso no era auténtico, en virtud de lo cual se dirigió al Instituto que expidió el diploma para confirmar su autenticidad y posteriormente acudió a la Dirección de Recursos Humanos del organismo querellado para consignar los reposos médicos, no siendo recibidos, entregando el Veintiuno (21) de Septiembre una comunicación al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas de Traganíqueles con atención a la Directora de Recursos Humanos explicando la situación que acontecía y enviando por fax los reposos médicos que no fueron recibidos anteriormente.

Al respecto, reitera nuevamente este Juzgado, que no basándose el acto de remoción y retiro en ninguna de las causales de destitución previstas en el Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en virtud de lo expuesto ut supra, sino que se trataba de la remoción y retiro de un funcionario que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, resulta inoficioso pronunciarse sobre tales alegatos, y así se decide.

Esgrime el querellante que el Veinticuatro (24) de Septiembre se dirigió a la Defensoría del Pueblo siendo atendido y abriéndose el respectivo expediente, al día siguiente un representante de la defensoría se dirigió al organismo querellado para realizar el levantamiento del caso con la Directora de Recursos Humanos y en la misma fecha le entregaron al recurrente una comunicación que contenía su renuncia al cargo, la cual fue rechazada por éste.

- Corre inserta al Folio Ochenta y Uno (81) del Expediente Principal, Acta emitida por la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, del Veinticinco (25) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007), con el fin de dejar constancia que:

(…) el ciudadano E.A.C.M., (…) hizo acto de presencia en la sede de la Comisión y al ser notificado por la Abogada Y.E.P.G., (…) del acto administrativo de remoción y retiro como Fiscal de Salas de Juego (…) a partir del 15 de Septiembre del año en curso, leído el Oficio CNC/PE/2007/Nº1176 de fecha 17 de Septiembre de 2007, se negó a firmar el mismo, alegando que se le diera media hora hasta que viniera su abogado. (…)

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Por tanto, concluye quien aquí Juzga que no existiendo pruebas en autos que permitan corroborar que el día Veinticinco (25) de Septiembre del Dos Mil Siete (2007), al querellante le hayan entregado una comunicación contentiva de su renuncia al cargo, tal alegato debe ser rechazado, y así se decide.

Argumenta el querellante que desde meses anteriores le habían dejado de entregar los cesta ticket y la prima de profesionalización por el problema relacionado a la autenticidad del diploma, alegando que no era Técnico Superior Universitario, cuando para el período 1971 – 1974, esa figura no existía, por ser un Instituto Técnico y no Universitario como lo es actualmente. Consignó constancia expedida por quien fuere Secretario del Instituto in comento de fecha 24 Septiembre 2007, así como el título en fondo negro que lo acreditaba de haber culminado satisfactoriamente el curso de Electricidad y Electrónica.

Para decidir este Juzgado observa: Corre inserto al Folio Ciento Dieciséis (116), del Expediente Administrativo, remisión de documentos emitido por la Comisión Nacional de Casinos, del Veintiséis (26) de J.d.D.M.S. (2007), donde se expresa: “OJO “No pagar cesta tickets”.

Ahora bien, el Querellante fue notificado del Acto de su remoción y retiro del cargo que ocupaba como Fiscal de Salas de Juego el Veinticinco (25) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007), según se evidencia de Acta inserta al Folio Ochenta y Uno (81) del Expediente Principal, por lo cual, tomando en cuenta que el pago de los cesta ticket requiere la prestación efectiva de servicio, éste no podría disfrutar de ese beneficio a partir del Veintiséis (26) de J.d.D.M.S. (2007), ya que para esa fecha estaba retirado de su cargo, y así se decide.

Finalmente, en cuanto a la suspensión de la prima de profesionalización, observa quien aquí juzga que:

- Corre inserta del Folio Ochenta y Cinco (85) al Ochenta y Seis (86) del Expediente Administrativo, escrito de Diligencias Practicadas por el Inspector de Investigaciones T.S.U. J.P.A.V., del Diez (10) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007), donde dejó constancia que:

(…) me trasladé (…) hacia el Instituto Universitario J.O., (…) fuimos atendidos por la Sub-Directora Académica de la Institución, Profesora FILOMENA DERISI, (…) quien al ser impuesta del motivo de nuestra presencia y ponerle de manifiesto la copia fotostática del certificado de Cursos Nocturnos, emitido por el Instituto Técnico J.O., en Capacitación Profesional, Especialidad Electricidad Electrónica a nombre de E.A.C., nos manifestó que el referido certificado, no tenía carácter universitario, que para la fecha 31 de Julio de 1.974, ese Instituto no funcionaba a nivel de Educación Superior y en los cursos nocturnos, únicamente egresaban los alumnos como Bachilleres, por cuanto su carácter de Instituto Universitario, lo adquirió a partir del mes de Septiembre del año 1.998, (…)

- Corre inserto al Folio Ochenta y Nueve (89) del Expediente Administrativo, Oficio Nº OAP 1709073168 de fecha Doce (12) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007), emitido por el Jefe de la División de Seguridad y Protección, dirigido al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, donde expresa que:

(…) le informo que en respuesta a su comunicación No. 965, de fecha 30-Agosto-2007, referente al Título de Técnico Superior Universitario del ciudadano E.A.C., (…) el mismo no reviste carácter Universitario

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- Corre inserto al Folio Veintinueve (29) del Expediente Principal, constancia emitida por el Lic. Guilfredo de Jesús Carrillo Yaya, del Veinticuatro (24) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007), donde expresa que:

… hago constar que la firma plasmada en el diploma de Capacitación Profesional en Electricidad y Electrónica, emitido por el Instituto Técnico J.O. – Cursos Nocturnos, realizado durante el período comprendido entre los años 1971 y 1974, el cual fue otorgado al ciudadano E.A.C., (…) es reconocida por mi persona como auténtica

.

- Corre inserto al Folio Treinta (30) del Expediente Principal, diploma emanado del Instituto Técnico J.O. al querellante, por haber aprobado el curso nocturno de “Capacitación Profesional en la Especialidad: Electricidad y Electrónica”.

Finalmente, se observa que el querellante expresó en su escrito de querella que:

De tal manera que consignamos (…) así como el título en fondo negro que acredita a nuestro auspiciante de haber culminado satisfactoriamente el curso de Electricidad y Electrónica…

.

- Corre inserto al Folio Ciento Dieciocho (118) del Expediente Administrativo, relación de pagos indebidos por prima de profesionalización al querellante.

Por tanto, quedando suficientemente demostrado que el querellante no ostentaba título de Técnico Superior Universitario, sino un curso aprobado en un Instituto Técnico, los pagos que recibió como “Prima de Profesionalización” constituyen un pago indebido, al no ser acreedor del mismo, ya que dicha prima es concedida únicamente a los funcionarios que hayan obtenido título universitario, procediendo, por tanto, el descuento de su pago por parte de la Administración, y así se decide.

Arguyen que no renunció ni se le instruyó el procedimiento disciplinario de destitución, limitándose la Administración a excluirlo de la Nómina, sin motivo alguno, a pesar de encontrarse de reposo médico, hecho conocido y que vulnera lo establecido en los Artículos 59, 60 y 61 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con lo preceptuado en los Artículos 9 y 10 de la Ley del Seguro Social. Al respecto, este Tribunal observa: El Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Así, el precitado Artículo contempla el ingreso a la carrera administrativa mediante concurso público, excluyendo cualquier otra forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública.

Por su parte, el Artículo 13 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, establece:

Los funcionarios y empleados de la Comisión, tendrán el carácter de funcionarios públicos y se regirán por las normas de la Ley de Carrera Administrativa. La Comisión podrá dictar normas que establezcan un régimen especial sobre ingresos, remuneración, clasificación, ascensos, concursos, traslados, suspensión, extinción de la relación laboral y fondos de ahorros, siempre y cuando estas normas mejoren las condiciones establecidas en dicha Ley.

Finalmente, el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estipula:

Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

.

Ahora bien, riela inserto al Folio Diez (10) del Expediente Administrativo, Oficio Nº CNC-DA-PE-06/397 de fecha Primero (01) de Junio de Dos Mil Seis (2006), suscrito por el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos A.C., dirigido al Querellante, donde expresa que:

Me dirijo a usted, en la oportunidad de hacer de su conocimiento que (…) ha sido designado FISCAL DE SALAS DE JUEGO, adscrito a la Inspectoría Nacional de esta Comisión, a partir de la presente fecha

.

Al respecto, considera esta Juzgadora importante señalar la diferencia entre el retiro que se origina ante la ocurrencia de alguna de las causales previstas en el ordenamiento jurídico, causal que, si es de contenido sancionatorio habrá de ser comprobada en el correspondiente procedimiento disciplinario y el retiro que tiene lugar posterior a un acto de remoción. En el caso de autos el querellante no fue objeto de la sanción disciplinaria de destitución, sino el ejercicio de una potestad discrecional que la ley confiere a la máxima autoridad de un ente u órgano para remover a los funcionarios que se encuentren en un cargo de confianza o alto nivel. Por tanto, visto que el querellante fue designado como Fiscal de Salas de Juego, y resultando evidente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no contempla el ingreso a la Carrera Administrativa mediante una figura distinta al concurso público, no es posible considerar que ingresó a la Administración como Funcionario de Carrera, pues no consta a los autos, el acto administrativo de nombramiento emanado del órgano competente para ello, y constatado de autos que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, podía en consecuencia, ser removido de su cargo de manera discrecional por el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, y así se decide.

Finalmente, observa este Juzgado que la exclusión de la nómina de la Administración hecha al querellante, es una consecuencia lógica de su retiro de la administración pública, y así se decide.

Alega el querellante que se violaron principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tales como los establecidos en los Artículos: 49: Derecho al debido proceso y a la defensa; 75 pues es sostén de hogar contando sólo con ese ingreso para mantener al núcleo familiar; 87 el cual establece el derecho al trabajo y el deber de trabajar, así como la no restricción de éste por motivos que no estén establecidos en la Ley; 89 por despedirlo sin tomar en consideración su condición de salud y permiso médico; y 93.

Al respecto, observa este Juzgado que: El Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Artículo 30. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley

.

Por tanto, y visto que ha quedado demostrado que el Querellante no gozaba de estabilidad, por desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, no debía por tanto, cumplirse el procedimiento previsto en la ley para su remoción y posterior retiro de la Administración.

Por su parte, del acto recurrido, inserto al Folio Noventa y Cinco (95) del Expediente Administrativo, se evidencia en su único aparte, que:

… contra esta decisión podrá ejercer los Recursos de Reconsideración y Jerárquico, contemplados en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dentro de los lapsos y condiciones que ella prevé. Así mismo, podrá interponer contra el presente acto administrativo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 y 94 de la Ley del Estatuto de Función Pública a partir de la presente notificación

.

Por tanto, la Administración le indicó los recursos que podía interponer contra dicho acto, indicándole la normativa pertinente, respetándole por tanto, su derecho a la defensa y el debido proceso, por lo cual tales argumentos deben ser rechazados, y así se decide.

Alegan la Comisión actuó erróneamente (vía de hecho) al retirar de la nómina al querellante estando de reposo médico, sin fundamento legal para justificar la actuación y limitando el derecho que tiene como funcionario público, pues no puede la Administración retirarlo de la nómina sin un acto administrativo que soporte jurídicamente su decisión, so pena de incurrir en un vicio de nulidad absoluta.

Al respecto, este Juzgado observa: La existencia de un reposo médico no invalida el acto administrativo, solo que no surte sus efectos sino hasta una vez vencido el reposo médico. Ahora bien, en el presente caso se tiene que:

- Corren insertos del Folio Diez (10) al Dieciséis (16), ambos inclusive, del Expediente Principal, Certificados de Incapacidad, emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debidamente presentados ante la Dirección de Recursos Humanos de la Comisión Nacional de Casinos, desde el Doce (12) de Marzo al Siete (07) Septiembre de Dos Mil Siete (2007).

- Corre inserto Folio Noventa y Dos (92) del Expediente Disciplinario, certificado de incapacidad desde el Ocho (08) al Veintinueve (29) de Septiembre del Dos Mil Siete (2007), emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el Catorce (14) del mismo mes y año, enviado por el querellante a la Dirección de Recursos Humanos de la Comisión Nacional de Casinos con fecha Veinte (20) de Septiembre del mismo año.

- Corre inserto al Folio Noventa (90) del Expediente Disciplinario, comunicación de fecha Veintiuno (21) de Septiembre del mismo año, suscrita por el Querellante, donde expresa que:

Tengo a bien dirigirme a ustedes, en la oportunidad de solicitar su valiosa colaboración en el sentido se sirvan explicar por escrito el motivo por el cual no me aceptaron el reposo médico avalado por el Instituto Venezolano de Seguro Social (…) el cual he intentado entregar en varias oportunidades y no me lo han aceptado

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- Corre inserta del Folio Veintitrés (23) al Veintisiete (27) del Expediente Principal, Acta emanada de la Defensoría Delegada del Área Metropolitana de Caracas el Veinticinco (25) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007), donde al conversar sobre los reposos médicos, la Directora de Recursos Humanos, Dra. N.F. expresa que:

(…) los reposos eran hasta el ocho (08) de Septiembre del año en curso por lo cual el ciudadano E.C. debía volver a sus labores el día diez (10) de Septiembre de 2007 lo cual no hizo, el día veintiuno (21) de Septiembre del año en curso el ciudadano Chavez consigna un comunicado donde explica que se le negó el recibimiento de reposo médico, (…) así mismo en el día dieciocho (18) de Septiembre de 2007 se reunió la Dra. N.F. con el ciudadano Chavez, donde se planteó el problema presentado por el título del Señor E.C.. La Dra. N.F. comunicó que en ninguna situación ha tenido a la vista dicho reposo médico, la negativa se da el día veintiuno (21) de Septiembre de 2007, ya que fue el momento cuando se presenta el ciudadano y es donde se le comunica que habían pasado los días hábiles para consignar el reposo médico (…).

[…]

Sobre la investigación inicial en contra del señor E.C., sobre la validez del título universitario obtenido, el funcionario defensor hizo la pregunta a la ciudadana N.F., se negó a contestar por cuanto manifestó que el motivo del traslado de la comisión defensorial no era sobre ese tema, a tal efecto se indica al señor E.C. que debe acudir a la instancia competente y exponer sus alegatos para que se tomen las medidas legales pertinentes (…)

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- Corre inserta del Folio Ciento Diez (110) al Ciento Siete (107), del Expediente Disciplinario, Escrito presentado por el querellante el Veintidós (22) de Octubre del mismo año, donde expresa:

(…) ante usted nuevamente me dirijo a los fines de señalarle que en fecha 21 de septiembre de 2007, remití ante su Despacho comunicación debidamente decepcionada y sellada y rubricada por el funcionario y signada con el número 005172, aunado a ello, no he obtenido oportuna y adecuada respuesta

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- Corre inserta al Folio 112 del Expediente Disciplinario, Oficio Nº CNC/PE/2007Nº1355, del Veintiséis (26) de Octubre de Dos Mil Siete (2007), suscrita por el ciudadano C.E.M.M., en su condición de Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, donde le informa al querellante que:

Dando alcance al Escrito presentado por usted, en fecha 22 de Octubre de 2007 (…)

Le comunico que revisado su expediente cursa al folio 92, copia simple del reposo médico Nº 390365 del 14-09-07, recibido en esta Comisión el día 20 de septiembre de 2007, según fax Nº 02125782759 pero este no contiene Informe Médico alguno que indique su cuadro clínico.

Igualmente, en cuanto a su alegato de no haber obtenido oportuna respuesta, le comunico que del folio 98 al 103, cursa Acta levantada por la Defensoría del Pueblo en la que se explican ampliamente los motivos por los cuales no le fue aceptado este reposo, ya que usted acudió ante esta Comisión acompañado por un representante de la Defensoría del Pueblo, inmediatamente después se le explicó que el reposo era extemporáneo y las consecuencias que acarreaba el hecho de no reincorporarse a sus labores en la fecha que establecía el mismo, por lo tanto, fue oportunamente informado.

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Por tanto, y evidenciándose de autos que el último reposo otorgado al querellante era para el período del Ocho (08) de Agosto al Siete (07) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007), debiendo por tanto reincorporarse a sus funciones el Ocho (08) de Septiembre del mismo año, y que el Veinte (20) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007) fue cuando el querellante consignó el reposo médico para el período del Ocho (08) Septiembre al Veinte (20) de Octubre, es decir, Doce (12) días después de su emisión, su presentación resultaba extemporánea, por tanto, concluye quien aquí juzga que para el Diecisiete (17) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007), fecha en que se produjo el Acto de Remoción y Retiro, la administración no estaba enterada de la existencia de un nuevo reposo ya que el mismo no había sido consignado por el querellante, el acto administrativo de remoción y retiro surtió sus efectos, pudiendo, en consecuencia, remover y retirar al funcionario, y así se decide.

III

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los Abogados P.A.S.O. y J.A.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 51.089 y 90.684, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Especiales del ciudadano E.A.C.M., mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.562.632 contra el Acto Administrativo emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, suscrito por el ciudadano C.E.M.M., en su carácter de Presidente, mediante el cual remueve y retira al querellante del cargo de Fiscal de Salas de Juego adscrito a la Inspectoría Nacional.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Dieciséis (16) días del mes de J.d.D.M.O. (2008).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 16-07-2008, siendo las Once y Treinta (11:30) antes-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 0260/BBS/EFT/gpg