Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 9 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha Cinco (05) de Junio de Dos Mil Ocho (2008), por la ciudadana V.A.G.P., titular de la Cédula de Identidad Número 6.286.129, asistida por los Abogados J.P.A. y M.A.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 18.283 y 23.282, respectivamente, interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra el Acto Administrativo Nº CNP/PE/2008/ Nº 23 mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles emitido por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.

Recibido en este Órgano Jurisdiccional, previa distribución en fecha Once (11) de Junio de Dos Mil Ocho (2008), fue signada con el N° 0782.

El Dieciséis (16) del mismo mes y año fue admitida, siendo contestada el Dos (02) de Octubre del mismo año. El Tres (03) de Octubre del mismo año se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Nueve (09) de Octubre del Dos Mil Ocho (2008), compareciendo los Apoderados Judiciales de la parte querellante y la Sustituta de la Procuraduría General de la República, a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis y se declaró imposible la conciliación en virtud de la falta de poder y facultad suficiente de la Sustituta de la Procuraduría General de la República para conciliar.

Así mismo, la parte querellada solicitó la apertura del lapso probatorio. Transcurrido el mismo, se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la cual se celebró el Veintiséis (26) de Noviembre del Dos Mil Ocho (2008), conforme al Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concurriendo los Apoderados Judiciales de la parte querellante y los Apoderados Judiciales del organismo querellado.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.

I

DEL RECURSO

Solicita la querellante: La nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro; su reincorporación al cargo de Fiscal de Salas de Juego adscrito a la Inspectoría Nacional, el cual venía desempeñando en la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles con una remuneración mensual de Bs. 2.171,68 o en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, en la ciudad de Caracas, en un cargo de similar o superior jerarquía y remuneración; el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación, con los respectivos aumentos salariales que hubiere experimentado que no requieran la prestación efectiva del servicio; el pago de los intereses moratorios sobre los sueldos dejados de percibir y la corrección monetaria.

Así mismo alega que: El funcionario que dictó el acto recurrido es incompetente, ya que está atribuida al Directorio, por lo que se vulneró su derecho a ser juzgado por los jueces naturales y se incurrió en usurpación de autoridad, por lo que el acto administrativo recurrido es nulo a tenor de lo establecido en el Artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en la Ley Orgánica de la Administración Pública en su Artículo 26.

Aduce que el acto administrativo recurrido no contiene los presupuestos legales que debieron servirle de base para tomar la decisión; es inmotivado, no hace referencia a los hechos y fundamentos legales.

Arguye que su remoción y retiro se realizó con la intención de sancionarla, porque no existen razones de hecho y de derecho que justifiquen la aplicación de la medida de remoción y retiro, ya que es funcionaria pública de carrera, y en consecuencia, resulta vulnerado por falta de aplicación, el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al afectarse su estabilidad administrativa.

Aduce que la fiscalización de casinos, lo hacía de manera esporádica, no permanente, ni tampoco fue levantado el Registro de Información de Cargo, lo que es condición sine qua nom para declarar con lugar un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción, además del Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que todos los cargos desempeñados en la Administración son de carrera.

Alega que el acto administrativo recurrido es nulo, porque fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, vulnerando por falta de aplicación el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Afirma que la notificación no contiene el texto íntegro del acto ni indica los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deben interponerse, por ende, es defectuosa y carece de eficacia, quebrantando por falta de aplicación el Artículo 73 eiusdem.

Finalmente, solicita a este Tribunal de conformidad con lo pautado en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, garantice la uniformidad de la jurisprudencia aplicando de manera preferente los siguientes casos, por tratarse de un caso exactamente igual al que se está ventilando: Sentencia dictada el 20 de Septiembre de 2004 por el Tribunal Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a cargo del Magistrado Dr. J.N.M., en el Expediente Nº 5817; la cual fue confirmada por la Corte Primera de lo Contenciosa Administrativa bajo ponencia de la Magistrado Dra. Neguyen Torres López, en el Expediente Nº AP42R-2005000046.

La Sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestos en la querella, alegando que: La administración dictó el acto recurrido en virtud de que la querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que las funciones que realizaba requerían un alto grado de confidencialidad en la Inspectoría Nacional, tales como las que son consustanciales a dicho cargo, entre otras: Planifica, organiza, coordina, supervisa y ejecuta las actividades de inspección y fiscalización de la dirección a la que estaba adscrita.

Alega que el Artículo 3 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados o Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles establece que la Administración de personal corresponde al Presidente de la Comisión. Manifiesta que el Expediente Administrativo de la querellante contiene el acta de su designación como Fiscal de Salas de Juego por parte de la Presidente de la Comisión, de lo cual se infiere que dicha funcionaria, por la facultad contenida en el numeral 12 del Artículo 8 supra citado, es quien debe resolver y decidir todo lo relacionado con la remoción y retiro de los funcionarios, cuya competencia no le esté atribuida en forma expresa al Directorio del organismo querellado, quedando evidente que sí poseía de conformidad con el ordenamiento jurídico que rige a los funcionarios de dicha Comisión, la cualidad de remover y retirar a la querellante de su cargo de Fiscal de Salas de Juego.

Afirma que en el Registro de Información del Cargo levantado en el Organismo, se especifican las actividades realizadas por dicha funcionaria, por lo que eran propias de los Fiscales de Salas de Juego, ya que estaban dirigidas a la fiscalización de las salas de juego, más aún, si se concatena con lo preceptuado en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Artículo 21.

Aduce que la recurrente al no ostentar un cargo de carrera, no gozaba de la estabilidad alegada, en consecuencia, su ingreso y egreso obedecían a actos discrecionales de los jerarcas, ya que para gozar de tales derechos es necesario ser funcionario de carrera, por lo que no era necesario la apertura de procedimiento alguno para separarla de su cargo.

Señala que el acto administrativo de retiro cumple con la motivación suficiente, toda vez que expresa las normas en las cuales se fundamenta y los hechos que la originan sin tener éste que contener una exposición detallada y analítica de todo cuanto concierne al mismo.

Con relación a la presunta notificación defectuosa, alega que de existir un probable defecto en la notificación, sólo se estaría afectando su eficacia más no su validez. Afirma que la Administración cumplió con su carga de notificar a la querellante del acto administrativo que contenía la decisión de removerla y retirarla, y ésta cumplió su fin, visto que interpuso el recurso correspondiente ante el juzgado competente y en tiempo hábil dentro del lapso de caducidad.

En cuanto al alegato de los intereses de mora, destaca que resulta improcedente, en virtud de que la Administración se debe tomar el tiempo justo y necesario para realizar las gestiones pertinentes a dichos pagos, esto es, 6 meses, y, siendo que la recurrente fue retirada de la Administración el 2 de Abril de 2008 e interpuso la querella el 5 de Junio del mismo año, no se puede considerar que la Administración se ha retardado considerablemente en realizar el referido pago, los cuales están en tramitación.

Respecto a la solicitud del pago de los beneficios acordados a los funcionarios públicos debidamente indexados, alega que hasta la fecha ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, negar tal pretensión, toda vez que descansa sobre la naturaleza de la relación jurídica que surge entre la Administración y el funcionario, la cual es de carácter estatutaria, es decir, unilateral, en virtud de estar predeterminada por el Estado a través de las leyes y los reglamentos, por lo que no es una deuda de valor y por lo tanto no comporta la aplicación de los índices inflacionarios.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del Acto Administrativo Nº CNP/PE/2008/ Nº 23 mediante el cual la querellante fue removida y retirada del cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Así las cosas, pasa esta Juzgadora a a.a.d.r. los vicios denunciados en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, la condición de la querellante, a fin de determinar si era una Funcionaria de Carrera o una Funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción, y al respecto observa que: El Artículo 122 de la Constitución de Venezuela (hoy derogada), establecía:

La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional, y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social. Los empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad política alguna. Todo funcionario o empleado público está obligado a cumplir los requisitos establecidos por la ley para el ejercicio de su cargo

.

Por tanto, el Artículo in comento contenía los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serían desarrollados, en principio, por la Ley de Carrera Administrativa. Ahora bien, el Artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa establecía:

La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.

Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días

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Así, el citado Artículo contenía ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, ya que era necesariamente consecuencia del concurso. Al respecto, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de 6 meses y de acuerdo al Artículo 140 del Reglamento General de Carrera Administrativa, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo, en la actualidad, el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (hoy vigente), establece:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño

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Por ende, a partir de la vigencia de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la carrera administrativa se realiza mediante concurso público, excluyendo cualquier otra forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública, añadiendo el citado Artículo que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de: elección popular, libre nombramiento y remoción, contratados, obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Por su parte, el Artículo 3 del Estatuto de la Función Pública, hoy vigente, establece:

Funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente

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Así, el Funcionario Público es aquel que en virtud de nombramiento expedido por autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente. Finalmente, el Artículo 19 eiusdem establece:

Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

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Efectivamente, la Ley in comento clasifica a los Funcionarios como: Funcionarios de Carrera, esto es, los que habiendo ganado el concurso, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado con carácter permanente, y los Funcionarios de Libre nombramiento y remoción, es decir, aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Finalmente, el Artículo 20 eiusdem establece, en su encabezamiento establece:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

[…]

Por su parte, el Artículo 21 establece:

Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

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Por tanto, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, describiendo en su Artículo 21 cuáles son los cargos de confianza. En el caso de autos, la Sustituta de la Procuradora General de la República manifiesta que la ciudadana V.A.G.P. ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que las funciones que realizaba requerían un alto grado de confidencialidad en la Inspectoría Nacional, entre ellas, planificación, organización, coordinación, supervisión y ejecución de las actividades de Inspección y Fiscalización de la Dirección a la que estaba adscrita. Ahora bien, a los fines de determinar si la querellante era funcionaria de carrera o no, se hace necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración Pública era propio de un Funcionario de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, observándose al respecto que corre inserto en el Expediente Principal:

- Al Folio 49, Antecedentes de Servicio de la querellante, donde se evidencia que ingresó al Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao en el cargo de Detective I el 2 de Julio de 1993 egresando el 1º de Diciembre de 1999 con el cargo de Sub-Inspector.

- Al Folio 50, Liquidación de Prestaciones Sociales de la querellante, donde se señala que ingresó a la Fundación Para el Bienestar Social Integral del Anciano del Estado Miranda el 25 de Septiembre de 2006, egresando como personal fijo en el cargo de Ingeniero Civil II el 28 de Febrero de 2007.

Por ende, la querellante ingresó a la Administración Pública en el año 1993 con el cargo de Detective I en el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, egresando el 1º de Diciembre de 1999 con el cargo de Sub-Inspector, ingreso éste acaecido antes de la entrada de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, y que, según manifiesta en su querella, era de un Funcionario de Carrera, lo cual no fue contradicho por la Sustituta de la Procuradora General de la República en su escrito de contestación al recurso, razón por la cual concluye este Tribunal Superior que la querellante era, en efecto, una funcionario de carrera. Ahora bien, es necesario para quien aquí juzga establecer en el presente caso, si la querellante al momento de ser removida y retirada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles ocupaba un cargo de Funcionaria de Carrera o un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, y al respecto observa: El Artículo 13 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, establece:

Los funcionarios y empleados de la Comisión, tendrán el carácter de funcionarios públicos y se regirán por las normas de la Ley de Carrera Administrativa. La Comisión podrá dictar normas que establezcan un régimen especial sobre ingresos, remuneración, clasificación, ascensos, concursos, traslados, suspensión, extinción de la relación laboral y fondos de ahorros, siempre y cuando estas normas mejoren las condiciones establecidas en dicha Ley.

Por su parte, el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estipula:

Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

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Finalmente, observa este Juzgado que corre inserto en el Expediente Principal:

- Al Folio 5 del Expediente Administrativo, Punto de Cuenta emitido por la Dirección de Recursos Humanos dirigido a la Presidencia de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, del 10 de Julio de 2007, por medio del cual someten a su consideración y aprobación:

… el ingreso de la Ciudadana V.A.G., …, quien prestará servicios como Fiscal de Salas de Juego, adscrita a la Inspectoría Nacional de la Comisión …, cargo de libre nombramiento y remoción …

- Al Folio 6 del Expediente Administrativo, oficio emitido por el Presidente de la Comisión, del 10 de Julio de 2007, notificado el 11 del mismo mes y año, por medio de la cual le hacen saber a la querellante que:

.. usted ha sido designada al Cargo de FISCAL DE SALAS DE JUEGO, …, adscrita a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, …, a partir del 10 de Julio de 2007

.

Por tanto, y visto que la querellante fue designada como Fiscal de Salas de Juego, y resultando evidente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no contempla el ingreso a la Carrera Administrativa mediante una figura distinta al concurso público, no es posible considerar que la querellante ocupaba en la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles un cargo de Funcionario de Carrera, pues no consta en autos, el acto administrativo de nombramiento emanado del órgano competente para ello. A mayor abundamiento, observa este Tribunal Superior que corre inserto en el Expediente Principal, del Folio 100 al 106, ambos inclusive, Registro de Información del Cargo, perteneciente a la querellante, en el cual se describieron las funciones que ésta realizaba, entre las que se encuentran:

Inspecciono licenciatorias en operativos para verificación de los deberes formales.

Cierro establecimientos sin licencias a través de operativos para cumplir con la Ley de Casinos.

Realizo el comiso de máquinas que se encuentran funcionando sin la debida permisología, en operativos de cierre, para el cumplimiento de la Ley de Casinos.

Hago la determinación de la falta en los deberes formales de las Licenciatorias y sugiero al Inspector Nacional la sanción que podría acarrear a la Licenciatoria

Efectivamente, las funciones que tenía atribuida la querellante son propias de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, observando quien aquí juzga que la parte querellante no impugnó el Registro de Información de Cargos, por lo que este Tribunal Superior debe apreciarlo, y en virtud de que la querellante firmó el referido Registro concluir que estuvo de acuerdo con la descripción de las funciones que desempeñaba, las cuales son propias de un Fiscal de Sala de Juegos, por lo que este Tribunal Superior observa que en el caso en estudio estamos en presencia de una de esas situaciones administrativas en las cuales un funcionario de carrera pasa a ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, y así se decide.

Alega la recurrente que el funcionario que dictó el acto administrativo recurrido es incompetente por estar atribuida tal competencia al Directorio, por lo que considera vulnerado su derecho a ser juzgado por los jueces naturales al incurrirse en usurpación de autoridad. Para decidir este Juzgado observa: El Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

La gestión de la función pública corresponderá a:

[…]

En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra

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Por su parte, el Artículo 20 del Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, establece:

El Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles dictará las normas especiales de personal y el régimen de previsión social de sus empleados, estableciendo en las mismas los Derechos y Deberes de éstos.

Finalmente, observa quien aquí juzga que el Artículo 3 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, establece:

La administración del personal corresponde al Presidente de la Comisión, quien la ejercerá por órgano de la Dirección de Administración de quien dependerá la Unidad de Recursos Humanos

Por tanto, el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, tiene atribuida la competencia para remover y retirar a los funcionarios de la Comisión in comento, y, en caso de considerarse la existencia de un vacío legal debe observarse lo previsto en la Ley General, tal y como lo establece el Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el Directorio de la Comisión no tiene entre sus atribuciones remover y retirar a los funcionarios, razón por la cual concluye este Tribunal Superior que la Presidenta de la Comisión Nacional de Bingos supra señalada es competente para remover y retirar a la querellante, por lo que debe forzosamente desecharse tal alegato, y así se decide.

Arguye la querellante que el acto administrativo recurrido es nulo, porque fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, vulnerando por falta de aplicación el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto, observa este Tribunal Superior que, tal y como fue establecido supra, en el caso in estudio estamos en presencia de una de esas situaciones administrativas en las cuales un funcionario de carrera pasa a ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, si bien es cierto que de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo perdería su estabilidad en la carrera por las causales establecidas en el Artículo 78 eiusdem, se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual, podía ser removida del cargo de Fiscal de Salas de Juego, pero no podía ser retirada de la Administración Pública, sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en el Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa, las cuales están destinadas a garantizar la permanencia en la Administración de los funcionarios de carrera. Al respecto, los Artículos 84 y 85 del citado Reglamento establecen:

Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

.

Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos

.

Por tanto, cuando un funcionario de carrera, como en el caso de autos, se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción si bien es cierto que puede ser removido, a voluntad del jerarca administrativo, no es menos cierto que no puede separarse de la administración sin haber cumplido con el procedimiento de reubicación efectiva, quedando durante un mes en un estado de disponibilidad, mientras se efectúa la reubicación, disponibilidad ésta que deberá tomarse como una prestación efectiva del servicio, estableciéndose en los Artículos 86 y 87 eiusdem, que:

Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

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Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.

Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación

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Así, en los citados Artículos se establece la forma de reubicación y solamente una vez realizadas las gestiones de reubicación, durante el lapso de disponibilidad, sin que ésta fuere posible, es cuando la Administración podrá, mediante acto motivado, retirar al funcionario de la Administración e incorporarlo al Registro de elegibles.

Ahora bien, se observa inserto en el Expediente Principal, al Folio 7, Oficio Nº CNC/PE/2008Nº283, donde la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos informa a la querellante que:

[…]

Procedo a removerla y retirarla del cargo que ocupaba como Fiscal de Salas de Juego, (…)

[…]

Por ende, y visto que el Acto Administrativo recurrido, además de remover a la querellante de su cargo, trajo como consecuencia su salida de la Administración, debe en cuanto a la remoción considerarse válido, no obstante, en cuanto al retiro de la Administración no puede serlo ante la ausencia de pruebas en autos que permitan demostrar a este Tribunal Superior la realización de las gestiones rehubicatorias y el correspondiente acto de retiro e incorporación al registro de elegibles de la recurrente, razón por la cual este Juzgado debe declarar ajustada ha derecho la remoción de la querellante en virtud de que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción al momento de ser retirada de la Administración, y declarar nulo el acto administrativo en cuanto al retiro, en virtud de que, tal y como ha quedado establecido supra, la querellante era una funcionaria de carrera ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que se ordena a la Comisión Nacional de Casinos iniciar de manera inmediata la gestiones reubicatorias y el pago del mes de disponibilidad previstos en el último aparte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así se decide.

Declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo de retiro, este Juzgado pasa a analizar los demás vicios denunciados sólo respecto a la remoción de la querellante, observando al respecto que: Alega la querellante la falta de base legal de los actos impugnados, ya que: No contiene los presupuestos legales que debieron servirle de base para tomar la decisión, es inmotivado y no hace referencia a los hechos y fundamentos legales. Para decidir este Juzgado observa: Corre inserto en el Expediente Administrativo, al Folio 42, Oficio CNC/PE/Nº283, suscrito por la Presidente de la Comisión tantas veces señalada, notificado a la querellante el 2 de Abril de 2008, por medio del cual le informan que:

Procedo a removerla y retirarla del cargo que ocupa como Fiscal de Salas de Juego, … debido a que, el mismo es de Libre Nombramiento y Remoción, toda vez que las funciones que realiza requieren un alto grado de confidencialidad en la Inspectoría Nacional … las cuales encuadran dentro de los parámetros previstos en el artículo 21 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

Efectivamente, el acto administrativo hoy recurrido indicó las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a la Comisión para dictar el acto administrativo de remoción, esto es, considerar a la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción por ejercer un cargo de confianza, a tenor de lo dispuesto en los Artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que este Tribunal Superior debe declarar improcedente el vicio de inmotivación alegado, y así se decide.

Afirma la querellante la falta de causa o motivos del acto administrativo recurrido, ya que se realizó con la intención de sancionarla, por no existir razones de hecho y de derecho que justifiquen la aplicación de la medida de remoción, ya que es funcionaria pública de carrera, y en consecuencia, resulta vulnerado por falta de aplicación, el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al afectarse su estabilidad administrativa. Para decidir este Juzgado observa: Los Artículos 19 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

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Artículo 30. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley

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Por tanto, y visto que ha quedado demostrado que la querellante era una funcionaria de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, no gozaba de estabilidad, por lo que podía ser nombrada y removida libremente, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley, razón por la cual debe desecharse el argumento expuesto por la querellante, y así se decide.

Alega la querellante que la notificación no contiene el texto íntegro del acto ni indica los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deben interponerse, por ende, es defectuosa y carece de eficacia, quebrantando por falta de aplicación el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Para decidir este Juzgado observa: Riela inserto en el Expediente Principal, al Folio 7, Oficio CNC/PE/2008Nº283, de fecha 1 de Abril de 2008, notificado a la querellante el día 2 del mismo mes y año, en el cual la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles le informa:

[…]

Procedo a removerla y retirarla del cargo que ocupa como Fiscal de Salas de Juego, … debido a que, el mismo es de Libre Nombramiento y Remoción, toda vez que las funciones que realiza requieren un alto grado de confidencialidad en la Inspectoría Nacional … las cuales encuadran dentro de los parámetros previstos en el artículo 21 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

[…]

En tal sentido, de considerar afectados sus derechos e intereses, podrá ejercer los Recursos de Reconsideración y Jerárquico, contemplados en los artículos 49 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos … Así mismo, podrá interponer contra el presente acto administrativo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del lapso de tres (3) meses a partir de la fecha de recibo de la presente notificación.

Por tanto, en el acto administrativo de remoción, contrario a lo alegado por la querellante, se señalaron los presupuestos legales que justificaron su remoción. Del mismo modo, en el último párrafo se le señalaron los recursos legales que tenía para impugnar la decisión, razón por la cual debe forzosamente concluir este Tribunal Superior que la notificación no fue defectuosa ya que cumple con los requisitos establecidos en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y cumplió su fin, esto es, informó a la querellante sobre su remoción, señalándole que podía impugnar dicha decisión interponiendo recursos tanto en sede administrativa como en sede judicial, el lapso para su ejercicio y el órgano jurisdiccional competente para ello, lo cual se evidencia por el hecho de que la querellante pudo interponer la presente querella funcionarial en tiempo hábil, razones éstas por las cuales este Juzgado desecha el alegato de notificación defectuosa, y así se decide.

III

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana V.A.G.P., titular de la Cédula de Identidad Número 6.286.129, asistida por los Abogados J.P.A. y M.A.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 18.283 y 23.282, respectivamente, contra el Acto Administrativo Nº CNP/PE/2008/ Nº 23 mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles emitido por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, y en consecuencia:

PRIMERO

Improcedente la Nulidad del Acto Administrativo en cuanto a la Remoción;

SEGUNDO

Procedente la Nulidad del Acto Administrativo en cuanto al Retiro, por lo que se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles o a otro de similar jerarquía y remuneración por el período de Un (01) mes, dentro del cual deberán efectuarse los trámites correspondientes a su reubicación en virtud de la condición de funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción que le fue reconocida, ello de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, además del pago del sueldo correspondiente al referido período.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Procurador General de la República y a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Nueve (09) días del mes de Enero de Dos Mil Nueve (2009).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 09-01-2009, siendo las Nueve y Treinta (09:30) antes-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 0784/BBS/EFT/gpg