Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Octubre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: Y.D.V.S..

ABOGADOS DE LA PARTE QUERELLANTE: J.P.A. y M.A.M..

ENTE QUERELLADO: COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES - INSPECTORÍA NACIONAL (REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA – MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO) .

SUSTITUTA DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA: M.G.M..

OBJETO: REMOCIÓN Y RETIRO.

En fecha 11 de junio de 2008 la ciudadana Y.D.V.S., titular de la cédula de identidad Nº 15.074.184, asistida por los abogados J.P.A. y M.A.M., Inpreabogado Nros. 18.283 y 23.282, respectivamente, interpuso ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES - INSPECTORÍA NACIONAL (REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA – MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO).

En fecha 13 de junio de 2008 se recibió en este Juzgado previa distribución el presente expediente.

En fecha 18 de junio de 2008 se admitió la presente querella y se ordenó citar a la ciudadana Procuradora General de la República, para que diese contestación a la misma, igualmente se ordenó notificar a la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

En fecha 24 de septiembre de 2008 la abogada M.G.M., Inpreabogado Nº 115.257, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República, consignó el escrito contentivo de la contestación a la querella.

En fecha 25 de septiembre de 2008 se fijó la celebración de la audiencia preliminar para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30 AM).

En fecha 1º de octubre de 2008 la sustituta de la Procuradora General de la República, consignó el expediente administrativo de la querellante, constante de noventa y cinco (95) folios útiles. En fecha 03 de octubre de 2008 se ordenó abrir cuaderno separado con el referido expediente, de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 03 de octubre de 2008 se celebró la audiencia preliminar, a la cual asistieron ambas partes.

En fecha 06 de octubre de 2008 se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m).

Cumplidas las fases procesales, en fecha 14 de octubre de 2008 se celebró la audiencia definitiva y se dejó constancia de la presencia de ambas partes quienes hicieron uso del derecho de palabra para defender sus posiciones en juicio. En fecha 16 de octubre de 2008 se dictó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la querella interpuesta. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

La querellante solicita se declare la nulidad del acto administrativo que ordenó su remoción y retiro, su reincorporación al cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles o a un cargo de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos salariales y con las variaciones que en el tiempo se hubieren decretado para el cargo que desempeñaba. Solicita se le acuerde el pago de los intereses moratorios sobre los sueldos dejados de percibir y que se apliquen los principios de la corrección monetaria.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

La actora señala que en fecha 23 de abril de 2008 recibió el oficio Nº CNC/PE/2008/Nº 326, suscrito por la ciudadana O.C.A., en su carácter de Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante el cual le notifican que fue removida y retirada del cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión, fundamentando dicho retiro en los artículos 5 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 7 y 8 numerales 1 y 12 del Reglamento interno de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y el artículo 3 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, 13 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, artículos 2 parágrafo único 4 y 33 de las Normas Especiales de Personal, en concordancia con el 2º aparte de los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que el cargo que ejercía era de libre nombramiento y remoción. Lo cual rechaza la actora alegando que las funciones que desempeñaba en la Comisión eran las de un cargo de carrera por cuanto no le fue levantado el Registro de Información de Cargo (RIC), y por cuanto sus funciones no requerían de un alto grado de confidencialidad, del mismo modo la querellante niega que entre sus funciones se encontraran las de planificar, organizar, coordinar, supervisar y ejecutar actividades de inspección y fiscalización, como tampoco es cierto que haya desempeñado ninguna actividad que encuadrara con las establecidas en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que si bien cierto que realizaba actividades de fiscalización, las realizaba de manera esporádica, eventual y sin solución de continuidad, por tanto considera que el acto mediante el cual la remueven de su cargo adolece de vicios de fondo y de forma. La abogada M.G.M., actuando como sustituta de la Procuradora General de la República, al momento de dar contestación a la querella, niega, rechaza y contradice los alegatos de la parte querellante, alegando que a la querellante se le removió y retiró del cargo de Fiscal de Salas de Juego, por considerar que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, toda vez que realizaba funciones que requerían de un alto grado de confidencialidad en la Inspectoría Nacional, como las de planificar, organizar, coordinar, supervisar y ejecutar actividades de inspección y fiscalización en la Dirección a la cual estaba adscrita. Que la Administración dicto el acto conforme a las funciones que ejercía la querellante, por esa razón no se aperturó un procedimiento para removerla, que las actividades de inspección y fiscalización que realizaba, las hacía de manera cotidiana y no eventuales como aseveró la actora. Que igualmente del Registro de Información de Cargos levantado a la querellante, se evidencia que las funciones que desempeñaba la misma coinciden perfectamente con las funciones propias del cargo que desempeñaba. Que sus labores estaban dirigidas a realizar labores de inspección de los centros regidos por la Ley de Casinos, encuadrando sus funciones perfectamente en la calificación de un cargo de confianza.

Para decidir al respecto este Tribunal luego de hacer una revisión de las actas que conforman el expediente administrativo de la querellante, constata que a los folios sesenta y cinco (65) al setenta y dos (72) del referido expediente consta el Registro de Información de Cargos perteneciente a la ciudadana Y.d.V.S., en el cual se describieron las funciones que realizaba la querellante entre las que se encuentran, las de inspeccionar, fiscalizar, controlar y supervisar los establecimientos a que hace referencia la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, funciones éstas que son propias de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Del mismo modo observa este Tribunal que la parte querellante no impugnó en ningún momento dicho documento (Registro de Información de Cargos), por tanto debe este Tribunal apreciarlo, y en virtud de ello concluir que, visto que la querellante firmó el referido Registro este Tribunal concluye que la querellante estuvo de acuerdo con la descripción de las funciones que desempeñaba especificadas en dicho Registro, las cuales son propias de un Fiscal de Sala de Juegos, asimismo, contrario a lo que se menciona en el escrito libelar, al momento de la realización de la audiencia definitiva, se le concedió la palabra a la propia querellante quien manifestó que en el mes de noviembre de 2007 se levantó el Registro de Información de Cargo sin saber cual era su finalidad. Por lo que efectivamente tal declaración adminiculada con las documentales que rielan en el expediente administrativo demuestran que si fue levantado el Registro de Información de Cargos a la hoy accionante, por tal motivo éste Tribunal rechaza el alegato de la querellante, y así se decide.

Alega la querellante que el acto administrativo mediante el cual se le removió y retiró de su cargo es nulo de nulidad absoluta por cuanto emana de un funcionario incompetente, por cuanto dicho acto fue dictado por la Presidenta de la Comisión y la competencia para ello le está atribuida al Directorio de la Comisión, como Órgano de máxima dirección y jerarquía dentro de la Organización, lo cual debe constar en actas, ello de conformidad con los artículos 2 y 3 del Reglamento de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en concordancia con lo establecido en los artículos 1, 3, 4 y 5 del Reglamento Interno de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y el artículo 4 y 26 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo pautado en los artículos 49 ordinal 4º y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que el referido acto vulnera su derecho a ser juzgado por los jueces naturales y se incurre en usurpación de autoridad según lo previsto en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La sustituta de la Procuradora General de la República al respecto señala que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 5 último aparte, establece que en los casos como el presente en el que los órganos o entes estén dirigidos por cuerpos colegiados, como es el caso de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, será su Presidente quien regulará el funcionamiento del respectivo órgano, lo cual desvirtúa el alegato de la querellante referente a que el Presidente de la Comisión querellada no tenía entre sus atribuciones la de removerla. Igualmente señala que el artículo 3 de las Normas Especiales de personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados o Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, establece que la administración del personal le pertenece al Presidente de la Comisión, del mismo modo el artículo 8 numeral 12 ejusdem establece que el Presidente debe resolver todo asunto que no esté expresamente reservado al Directorio, aunado al hecho de que fue precisamente la Presidenta de la Comisión quien designó a la querellante en el cargo de Fiscal de Salas de Juego. Para decidir al respecto este Tribunal observa lo establecido en el último aparte del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 5. La gestión de la función pública corresponderá a:

…

En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administre.”

En ese mismo orden de ideas el artículo 20 del Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, reza:

Artículo 20º: El Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles dictará las normas especiales de personal y el régimen de previsión social de sus empleados, estableciendo en las mismas los Derechos y Deberes de éstos.

Igualmente en fecha 24 de marzo de 2004, en sesión Nº 136 de esa misma fecha la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dictó las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados o Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, las cuales en su artículo 3 reza:

ARTÍCULO 3. La administración del personal corresponde al Presidente de la Comisión, quien la ejercerá por órgano de la Dirección de Administración de quien dependerá la Unidad de Recursos Humanos

De lo antes señalado este Tribunal puede concluir que, si existe previsión legal que le otorga al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, competencia para remover y retirar a los funcionarios de la referida Comisión, aunado a que de considerarse cualquier vacío legal ha de apreciarse la Ley General, como lo dispone el referido artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el Directorio de la Comisión no tiene entre sus atribuciones remover a los funcionarios, por tanto tal y como lo expresan los artículos parcialmente transcritos, si tiene competencia la Presidenta de la Comisión para remover y retirar a la funcionaria Y.d.V.S., tal y como lo hizo, en virtud de ello se desecha el presente alegato, y así se decide.

Denuncia la actora que el acto impugnado es nulo de nulidad absoluta por cuanto viola los artículos 9 y 18 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque no contiene los presupuestos legales que debieron servirle de base para tomar la decisión, por tal motivo el acto es inmotivado, ya que el mismo no hace referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto, no contiene expresión sucinta de los hechos y adolece de base legal. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República, sostiene que la motivación del acto administrativo según la doctrina consiste en expresar los motivos de hecho y de derecho que se hayan tenido para que se produzca el acto, no siendo un requisito fundamental que contenga el detalle de cada elemento concerniente al mismo, que el acto administrativo recurrido cumple con lo exigido por la Ley, ya que al dictarlo se le indicó a la querellante las razones de hecho y de derecho que se tuvieron para dictarlo. Para decidir sobre este punto este Tribunal, observa que en el acto de remoción y retiro la Administración indicó las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento al acto, como es el hecho de haber considerado a la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción por ejercer un cargo de confianza, todo a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observándose entonces que el vicio de inmotivación alegado no está presente, y así se decide.

Del mismo modo la querellante alega que el acto impugnado se realizó con la intención de sancionarla, ya que no existen razones de hecho y de derecho que justifiquen la aplicación de la medida de remoción y retiro, ya que –dice- es funcionaria pública de carrera, en tal razón resulta quebrantado lo previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al habérsele afectado su estabilidad administrativa. Igualmente señala que el acto en cuestión infringe los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que -dice- no existen motivos que justifiquen la remoción y el retiro, además aduce que resulta violado por falta de aplicación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública porque su cargo no requería de un alto grado de confidencialidad, ya que no realizaba actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República señala en relación con esta denuncia, que al no ostentar la querellante un cargo de carrera, mal podría gozar de estabilidad alguna, que su ingreso y egreso obedecieron a actos discrecionales de los jerarcas. Que para gozar de estabilidad es necesario desempeñar un cargo de carrera, ya que la estabilidad es una cualidad inherente a esa condición, y que cuando se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción no se requiere de un procedimiento previo para ser removido. Para decidir al respecto, este Tribunal coincidiendo con lo manifestado por la sustituta de la Procuradora General de la República, considera que la querellante por ser funcionaria de libre nombramiento y remoción, como ya quedó anteriormente decido, no gozaba estabilidad alguna, en virtud de que sólo los funcionarios de carrera gozan de estabilidad, según lo expresa el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y los funcionarios de libre nombramiento y remoción como su propio nombre lo expresa pueden ser nombrados y removidos libremente, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley (artículo 19 segundo aparte), en tal sentido este Tribunal considera que la querellante no tenía estabilidad en el cargo que ostentaba, y así se decide.

Alega la actora que el acto de remoción y retiro adolece de vicios en las formalidades procedimentales, ya que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles no ajustó su actividad a las prescripciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violando por falta de aplicación el artículo 1 ejusdem, que no se mantuvo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines de la norma, que no se cumplieron los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia, quebrantando lo establecido en el artículo 12 ejusdem. Que el acto recurrido fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, vulnerando igualmente por falta de aplicación el artículo 19 ejusdem. Por su parte la representante legal de la querellada alega que en el presente caso no se trata de un acto sancionatorio, toda vez que no hubo la comisión de ninguna falta que requiriese la sustanciación de un procedimiento previo por parte de la Comisión querellada, sino que por el contrario se trata de un acto simple que para ser dictado sólo requería de la existencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción. En relación al presente alegato considera este Tribunal que por ser la hoy querellante una funcionaria de libre nombramiento y remoción, podía ser removida de su cargo sin que previamente se le hubiese abierto procedimiento alguno y sin necesidad de la existencia de alguna sanción, que por ejercer un cargo de confianza podía ser removida de su cargo en cualquier momento tal y como se dejó establecido anteriormente, de la misma manera por cuanto con anterioridad no ejerció cargo de carrera en la Administración Pública, no estaba el ente querellado obligado a realizar gestiones reubicatorias alguna y en estos casos es viable y ajustado a derecho proceder en el mismo acto a la remoción y el retiro tal como lo hizo la Administración, y así se decide.

Alega del mismo modo la querellante que la notificación del acto impugnado es defectuosa, ya que no contiene el texto íntegro del acto, ni indica los recursos que puede ejercer, por lo tanto considera que la notificación es defectuosa, lo que le viola su derecho a la defensa. La representante de la República al respecto manifiesta, que de existir un probable defecto en la notificación del acto, sólo se estaría afectando la eficacia del mismo más no su validez. Que resulta cierto que el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que la Administración tiene la obligación de notificar a los interesados de todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, y que precisamente del oficio Nº CNC/PE/2008/326 de fecha 15 de abril de 2008 la Presidenta de la Comisión le notificó a la querellante de su remoción, es decir, que se cumplió con la carga de notificar tal y como lo establece el citado artículo. Para decidir este punto este Juzgado compartiendo la opinión de la Representación de la República, observa que al folio siete (07) del expediente judicial consta el Oficio Nº CNC/PE/2008/Nº 326, de fecha 15 de abril de 2008, en el cual la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, le informa a la querellante que fue removida y retirada, señalando los presupuestos legales que justificaron su remoción, al igual que se le señaló en el último párrafo del oficio los recurso legales que tenía para impugnar la decisión, por tal razón estima este Tribunal que la notificación del acto no es defectuosa porque cumple con todos los requisitos que establece el referido artículo 73 ejusdem, y por cuanto la misma (la notificación) cumplió su fin, que fue informarle a la querellante que había sido removida y retirada de la Comisión, y que podía impugnar el acto ejerciendo recursos tanto en sede administrativa como en sede judicial, así como también se le indicó el lapso para el ejercicio del mismo y el órgano jurisdiccional competente para ello, y ello es así ya que la querellante pudo interponer la presente querella funcionarial para atacar el acto mediante el cual fue removida, por tal razón se desecha el alegato de la notificación defectuosa, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana Y.D.V.S., asistida por los abogados J.P.A. y M.A.M., contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES - INSPECTORÍA NACIONAL (REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA – MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO) .

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinte (20) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ

GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA

ANA ELENA PÉREZ DELGADO

En esta misma fecha 20 de octubre de 2008, siendo la una de la tarde (1:00 PM), se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria,

Exp. 08-2260