Decisión de Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Miranda, de 7 de Abril de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS

EXPEDIENTE N° 746-05 MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y DAÑO MORAL.

PARTE DEMANDANTE: M.Á.C.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No 18.403.298.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: S.M.M., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 14.462.

PARTE DEMANDADA: Cadena de Comida Rápida Omar´s Kitchen, C.A. Inscrita en el Registro Mercantil de Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 32 del Tomo 95-A-Pro.

APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: A.L.P., J.C.D., E.A.O. y K.G.D., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el inpreabogado bajo el No. 18.030, 43.428, 79.982 y 45.288 respectivamente.

I

Se da inicio a la presente causa por interposición de demanda en fecha 20 de septiembre de 2005 por el demandante, asistido por el abogado S.M., identificadas a los autos (folios 1 al 11 pp), la cual previa distribución correspondió conocer al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, procediendo a admitir la demanda en fecha 22-09-2005 (folio 13 pp).

En fecha 25 de octubre de 2005 se da inicio a la Audiencia Preliminar, consignando ambas partes escritos de promoción de pruebas (folio 19 y 20 pp), y por cuanto las partes no llegaron a ningún acuerdo, el Juzgado Sustanciación, Mediación y Ejecución, en fecha 10 de enero de 2005, dio por concluida la audiencia, y previa incorporación de las pruebas al expediente (folio 26 al 42), y contestación de la demanda (43 al 49), es remitido el expediente a juicio en fecha 18 de enero de 2006 (folio 50 pp).

II

El 19 de enero de 2006, este Tribunal da por recibido el presente expediente y procede a pronunciarse respecto a la admisión de las pruebas promovidas (folios 52 pp. y 56 pp.) y a fijar la oportunidad para su evacuación (folio 57 y 58 pp.), la cual tuvo lugar el día 23 de febrero de 2006, dictándose el dispositivo del fallo en fecha 29-03-2006 declarando, Primero: Sin Lugar la Tacha Propuesta por el apoderado judicial del demandante, Segundo: Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano M.C. contra la empresa Cadena de Comida Rápida Omar´s Kitchen, C.A., por lo que siendo la oportunidad para reproducir el texto íntegro de la sentencia se procede a hacerlo en base de la siguiente motivación:

Afirma el accionante que en fecha 22 de diciembre de 2004, comenzó a prestar servicios para la demandada, desempeñándose como Gerente, hasta el 29 de junio de 2005, fecha en la cual fue despedido de manera injustificada, teniendo el horario siguiente: lunes, miércoles y jueves, de 10:30 a.m. hasta las 10:00 p.m.; viernes y sábados, de 10:30 a.m. hasta las 11:00 p.m. y domingos de 10:30 a.m. hasta las 12:00 p.m., afirma el accionante que su salario era de Bs. 630.000,00.

Indica el actor que en fecha 12 de junio de 2005, después de estar expuesto a altas temperaturas, tuvo, a requerimiento del patrono, que penetrar dentro del congelador, ocasionándole dolor muscular a la altura de la cara y cuello, posteriormente se le inflamó el lado izquierdo de la cara, se le torció el labio y se cerro el ojo izquierdo; continua el accionante mencionando que, el 13 de junio de 2005 acudió al Hospital General de Guatire donde le ordenaron reposo por tres (03) días, y el 16 de junio de 2005, acudió una consulta privada, donde le detectaron una Parálisis Facial Periférica, ordenándole un tratamiento y reposo absoluto por quince (15) días, señala que esta enfermedad –la cual califica de profesional- le produjo una incapacidad absoluta y temporal.

Menciona el demandante que los días 19 y 22 de junio del 2005, encontrándose en su nuevo lugar de trabajo, el señor O.B.L., representante legal de la demandada, lo increpó, dando gritos y gesticulando, a que le cancelara la cantidad de Bs. 75.000,00, producto de la pérdida de dinero de la caja de su negocio, haciendo creer a las personas que allí estaban que había actuado de manera dolosa, lo cual le avergonzó, y le ocasionó un daño.

Demanda el actor en su escrito libelar, los conceptos siguientes: Preaviso, prestación de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, horas extras, días feriados, salarios retenidos, gastos médicos, indemnización prevista en el artículo 572 de la Ley Orgánica del trabajo y 33 de la Lopcymat, y daño moral, las cuales cuantifica en la cantidad de Bs. 47.470.267,71.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda la accionada, consigno escrito, que cursa del folio 43 al 49 del expediente, de cual se desprende que negaron los siguientes hechos:

- Que el actor haya prestado servicios desde el día 22-12-2004, aduciendo que de conformidad con el contrato de trabajo a tiempo determinado comenzó a prestar servicios desde el 01 de enero de 2005 hasta el 30 de junio de 2005.

- El cargo desempeñado por el actor como Gerente, por cuanto su labor consistía en manipulación de alimentos.

- Que el trabajador no estuviese inscrito en el Seguro Social, lo que le impidió acceder a el actor a un tratamiento medico.

- Que se haya ofendido al ciudadano M.C., y que se le haya imputado un faltante de 75.000 bolívares

- Que se haya producido el daño moral.

- Que el actor devengara un salario de Bs. 630.000 alegando que el salario del actor era de Bs. 550.000 mensuales.

- El monto del salario por hora, y el valor de la hora extra diurna y nocturna.

- La Jornada de trabajo alegada por el actor.

- La Enfermedad profesional, así como la incapacidad absoluta y temporal, alegando que en todo caso lo que se produjo de conformidad con el Art. 70 de la Ley Orgánica del Trabajo una incapacidad ocupacional, alegando que fue indemnizado y en exceso.

- Que le adeuden a el actor todos y cada uno de los conceptos demandados ( folio 49 pp.)

En vista de la demanda y su contestación, el tribunal determina que los hechos controvertidos que deben resolverse para decidir la presente causa son los siguientes: 1) El tipo de contrato de trabajo celebrado entre las partes, 2) El tiempo de servicio, 3) El motivo de la terminación de la relación laboral, 4) La calificación de la enfermedad contraída por el actor como profesional, 5) El daño moral, 6) El salario devengado por el actor. 7) La jornada de Trabajo y que el actor haya laborado horas extras y días feriados. 8) La procedencia de cada uno de los conceptos demandados. Así se establece.-

Ante lo establecido, se hace necesario hacer mención a los fines de establecer la carga probatoria que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido el criterio que a continuación se señala:

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral , se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto; es el demandado quien deberá probar en definitiva , por ser quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones , utilidades, etc.,

Por otra parte el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales al contestarse la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

En este orden de ideas, es de concluir que según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución d e la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo tanto; el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

Así las cosas, y en acatamiento a las disposiciones legales y al criterio jurisprudencial antes trascrito, advierte quien suscribe, que en el presente caso, cada parte asumió cargas probatorias, dado los limites en que quedo planteada la controversia , pues en lo que corresponde al actor, debe demostrar la enfermedad profesional alegada y la responsabilidad de la demandada, el trabajo en horas extras y días feriados, y en lo que respecta a la demandada le corresponde demostrar el salario alegado, el motivo de la terminación de la relación y el pago de los beneficios demandados, en consecuencia en virtud del principio de la comunidad de la prueba se procede a analizar el acervo probatorio de la siguiente manera:

Pruebas del Actor:

1. -De las documentales marcadas “A”, “A-4”, “A-1”, “A-2”, “A-3”, “A-5”, (folio 28 al 33), referentes a récipes y constancias medicas suscritos por el Dr. M.A.Y.q.e.u. tercero en la presente causa , por tanto al no haber comparecido el prenombrado profesional a ratificar el contenido de las referidas documentales las mismas conforme a lo previsto en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , no surte valor probatorio . Así se decide.-

2. - De la Testimonial del ciudadano A.J.M., la cual consta audiovisualmente se observa que manifestó conocer al actor, que trabajo para la demandada, que el accionante tenía horario de trabajo de 10:30 a.m. hasta 11:00 p.m. y los fines de semana cerraban a las 12:00 p.m., teniendo siempre que permanecer en el local horas posteriores al cierre, haciendo labores de limpieza, que no se le cancelaban horas extras, que tuvo conocimiento del accidente ocurrido al accionante, que la Sra. Yalitza al hacer el cuadre de la caja dijo que faltaban Bs. 75.000,00, y se lo querían cobrar a él -entiende el tribunal a el actor- que el acciónate fue a la empresa para reincorporarse y le dijeron que agarrara su reposo, y que no trabajara más, porque estaba demasiado mal, que le hicieron firmar una hoja en blanco, y en su caso le dijeron que era para el seguro social, que a casi todos de los trabajadores le hicieron firmar esa hoja. Al momento de ser repreguntado, señaló: Que al finalizar su relación laboral le pagaron sus prestaciones sociales, que trabajo para la accionante desde el 02-05-05 hasta el 13-01-2006, que cuando el trabajaba allí el horario era de 10:30 a.m. a 10:00 p.m., que su relación con el patrono fue normal, que el motivo del retiro fue muchas ofensas de parte del dueño hacia él.

   La declaración del referido testigo único inspiran plena fe dado que tiene conocimiento directo de los hechos por haber laborado para la demandada y ser compañero de trabajo para ese entonces del actor, y no constar a los autos ningún indicio, ni circunstancia que le reste credibilidad a su declaración, por tanto al mismo se le atribuye valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

   Pruebas de las demandadas:

1. - Documental inserta del folio 37 al 39 del expediente, referente a contrato de trabajo a tiempo determinado suscrito por las partes en el presente juicio, el cual fue impugnada en cuanto a su valor probatorio, alegando la parte actora que el mismo no cumple con los requisitos previstos en el articulo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo para ser considerado como contrato por tiempo determinado, no obstante; en vista de que no fue impugnado en cuanto a su contenido y firma debe darse por valido, como acuerdo entre las partes, no obstante; el mismo no surtía efecto si violenta normas de orden publico como la prevista en articulo 77 eiusdem, razón por la cual, se procede a adminicular el mismo con la real naturaleza de los servicios prestados por el actor, y las demás probanzas cursante a los autos, y se valorará en conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de establecer el tipo de contrato de trabajo celebrado entre las partes. Así se decide.

2. -Escrito contentivo de comunicación (folio 41 del expediente), emanada del Condominio del Centro Comercial B.V.P. suscrita por el jefe de contabilidad, de la cual se observa que emana de un tercero que no es parte en la presente causa que al no ser ratificada en juicio por el tercero que la suscribe, no surte valor probatorio en conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

3. -De las resultas del informe solicitado a la empresa Cinex, inserto al folio 70 del expediente, en el cual se hace constar que el actor laboro para dicha empresa desde el 01-07-2005 hasta el 31-08-2005, como guía de salas, dicha información nada aporta para resolver los hechos controvertidos en la presente causa , por cuanto corresponde a una relación laboral del actor mantenida con un tercero que no es parte en la presente causa, por lo que es desechada por impertinente.-

4. - De la Tacha: En la oportunidad de la Audiencia oral y publica, la representación judicial de la parte actora procedió – en el momento de hacer sus observaciones a las pruebas aportadas por la demandada, a impugnar la documental inserta al folio 40 del expediente, promovida por la accionada, referente a liquidación por retiro voluntario y culminación de contrato del accionante, denunciando abuso de firma en blanco, procediéndose a aperturar en conformidad con lo previsto en los artículos 84 y 85 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, la referida incidencia, de la cual se observa, que se produjo entre otros medios probatorios, experticia grafológica y grafotécnica, sobre el instrumento tachado, cuya resulta corre inserta al folio 16 del cuaderno de incidencia, de la cual se desprende, que el experto indico una descripción detallada del objeto de la experticia, métodos utilizados en su practica, y concluyó que en el presente caso, no fue posible establecer la secuencia de producción del documento dubitado, ya que no existen entrecruzamiento de trazos, y que los elementos químicos con que esta compuesta la tinta sintética utilizada para producir dichas firmas esta elaborada con elementos que cambian muy poco con respecto al tiempo.

   Ante la conclusión del experto antes señalada no puede establecerse que técnicamente se haya materializado la falsedad del documento por el abuso de firma en blanco, en consecuencia no prospera la tacha propuesta. Así se decide.-

   No obstante; ante lo decidido, se hace necesario a fin de analizar dicha documental impugnada señalar, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en el articulo 92 eiusdem, que los jueces no están obligados a seguir el dictamen del experto, si su convicción se opone a ello, debiendo razonar el motivo de su convicción, razón por la cual esta juzgadora analizara dicha prueba en conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y tomando en cuenta el principio de primacía de realidad sobre las formas o apariencias, previsto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en este sentido; quien decide considera que la documental cuestionada, no esta suscrita en donde aparece reflejada la identificación del actor, por otra parte, no resulta lógico para esta sentenciadora, que se pague una cantidad de Bs. 5.769.200 en dinero efectivo, y que se le otorgue al trabajador, finalizando la relación laboral un préstamo personal de Bs. 2.000.000, tal y como se refleja en la referida documental monto este que desconoció el accionante haber recibido, y que corresponde además, a un monto superior al que le correspondería al actor, por el pago de sus prestaciones, situación que analizada en conjunto con la declaración de la parte actora, y adminiculada con el hecho de la no exhibición en la oportunidad legal de los libros de contabilidad de la demandada, en donde haya quedado asentado que al actor se le hubiese efectuado un pago en el mes de junio del 2005 así como, la no comparecencia del representante legal de la demandada a los fines de ser interrogado en conformidad con el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como fue acordado por este tribunal para un mayor esclarecimiento de la verdad, son situaciones, que conducen a esta juzgadora a no atribuirle valor probatorio a la referida documental como demostración de haberse pagado al actor las cantidades que en ella se reflejan, por ser contradictorio su mismo contenido con la realidad de los hechos, y no constar que materialmente se haya hecho efectivo los pagos que en la misma se refleja . Así se decide.-

5. - De la declaración de parte:

   El tribunal consideró necesario tomar declaración al ciudadano M.C., y en este sentido, se le solicitó informara al tribunal como se desarrollaba sus actividades diariamente y narrar como ocurrieron los hechos el día 12-06-2005, manifestando el actor lo siguiente:… que se encargaba de orientar a todos los muchachos…, a ayudarlos en el horno, a hacer las pizzas, parrillas, pepitos, … que un domingo en una hora de mucha gente, estaba un muchacho en el horno, y le dijo que fuera a buscar una hamburguesa, entra en la nevera a buscar la hamburguesa y de repente le pega un dolor en el ojo,… el ojo se le iba apagando poco a poco… siguió trabajando, en la noche como a las once terminando de limpiar sentía el ojo apagado . la boca se le estaba torciendo, a la mañana siguiente, ya no podía hablar porque tenia la boca doblada, ese día fue a trabajar normal, tenia la cara hinchada y... estaba en la caja, … fue al hospital de Guatire, donde el médico le dijo que tenia una parálisis facial, y le dio reposo por tres días, -indica el actor- que le presento el reposo al Sr. Omar y cumplido el reposo fue a trabajar, todavía no se sentía mejor y fue a un médico personal, quien le dijo que tenía una parálisis facial periférica, debido a que estaba en altas temperaturas y después se metió al congelador, que se inflamó un nervio, le dio reposo por quince días .. lo presentó en la empresa y le dijeron que no había problema … le dijo al Sr. Omar que le prestara dinero para los remedios…

   Al preguntársele qué jornada tenía, respondió: los días de semana, a las 10:00 a.m., él era el que abría la tienda… hasta las 9:30 p.m. y mientras limpiaban se iban a las 10:30 p.m., tenían transporte… de viernes a sábado cerraban a las 10:00 p.m. y mientras limpiaban se iban como a

   las 11:00 p.m. – 11:30 p.m. y los domingos que hacían limpieza profunda… se quedaban hasta las 12:00 p.m.-12:30 p.m.…. Al preguntarle como le pagaban el salario, señaló: …cada quincena .. les pagaban en efectivo…

   III

   Analizadas las pruebas aportadas y resuelta la tacha propuesta en conformidad con el artículo 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a resolver los hechos controvertidos de la siguiente manera:

1. - De la Naturaleza del Contrato de Trabajo: El artículo 77 de la Ley Orgánica del trabajo, establece que puede celebrarse un contrato por tiempo determinado, en los supuestos siguientes:

   1. Cuando lo exija la naturaleza del servicio.

   2. Cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador, y,

   3. En el caso previsto en el artículo 78 de esta Ley…” –contratos de trabajos celebrados por trabajadores venezolanos para la prestación de servicios fuera del país.-

   Del contrato de Trabajo que aporto la demandada para demostrar que la relación laboral mantenida con el actor era por tiempo determinado, esta sentenciadora, evidencia de su contenido que específicamente en las cláusulas primera, cuarta , sexta, se señala la naturaleza del servicio prestado por el actor, y se le impone a el contratado en forma genérica que deberá suplir las faltas temporales del personal de cocina, sin especificar a quien, de manera que ante el contenido de las referidas cláusulas esta juzgadora concluye, que no están dados los supuestos previstos en el articulo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo para que pueda considerarse que el mismo es por tiempo determinado, pues las funciones del trabajador no encuadran en tales supuestos, razón por la que este tribunal determina que la relación laboral mantenida por las partes en el presente juicio era por tiempo indeterminado. Así se decide.-

2. - De la Enfermedad Profesional: La Ley Orgánica del Trabajo establece en el articulo 562 que se entiende por enfermedad profesional un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentra obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, condiciones ergológicas o metereológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicas, temporales, permanentes. Por otra parte; según las previsiones de el articulo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que no concurriere alguna de las circunstancias previstas en articulo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento o enfermedad; y en lo que respecta a las indemnizaciones del articulo 33 de la LOPCYMAT, tal disposición prevé sanciones en caso de que el accidente o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida, y conocida por el empleador. (subrayado del Tribunal)

   Del fundamento de las disposiciones antes transcrita , debe destacarse además, que la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social, acoge la doctrina de la responsabilidad objetiva, contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo (art 560) , la cual prevé la indemnización a el trabajador independientemente de la culpa o negligencia del patrono, no obstante; es requisito sine qua nom, la existencia y comprobación de que la enfermedad sea originada por el servicio prestado o con ocasión de el, por tanto; para su comprobación deben presentarse pruebas fehaciente, que permitan verificar que su origen proviene, en este caso por la labor realizada, constatándose de todo el acervo probatorio que el actor no demostró las circunstancias reales que ocasionó la enfermedad padecida, ya que las documentales insertas del folio 28 al 33 de la pp. del expediente, con las cuales el actor pretendía demostrar su enfermedad profesional, fueron impugnadas y no ratificadas por el tercero de quien emanan, y el testigo promovido en este sentido, no resulta idóneo para la existencia de calificar la enfermedad profesional padecida por el actor, de tal manera, que al no demostrarse en el curso del proceso la relación de causalidad entre el estado patológico aducido y el trabajo realizado por el actor, es razón por la que los montos solicitados por indemnización derivada de enfermedad profesional, no debe prosperar en derecho. Así se decide.-

   En este orden de ideas, si bien es un hecho admitido por las partes, la existencia de una enfermedad, no se evidencia que este demostrado los signos para calificarla como profesional, no obstante; es de observar, que el actor no gozaba del Seguro Social Obligatorio, por tanto los días en que se mantuvo de reposo así como los gastos que le genero tal padecimiento deben en consecuencia ser sufragados por la demandada. Así se decide.-

3. - Del Daño Moral: Dicha indemnización es solicitada por cuanto el representante legal de la demandada, le manifestó y solicitó al actor que, cuando cobrara su salario mínimo se acordara de pagar los 75.000,00 bolívares por la pérdida del dinero de la caja de su negocio, haciéndole creer a las personas que estaban presente en el lugar, que había actuado de manera dolosa, lo cual -indica el accionante- le avergonzó y le causo una inmensa pena, desasosiego, molestias y sufrimientos, teniéndole que contar a los presentes lo sucedido, en razón a tales hechos, solicita la referida indemnización, invocando para ello, el articulo 1.185 y 1.196 del Código Civil, aduciendo además el daño corporal sufrido por la enfermedad profesional, que deformó su rostro temporalmente, estimando cada uno de los daños causados en Bs. 20.000.000,00 lo cual totalizó en un monto de Bs. 40.000.000,00, ante los hechos denunciados, es de hacer mención, que la parte actora pretende el resarcimiento del daño moral proveniente de un hecho ilícito, por tanto; en este caso, quien suscribe debe verificar la ocurrencia del acto antijurídico, a tenor de lo establecido en el articulo 1185 del Código Civil, en este sentido, la doctrina a definido al hecho ilícito como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado con intención, imprudencia, negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima), por una conducta contraria a derecho, es decir, cuando hay un exceso de los límites y fronteras consagrados normativamente.

   Ahora bien, para que proceda dicha indemnización, debe haberse producido un daño, por el incumplimiento de una conducta preexistente de manera culposa, debiendo existir relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito y el daño causado, observándose en el caso de autos, que el actor no demostró los supuestos que conforman el hecho ilícito imputado a la demandada ni los hechos que a su decir originaron el daño moral, en consecuencia se hace improcedente la indemnización solicitada por este concepto. Así se decide.-

4. - Del Motivo de la Terminación de la Relación Laboral : En Vista de que este tribunal, una vez a.e.c.d. contrato de trabajo, y la real naturaleza de los servicios prestados por el trabajador, determinó que la relación laboral que mantenían las partes en el presente juicio, era por tiempo indeterminado, considera, que ante la afirmación de la demandada de que se le exigió una constancia médica al actor para permitirle trabajar, y que la misma fue presentada en la oportunidad de la finalización del contrato de trabajo el día 29-06-2005, por lo que carecía de sentido común dejarlo trabajando un día más (lo cual es contradictorio con lo alegado en la contestación respecto a que la relación finalizó como lo establece el contrato, el día 30-06-2005), es razón suficiente, por la cual, debe considerarse que el vínculo laboral entre las partes en la presente causa, finalizó unilateralmente por parte de la demandada el día 29-06-2005, por tanto; se concluye que el motivo de la terminación de la relación laboral fue por despido injustificado, lo que hace procedente la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

5. -De la Duración de la Relación Laboral: Si bien, este tribunal no consideró el contrato de trabajo consignado por la demandada como un contrato por tiempo indeterminado en vista de que el mismo no cumplía con los supuestos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, si considera que el contenido de este es un acuerde de voluntades entre las partes, siempre y cuando no violente normas de orden público, no obstante; si bien el mismo establece que el contrato comenzó el 1° de enero de 2005, ambas partes admitieron el hecho de haber finalizado la relación labora el 29 de junio de 2005, pues existe contradicción por parte de la demandada en su escrito de contestación como antes se indicó, en consecuencia se determina que la duración de la relación laboral fue desde el 01-01-2005 hasta el 29-06-2005. Así se deja establecido.-

6. - De las Horas Extras y Días Feriados: En cuanto a estos beneficios, la demandada, al proceder a contestar, negó en forma pura y simple la jornada de trabajo indicada por el actor en su libelo, en el cual señala que su función laboral la ejerció los lunes, miércoles y jueves de 10:30 a.m. a 10:00 p.m. (11 horas diarias) y los viernes y sábados de 10:30 a.m. hasta las 11:00 p.m. (11 horas y media diarias) y los domingos, de 10:30 a.m. hasta las 12:00 p.m. (13 horas diarias), siendo su día de descanso el día martes, rechazando lo alegado por el actor, sin indicar cual era la jornada en la que efectivamente éste prestaba servicios, es decir, sin señalar los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, por tanto; la conducta procesal de la demandada, produce como efecto, que se tengan por admitido lo indicado por el actor, siempre y cuando no sea contrario a derecho respecto a su jornada de trabajo en los términos antes indicados, no obstante; ha sido criterio jurisprudencial que cuando se alegan en la demanda condiciones o acreencias distintas o en exceso de las legales, es necesario exponer y analizar las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedente los conceptos o montos correspondientes, no estando la parte demandada obligada a exponer los fundamentos de su negativa, sin embargo en el presente caso existe la particularidad que la demandada no indicó la jornada de trabajo que tenía el actor, de manera que se da por admitido la jornada alegada por éste, y en consecuencia la procedencia de las horas extras solicitadas. Así se decide.-

7. -Del salario devengado por el actor: alegó el actor haber devengado Bs. 630.000,00 mensuales, lo que equivale a un salario diario de Bs. 21.000,00, lo cual fue rechazado por la demandada, aduciendo, que el salario devengado por el actor era de Bs. 550.000,00 mensuales, fundamentando su argumento de defensa, en el contrato suscrito por el trabajador, al respecto esta juzgadora observa, que si bien el referido contrato no fue considerado por este tribunal como un contrato por tiempo determinado, por no llenar los supuesto previstos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante; el mismo, al corresponder a un instrumento de los previstos en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es válido en cuanto a su contenido mas no, en lo que respecta al alcance que pretende la demandada darle respecto a la naturaleza del contrato por tiempo determinado, razón por la cual; al no existir otros elementos probatorios que demuestren el salario alegado por el actor, es forzoso establecer que el salario que este devengó era el indicado en el referido instrumento de Bs. 275.000,00 quincenal, lo que significa un salario mensual de Bs. 550.000,00, monto este que sumado a la cantidad que corresponde al actor por días feriados y horas extras se obtiene el salario normal conforme a lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de Bs. 35.556,17 y al agregársele la alícuota de utilidades y de bono vacacional se obtiene el salario integral de Bs. 38.645,71. Así se deja establecido.-

   IV

   Dicho lo anterior, quien suscribe, procede seguidamente a determinar los conceptos que son procedentes de la siguiente manera:

   Fecha de Ingreso: 22-12-2004.

   Fecha de Egreso: 29-06-2005.

   Motivo: Despido injustificado.

   Tiempo de servicio: 5 meses, 28 días.

   1-) Prestación de Antigüedad Art. 108 LOT:

   01-01-2005 al 29-06-2005 = 30 días + 15 días pfo 1° lit “b” x Bs. 38.645,71= Bs. 1.739.056,95

   Total por este concepto Bs. 1.739.056,95.

   2-) Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionados Art. 223, 224, 225 LOT y

   01-01-2005 al 29-06-2005 = 9 días x Bs. 35.556,17 = Bs. 320.005,53

   Total por este concepto Bs. 320.005,53.

   3-) Utilidades fraccionadas Art. 175 LOT:

   01-01-2005 al 29-06-2005 = 6,25 días x Bs. 35.556,17 = Bs. 222.226,06

   Total por este concepto Bs. 222.226,06

   4-) Indemnizaciones por despido injustificado Art. 125 LOT:

   -Indemnización por antigüedad:

   10 días x Bs. 38.645,71= Bs. 386457,1

   -Indemnización sustitutiva de preaviso

   15 días x Bs. 38.645,71= Bs. 579.685,65

   -Total por este concepto Bs. 966.142,75

   En cuanto al preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, demandado por la parte actora, se declara improcedente por cuanto esta sentenciadora acoge criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307, de fecha 07-05-2003, que ha establecido: …”cuando el trabajador investido por estabilidad es despedido sin justa causa, le corresponderán las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculadas hasta la fecha en que tal despido se materialice”… de lo anteriormente trascrito se desprende la improcedencia del cómputo del preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de los distintos derechos e indemnizaciones causadas por la terminación de la relación laboral (antigüedad, vacaciones, indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, entre otros), ya que la aplicación de esta norma no es concurrente con la regulación del artículo 125 eiusdem. (Subrayado del Tribunal) Así se decide.-

   5- ) Horas Extras Nocturnas:

   Habiéndose admitido la jornada de trabajo alegada por el actor de lunes, miércoles y jueves de 10:30 a.m. a 10:00 p.m., se deja establecido que al actor laboraba 28 horas extras semanales, lo que significa un número de 644 horas extras laboradas durante el tiempo que permaneció la relación laboral, excluyéndole los días que el actor permaneció de reposo.

   Correspondiéndole en este sentido un número de 276 horas extras laboradas los días lunes, miércoles y jueves los cuales se calculan a razón de un valor por hora Bs. 3.954,75, obteniéndose Bs. 1.091.511,00.

   Y en cuanto a las horas extras laboradas los días viernes, sábado y domingo corresponden un número de 368 horas extras, las cuales se calculan a razón de un valor por hora Bs. 5.107,14, obteniéndose Bs. 1.879.427,52

   Total por este concepto Bs. 2.970.938,52

   6-) Días feriados:

   En cuanto a lo reclamado por este beneficio a razón de 7 días, este tribunal determina que solo es procedente cinco (05) días feriados conforme a lo previsto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del trabajo y corresponden al, 1-01-2005, jueves y viernes santo 2005, 19-04-2005, y 01-05-2005, los cuales fueron calculados conforme a lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del trabajo, de la siguiente manera: 5 días feriados x Bs. 27.500,00 = Bs. 137.500,00.

   Total por este concepto Bs. 137.500,00.

   7-) Salarios Retenidos: En vista de que la demandada no demostró haberse liberado de la obligación del pago de la segunda quincena del mes de junio, se acuerda el pago de Bs. 275.000 por dicho concepto correspondiente a quince días de trabajo. Así se establece.-

   8-) Gastos Médicos: Por cuanto la demandada no demostró haber inscrito al actor en el seguro social obligatorio, y habiéndose admito la enfermedad padecida por el actor para ese entonces, le corresponde al patrono asumir los gastos médicos indicados por el actor en su libelo, en consecuencia se acuerda el pago de Bs. 237.500,00,. Así se decide.

   Cuantificados los conceptos que corresponden al actor, se establece que el monto total que se condena a pagar es de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 6.867.869,81). Así se establece.-

   Además de los conceptos señalados, se condena al pago de los intereses sobre prestaciones sociales, estos se calcularán por experticia complementaria del fallo, de conformidad de con lo establecido en el literal “c” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente a los intereses sobre prestaciones sociales. Así se establece.-

   En lo que respecta a los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deberán cuantificarse mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, desde el 29-06-2005, sobre el monto total que se obtenga mediante experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

   En cuanto a la Indexación esta procederá en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con el presente fallo y deberá ser calculada sobre el monto total condenado a pagar, ordenada desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de esta, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

   V

   DISPOSITIVO

   Este Tribunal Tercero de Juicio de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Sin Lugar la Tacha propuesta por la representación judicial de la parte demandante.-

SEGUNDO

Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano M.C. en contra de la sociedad mercantil Omar´s Kitchen, C.A. Todos identificados a los autos, en consecuencia, se condena a esta última a cancelar al actor los conceptos de: Prestación de antigüedad, Vacaciones fraccionadas, Utilidades, Indemnización por despido injustificado, Horas extras, Días feriados, Salarios retenidos y Gastos médicos de conformidad con los artículo 108, 223, 224, 175, 125, de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales están cuantificados en la motivación del texto íntegro de la sentencia.-

TERCERO

A la cantidad condenada a pagar a la demandada, deberá incluírsele los intereses sobre prestaciones sociales conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los intereses moratorios de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales serán determinados en base a los parámetros que se establecerán en la motivación del texto íntegro de la sentencia, así mismo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la accionada, procederá la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

No hay condenatoria en costas dado el carácter parcial del presente fallo.-

Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Miranda.

Dado sellado y firmado en la sala del Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas.

En Guarenas a los siete (07) días del mes de abril del 2006. 195° y 147°

M.H.

Juez de Juicio

Abg. F.G.

La Secretaria.

NOTA: En esta misma fecha se dictó y publicó el presente fallo siendo las 3:20 p.m.

Abg. F.G.

La Secretaria.

Expediente 746-05

MHC/FG