Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 4 de Marzo de 2010

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

CARACAS, CUATRO (04) DE MARZO DE 2010.

199º Y 151º

ASUNTO: AP21-R-2009-001807

PARTE ACTORA: M.E.C., venezolana, mayor de edad, de éste domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-22.913.389.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: C.X. LOBO, Y J.G.F., abogados en ejercicio, de éste domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 64.345 y 95.909 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FRIGORIFICO A.I.C.., FONDO DE COMERCIO “DELICATESES R.D.., empresa debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16/11/1986, quedando anotada bajo el N° 75, Tomo 38-A- SGDO.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.P.C. y OTROS, abogados en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 116.736.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión de fecha 02/12/2009, dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana M.E.C. contra la sociedad mercantil Frigorífico A.I.C.., fondo de comercio “Delicateses Rey David”.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 25 de febrero de 2010, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

Con relación a los alegatos de las partes, fueron transcritos por el a-quo en los siguientes términos. En primer lugar, la parte actora adujo que:

“…su representado presto sus servicios personales para FRIGORIFICO A.I.C.., FONDO DE COMERCIO “DELICATESES R.D., desde el 21 de julio de 2004 hasta el 14 de febrero de 2008 fecha en la cual fue despedido injustificadamente, desempeñando el cargo de pantrista, en un horario de trabajo de martes a domingo de 02:00 p.m., a 11:30 p.m., con el día lunes de descanso, devengando el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional mas un bono de producción de Bs. 160,00 semanal. Que la empresa no le canceló las horas extras nocturnas trabajadas, ni el bono nocturno, así como el recargo del 50% por día domingo trabajado, así mismo demanda el bono de alimentación desde el 01 de enero de 2005 hasta el 30 de junio de 2007, por cuanto a partir del 30 de junio de 2007 la empresa empezó a cancelarlo. Que una vez ocurrido el despido compareció por ante la inspectoría del trabajo a los fines de reclamar sus respectivos pasivos laborales, siendo dichas gestiones infructuosas. Que acude por ante esta vía judicial a los fines de reclamar los siguiente conceptos: prestación de antigüedad, compensación de antigüedad parágrafo primero artículo 108 LOT, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, utilidades vencidas en base a la porción de bono de producción que no se le incluyó cuando dichos conceptos le fueron cancelados, así como sus respectivas fracciones, bono nocturno, horas extras nocturnas, recargo por día domingo trabajado y bono de alimentación. Así como intereses moratorios e indexación judicial…”

Por su parte la representación judicial de la parte accionada, la sociedad mercantil FRIGORÍFICO A.I.C.. (DELICATESSES R.D.), contestó la demanda en los siguientes términos: En primer lugar reconoce la existencia de la relación de trabajo, y admite como ciertos la fecha de ingreso y el cargo desempeñado; señalan que a partir del 29/01/2008, la demandante no asistió más a sus labores, por lo que acudieron a la Inspectoría del Trabajo a solicitar la respectiva calificación de falta, que no es cierto que tenga una antigüedad 3 años, 6 meses y 23 días, toda vez que “…la parte actora al haber incoado un Reclamo Administrativo por ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas (…), por pago de prestaciones sociales, su acción constituye una manifestación de voluntad de poner fin a la relación de trabajo, subsumible este hecho dentro de la norma jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la antigüedad de la trabajadora es de tres (3) años, once (11) meses y veintitrés (23) días, siempre que el Reclamo antes señalado, fue interpuesto en fecha catorce (14) de julio de dos mil ocho (2008). No obstante lo anterior, a partir del día veintinueve (29) de enero de dos mil ocho (2008) fecha en la cual la trabajadora no asistió al trabajo, y por ende no prestando su servicio personal, no generó salario, y en consecuencia, asimismo, no generó prestación de antigüedad…”. , en base a lo anteriormente señalado, niegan que alguno de los representantes de su mandante, le haya otorgado a la trabajadora algún permiso no remunerado después del 29/01/2008. De igual manera, niegan la jornada de trabajo alegada, por cuanto lo cierto es que cumplía con una jornada mixta que no excedía de 7/2 horas por día, ni de 42 semanales; las horas extras reclamadas, por cuanto nunca las laboró; así como el recargo de los días domingos reclamados, por cuanto la actora tenía los domingos, lunes y feriados libres; que la actora devengara un bono de producción por cuanto lo cierto es que devengaba el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional (Bs. 614,79); negó la procedencia de las vacaciones y bono vacacional fraccionado por cuanto la actora incurrió en una de las causales contempladas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual dichos conceptos no resultan procedentes de conformidad con lo establecido en al artículo 225 ejusdem; la procedencia de las utilidades fraccionadas por cuanto, dada la fecha del abandono de la actora, esta no laboró un mes completo en el año de la culminación de la relación de trabajo; todos los conceptos reclamados en el petitium del escrito libelar en base a que el actor nunca devengó el bono de productividad que reclamó como parte del salario. Por otro lado, admite que su representada tiene más de 50 trabajadores, que no es cierto que constituya un grupo de empresas con las personas jurídicas denominadas Inversiones KD Boulangerie 2000, C.A., y King D.D., C.A.

Finalmente en cuanto a los conceptos y montos demandados alegaron que: 1.- Con relación a la Indemnización Sustitutiva del Preaviso y Indemnización de antigüedad por despido injustificado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, niegan que le adeudan a la actora monto alguno; 2.- En relación a la prestación de antigüedad, que le corresponden 225 días en base a un salario integral calculado en base al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, más la alícuota de utilidades, en base a 30 días y la alícuota de bono vacacional, con base a lo establecido en la Ley; 3.- Prestación de Antigüedad adicional: señalan que le corresponden 12 días en base a “… el promedio de lo devengado por el trabajador o trabajadora en el año respectivo…” de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; 4.- Utilidades fraccionadas: alegan que nada adeudan por este concepto, por cuanto la trabajadora no laboró ningún mes completo del ejercicio fiscal de su representada; 5.- Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado: “…Visto que la parte actora incurrió en la causal de despido justificado, establecida en el literal f) del articulo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, solicito que se sancione a la misma, no condenando a mi representada, la sociedad mercantil FRIGORÍFICO A.I.C.., antes identificada, al pago fraccionado de la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, siempre que del espíritu, propósito y razón de lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, es sancionar al trabajador que incurra en alguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la misma Ley…” 6.- Intereses sobre la prestación de antigüedad: que le corresponden 195 días de prestación de antigüedad depositada y 6 días de prestación de antigüedad adicional depositada, a partir de la fecha de cada depósito en la contabilidad de la empresa, “…bajo la premisa de que si no hay depósito, no hay interés…” 7.- Reintegro de pago de utilidades y de vacaciones y bono vacacional: indican que nada adeudan al respecto, por cuanto se fundamenta en un supuesto bono de producción. 8.- Pago de días domingos laborados + 50% de recargo: que nada adeudan al respecto, por cuanto la actora no trabajaba los días domingos, adicionalmente a esto señalan que de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y los literales f) y g) del artículo 92 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho día no constituye un día feriado a los efectos de la Ley. 9.- Pago de Horas Extraordinarias Nocturnas: la jornada de la accionante era mixta y no laboró ninguna hora extraordinaria nocturna, por lo que consideran improcedente este concepto. 10.- Reintegro por bono de alimentación: consideran que es improcedente, solicitando se desaplique por control difuso el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores. 11.- Reintegro por jornada nocturna: solicitado en base a un supuesto de bono de producción, el cual su mandante ha negado, consideran improcedente este concepto.

Por otra parte, señalan que la parte actora al haber incoado un Reclamo Administrativo por cobro de prestaciones sociales, constituyó una manifestación de voluntad de poner fin a la relación de trabajo, subsumible dentro de lo establecido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, siempre que la actora no dio el aviso a que se refiere el artículo 107 eiusdem, constituyéndose un crédito a favor de su representada, por lo que solicitan la compensación de la cantidad que le habría correspondido en el lapso de preaviso; señalando que habiendo incurrido la actora en la causal de despido justificado, establecido en el literal f) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya falta no fue perdonada, por cuanto su representada acudió a la Inspectoría del Trabajo a solicitar la calificación de la falta y que al incoar la actora el reclamo administrativo por cobro de prestaciones sociales, no puedo materializar su representada el despido justificado, pero que tal y como es establecido en el artículo 109 ibidem, en cuanto a que: “…la parte que por su culpa hubiere dado motivo a ella estará obligada a pagar a la otra, como indemnización de daños y perjuicios, una cantidad igual al salario de los días correspondientes al aviso que le hubiere correspondido si la relación hubiere sido por tiempo indeterminado…” concluyendo que su representada tiene derecho al crédito de la cantidad que le habría correspondido a la parte actora en el lapso de preaviso.

Igualmente señalan que promovieron tres (3) documentales, de las cuales se demuestra que la parte actora recibió tres (3) adelantos sobre la prestación de antigüedad, por las cantidades de Bs. 889.135,85; Bs. 1.306.664,12 y Bs. 165.546,96 que suman un total de Bs. 2.361,35; que solicitan se compense contra cualquier monto que resulte a favor de la parte actora.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó sus alegatos de viva voz, aduciendo los siguientes puntos: Primero: Bono nocturno, que el a-quo declaró procedente el reintegro por jornada nocturna, relacionado con un bono semanal de Bs. F. 160 que percibía la trabajadora, que correspondía la carga de la prueba a la parte actora y que este debió ser declarada improcedente. Segundo: Violación de una máxima de experiencia, al declarar que su representada tiene gran afluencia de clientes los días domingos y en consecuencia la actora laboraba ese día y además señaló el a-quo que era la demandada quien tenía la carga de probar. Tercero: Falta de aplicación del Artículo 109 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no se ejecutó la compensación solicitada por su representada. Cuarto: Cesta-ticket, solicitaron que se desaplicara por control difuso el artículo 36 del Reglamento por ser inconstitucional. Quinto: el a-quo ordena a descontar adelantos de prestaciones sociales, sin embargo, a pesar que de las pruebas se desprende el pago de conceptos como utilidades y vacaciones, ordena su cálculo como si no hubiesen sido pagados por su representada en ninguna oportunidad. Finalmente solicita se declare con lugar la apelación.

Por su parte la representación judicial de la parte actora no apelante, indicó que su representada si trabajó las horas nocturnas, que la empresa no pagaba los domingos trabajados, señalando además que el día libre de su representada eran los lunes; con relación al preaviso están contestes en que no fue descontado; que se le adeuda lo relativo al Cesta-Ticket hasta Julio de 2007, fecha en que la empresa frente a tantas denuncias decidió cancelarlo y señalan que habiéndose determinado una jornada nocturna y la falta de pago de los domingos, procedía el recálculo de todos los conceptos demandados. Finalmente solicitan se declare sin lugar la apelación.

De acuerdo a los límites de la apelación tenemos que establecer en primer lugar, la composición del salario devengado por la trabajadora, toda vez que ésta señala que, además del salario mínimo devengaba un bono de producción por Bs. F 160 semanales y la jornada laborada, para establecer posteriormente, establecer si está ajustado a derecho o no, los conceptos condenados por el a-quo.

En razón de lo anterior quien decide pasa a analizar las pruebas a portadas por las partes.

PRUEBAS DE LA ACTORA:

Documentales

Promovió marcada “A” que riela inserta al folio 50 del expediente, copia certificada de acta levantada en fecha 13 de agosto de 2008 por ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas correspondiente a la reclamación realizada por la ciudadana M.E. contra la empresa FRIGORÍFICO ALIANZA INTERNACIONAL C.A., de cuyo contenido no se extrae elemento para solucionar los hechos controvertido en el presente juicio, en consecuencia se desecha del presente asunto. Así se establece.-

Promovió marcadas “B1” y “B2” que rielan insertas a los folios 51 y 52 del expediente, recibos de pagos de salario semanal (la No. 52 del 26/12/2005 al 01/01/2006 y la comprendida entre el 24/12/2007 y el 30/12/2007); los cuales no fueron atacados por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencian las asignaciones y deducciones realizadas al salario de la trabajadora, el cual estaba constituido por el sueldo semanal más el bono nocturno y las deducciones de ley (Seguro Social Obligatorio, Paro Forzoso y Ley de Política Habitacional): Así se establece.-

Promovió documental marcada “B3” que corre inserta al folio 53 del expediente, original de recibo de utilidades, la cual no fue atacada por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que para el año 2007, se le pagó a la actora la cantidad de Bs. 611.716,05 por este concepto, equivalente a 30 días de utilidades, calculados en base a un salario de Bs. 614.790,00. Así se establece.-

Promovió documental marcada “B4” y “B5” que corren insertas a los folios 54 y 55 del expediente, originales de recibos de anticipo de prestaciones sociales, los cuales no fueron atacados por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia que la parte actora recibió un anticipo de prestaciones sociales por Bs. 889.135,85 y de Bs. 165.546,96. Así se establece.-

Prueba de Informes:

Promovió la prueba de informes a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana, cuyas resultas no consta a los autos, por lo que fue desistida por la parte promovente en la oportunidad de la celebración de la audiencia, no teniendo esta Alzada materia que valorar. Así se establece.-

Prueba de Exhibición:

Promovió la exhibición de las documentales consignadas y que rielan insertas de los folios 51 al 55 ambos inclusive del expediente; las cuales, si bien no fueron exhibidas por la parte demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio, fueron reconocidas por ésta, en consecuencia esta Alzada da por reproducida la valoración que realizó a las promovidas también como pruebas documentales. Así se establece.

Promovió la prueba testimonial de los siguientes ciudadanos M.R.Z., D.W.F., L.L.R., A.G. y L.Y.G., quienes no comparecieron en la oportunidad procesal correspondiente, no teniendo esta Alzada materia que valorar. Así se establece.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Pruebas Documentales:

Promovió documentales que rielan insertas de los folios 61, 63 al 72, 73 al 79, 81 al 84, 86, 88 al 89 y 91, correspondiente a recibos de pagos de salario semanal de la actora suscritos por esta y encabezados por la demandada, los cuales no fueron atacados por la parte actora en la oportunidad procesal correspondiente, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencian las asignaciones y deducciones realizadas al salario de la trabajadora, el cual estaba constituido por el sueldo semanal más el bono nocturno y las deducciones de ley (Seguro Social Obligatorio, Paro Forzoso y Ley de Política Habitacional): Así se establece.-

Con relación a los recibos de pagos de salario que rielan insertas a los folios 60, 62, 73, 80, 85, 87, 90 y 92 al 94 del expediente, no se les otorga valor probatorio, dado el desconocimiento e impugnación efectuado por la parte contraria en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

Promovió marcados “V1”, “V2”, “V3” y “V4”, que corren insertas de los folios 95 al 98 del expediente, planillas de liquidación de vacaciones de los años 2004, 2005, 2006 y 2007, los cuales están firmadas por la actora y no fueron atacadas por ésta en la oportunidad procesal correspondiente, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia que para las vacaciones correspondientes al periodo 2004-2005, se le cancelaron a la trabajadora, 15 días de vacaciones y 7 de bono vacacional, en base a un salario mensual de Bs. 405.000,00; para el período 2005-2006, 16 días de vacaciones y 8 de bono vacacional, Bs. 372.600,00 y se ajustó a Bs. 409.860,00 por cuanto se habían calculado en base a un salario de Bs. 465.750,00 y Bs. 512.325,00; para el período 2006-2007, 17 días de vacaciones y 9 de bono vacacional, en base a un salario de Bs. 614.790,00 para un total de Bs. 532.818,00. Así se establece.-

Promovió marcados “UT1”, “UT2”, “UT3” y “UT4”, que corren insertas de los folios 99 al 102, ambos inclusive, del expediente, planillas de liquidación de utilidades de los años 2004, 2005, 2006 y 2007, los cuales están firmadas por la actora y no fueron atacadas por ésta en la oportunidad procesal correspondiente, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia que para el año 2004, se le cancelaron a la actora, Bs. 133.191,60; para el año 2005, Bs. 386.833,85; para el año 2006, Bs. 223.106,44 y para el año 2007, Bs. 611.716,05. Así se establece.-

Promovió marcados “AP1”, “AP2” y “AP3”, que corren insertas a los folios 103, 105 y 106 del expediente, planillas de anticipo de prestaciones sociales, las cuales están firmadas por la actora y no fueron atacadas por ésta en la oportunidad procesal correspondiente, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia que recibió anticipos por las cantidades de Bs. 1.306.664,12; 889.135,85 y 165.546,96. Así se establece.-

Promovió marcada “AP1”, “AP2” y “AP3”, que corren insertas a los folios 103, 105 y 106 del expediente, planillas de anticipo de prestaciones sociales, las cuales están firmadas por la actora y no fueron atacadas por ésta en la oportunidad procesal correspondiente, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia que recibió anticipos por las cantidades de Bs. 1.306.664,12; 889.135,85 y 165.546,96. Así se establece.-

Promovió documental que riela inserta al folio 104 del expediente, relativo a cálculos de la prestación de antigüedad de la trabajadora accionante, los cuales no le son oponibles a la parte actora, por cuanto no están suscritos por ésta, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

Promovió documentales que rielan insertas a los folios 107, 108 y 109 del expediente, correspondiente a “comprobantes de egreso” o “vouchers”, relacionados con cheques emitidos por la demandada para el pago a la actora de utilidades y anticipo de prestaciones sociales de los años 2004 y 2005, por Bs. 298.738,56 y 889.135,85; los cuales no fueron atacados no fueron atacadas por ésta en la oportunidad procesal correspondiente, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental que riela al folio 110 del expediente, correspondiente a planilla de solicitud de empleo de la actora, de cuyo contenido no se extrae elemento para solucionar los hechos controvertidos en el presente juicio, en consecuencia se desecha del presente asunto. Así se establece.-

Promovió prueba de informes a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, cuyas resultas no consta a los autos y la misma fue desistida por la parte promovente en la oportunidad de la celebración de la audiencia, no teniendo esta Alzada materia que valorar. Así se establece.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.G.M.C., RENNY VIVAS MORALES, M.C.D.A.N. y J.A.D.M., quienes no comparecieron a prestar deposición, razón por la cual esta Alzada no tiene materia que valorar. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Visto los límites de la apelación tenemos que se debe determinar, en primer lugar, la composición del salario devengado por la trabajadora, toda vez que ésta señala que, además del salario mínimo devengaba un bono de producción por Bs. F 160 semanales y la jornada laborada, para establecer posteriormente, establecer si está ajustado a derecho o no, los conceptos condenados por el a-quo, por lo que en virtud del principio de la “no reformatio in peius” queda firme lo decidido por el Juzgador de Primera Instancia en cuanto a los siguientes puntos:

1. - Duración de la relación de trabajo , forma de terminación del vínculo laboral, la improcedencia de las indemnizaciones por despido injustificado, la improcedencia de las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, la improcedencia de las utilidades fraccionadas del año 2008: “Ahora bien como quiera que la demandada desconoció en todo tiempo que le hubiese otorgado tal permiso a la trabajadora y siendo que de las pruebas promovidas por la actora no se desprende la ocurrencia del permiso en cuestión, es forzoso para este Tribunal declarar que la actora no se reincorporó a su puesto de trabajo en fecha 29 de enero del 2008 incurriendo en tal sentido en abandono de trabajo de conformidad con lo dispuesto en el literal “J” Parágrafo Único literal c) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, de modo que la relación laboral culminó en fecha 29 de enero de 2008 por despido justificado del empleador, de donde es forzoso declarar la improcedencia en derecho de los conceptos demandados de indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por despido injustificado, así mismo, se declara también la improcedencia en derecho de las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2008 por cuanto dada la fecha de culminación de la relación de trabajo de 29 de enero de 2008 la actora durante este año no había laborado ni siquiera la fracción de un mes. Y ASI SE DECIDE DE FORMA EXPRESA. (Destacado de esta Alzada)

2. - Horas Extraordinarias: “…En consecuencia como quiera que este concepto reclamado -horas extras- son considerados hechos exorbitante, los mismos han de ser demostrados por quien los alega y siendo que de los medios probatorios aportados por la parte actora no se desprende que la misma haya cumplido sobre este particular con su carga probatoria laboral es decir la ocurrencia de las 349,86 horas extras que demanda como laboradas- es forzoso a este Tribunal declarar su improcedencia en derecho. Y ASI SE ESTABLECE DE FORMA EXPRESA…”

   Como primer punto de su apelación, la parte demandada señaló que el a-quo declaró procedente el reintegro por jornada nocturna, relacionado con un bono semanal de Bs. F. 160 que percibía la trabajadora, que correspondía la carga de la prueba a la parte actora y que este debió ser declarado improcedente

   A este respecto, en su escrito libelar la representación judicial de la parte actora señala que devengaba “…el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional más un bono de producción de Bs. 160,00 semanal…” hecho que fue negado por la representación judicial de la demandada.

   Ahora bien, con relación a este punto, observa esta Alzada que tal como fue señalado por el a-quo, la parte demandada negó de manera absoluta la existencia del bono de producción, invocando un hecho negativo absoluto el cual por su naturaleza le resulta imposible de probar, recayendo la carga probatoria sobre el legitimado activo. De los recibos de pago de salario traídos a los autos, se evidencia que las asignaciones salariales de la actora, estaban conformadas únicamente por el salario mínimo más bono nocturno, no trayendo a los autos elemento alguno que demostrar su afirmación en cuanto la existencia de un bono de producción como parte del salario devengado, en consecuencia, es forzoso para esta Alzada declarar que la trabajadora devengó el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, durante la vigencia del vínculo laboral. Así se establece.-

   Como consecuencia de lo anteriormente señalado, todos las diferencias demandadas por el actor (Reintegro de pago de utilidades de los años 2006 y 2007, reintegro de pago de vacaciones y bono vacacional de los períodos 2006 y 2007 y el reintegro por jornada nocturna) basadas en la existencia del bono de producción es forzoso para esta Alzada declararlas improcedentes en derecho. Así se decide.-

   El segundo punto de la apelación, está relacionado con la jornada laborada por la accionante. En este sentido tenemos que, la demandante, adujo en su escrito libelar que prestó sus servicios “…en un horario de trabajo de martes a domingo de 02:00 p.m., a 11:30 p.m., con el día lunes de descanso…” señalado la parte demandada que: “…niegan la jornada de trabajo alegada, por cuanto lo cierto es que cumplía con una jornada mixta que no excedía de 7/2 horas por día, ni de 42 semanales…”, a este respecto es necesario reiterar que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que nos encontramos que en este particular, la parte demandada no negó expresamente la afirmación de la parte actora, por el contrario fue impreciso en la misma y no habiendo traído a los autos prueba alguna capaz de desvirtuar el alegato del actor, debe tenerse por admitido que la trabajadora prestó sus servicios, de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, en un jornada nocturna, de martes a domingo, desde las dos (02) de la tarde (02:00 PM) hasta las once y treinta de la noche (11:30 PM). Así se establece.-

   En este orden de ideas, y habiéndose declarado el día domingo como efectivamente laborado por la actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica, tal como fue señalado por el a-quo, es procedente en derecho el recargo del cincuenta (50%) sobre el salario ordinario demandado por la actora y siendo que de las pruebas traídas a los autos, no se evidencia su pago, se ordenará experticia complementaria del fallo, para lo cual el Tribunal Ejecutor deberá designar un único experto contable, quien deberá cuantificar el pago de los domingos laborados con el referido recargo para lo cual tomara en cuenta el salario normal devengado por el accionante (salario mínimo mas recargo por jornada nocturna pagado según los recibos cursantes en autos) durante toda la vigencia de la relación de Trabajo. Así se establece.-

   Como tercer punto de su apelación, la representación judicial de la parte demandada señaló la falta de aplicación del Artículo 109 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no se ejecutó la compensación solicitada por su representada. Al respecto observa esta alzada que la indemnización prevista en la mencionada norma es procedente únicamente en caso de terminación de la relación de trabajo por causa justificada, es decir, o por despido justificado o por retiro justificado, y como quiera que en el presente caso la relación terminó por retiro injustificado, no es procedente la indemnización reclamada. Así se decide.

   En cuanto al cuarto punto de la apelación, relacionado con el reclamo por el llamado “cesta ticket” dejados de cancelar por el período comprendido entre 01 de enero de 2005 y el 30 de junio de 2007. Señala el actor que desde la entrada en vigencia de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, de fecha 27 de diciembre de 2004, Gaceta Oficial N° 38.094, la empresa mantuvo la negativa de cancelar el respectivo beneficio a los trabajadores, señalando que fue a partir del 01 de julio de 2007, que la empresa comenzó a pagar dicho beneficio. Al respecto, se observa que la empresa demandada no negó en forma expresa la afirmación hecha por la accionante, sino que se limito como lo hizo ante esta alzada a cuestionar la constitucionalidad de lo previsto en el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, y pedir su desaplicación (situación que escapa de la competencia de esta alzada) lo cual indica que en aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y del criterio jurisprudencial de nuestra Sala de Casación Social, ha quedado tácitamente admitido por la demandada, la afirmación hecha por la accionante en su libelo, aunado a no desprenderse de autos que tal concepto haya sido cancelado a la trabajadora por la empresa demandada; motivo por el cual se declara la procedencia del pago del concepto aquí reclamado. Asimismo, de la revisión exhaustiva de las pruebas cursantes en autos, constata este tribunal que el salario mensual devengado por la trabajadora a partir del 21 de julio de 2004 (fecha de inicio de la relación de trabajo), hasta el día 29 de enero de 2008 (fecha de culminación de la relación de trabajo), no superó, en ningún momento, la cantidad de 2 salarios mínimos mensuales, tomando en consideración el monto en el que fue fijado el salario mínimo en los respectivos años, circunstancia ésta que evidentemente demuestra la obligación por parte de la empresa demandada de otorgar el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo o de otorgar un cupón para la alimentación, dada la existencia en autos de las condiciones de procedencia, así como del incumplimiento de tal deber legal por parte de la empresa. Así se decide.

   En consecuencia, para la determinación del monto que por concepto de los referidos “cesta tickets” adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal que por distribución le corresponda, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, excluyendo además el día de descanso semanal de la accionante, y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0,25 del valor de la unidad tributaria vigente para la fecha del cumplimiento. Así se establece.-

   Como quinto y último punto de apelación, la representación judicial de la parte demandada señaló que los anticipos de prestaciones sociales otorgadas a la trabajadora suman la cantidad de Bs. 2.361,35 y no Bs. F. 1.054,67 como fue señalado por la parte actora en su escrito libelar. En este sentido, observa este Juzgador que efectivamente de las pruebas traídas a los autos (Ver folios 103, 105 y 106 del expediente) se evidencia que efectivamente lo recibido por la accionante es la suma de Bs. F. 2.361,35 por concepto de anticipo de prestaciones sociales, debe dicha cantidad ser deducida del monto que resulte de la sumatoria de los conceptos declarados procedentes ut supra, cuyo resultado representa la diferencia que por concepto de prestaciones sociales le corresponde a la accionante. Así se decide.

   Así pues, de acuerdo con los hechos establecidos en la presente causa, esta Alzada pasa a determinar los conceptos que corresponden a la trabajadora, para cuyo cálculo se ordena experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal que por distribución le corresponda.

1. - Prestación de Antigüedad:

   Tal como lo establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad de cinco (5) días de salario por cada mes y, después del primer año de servicio, dos (2) días adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario y de acuerdo al Parágrafo Primer del Artículo 108 ejusdem, 60 días de salario o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses durante el año de extinción del vinculo laboral.

   En este orden de ideas, habiéndose establecido que la relación de trabajo se inició el 21 de julio de 2005 y culminó el 29 de enero de 2008, corresponden a la trabajadora, por el primer año de servicios (21/07/2004 al 21/07/2005) 45 días, por el segundo año (21/07/2005 al 21/07/2006) 60 días más dos (02) días adicionales, por el tercer año (21/07/2006 al 21/07/2007) 60 días más cuatro (04) días adicionales y para la fracción correspondiente del 21/07/2007 al 29/01/2008, 60 días más seis (06) días adicionales (Parágrafo Primero del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo); es decir, un total de 237 días de salario integral, para lo cual deberá tomar el experto el salario mes a mes devengado por la accionante durante la relación de trabajo y adicionar la alícuota de utilidades en base a 30 días y la alícuota de bono vacacional, de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo más la incidencia del bono nocturno y los domingos laborados. Así se establece.-

   La experticia complementaria del fallo por diferencia de prestaciones sociales se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor que por distribución le corresponda; 2º) El perito, para calcular los intereses de la antigüedad, considerará la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, desde noviembre de 2005 hasta enero de 2008 cuando se causaron las diferencias de prestaciones de antigüedad dejadas de pagar hasta la fecha en que terminó la relación laboral, descontando la cantidad de Bs. F. 2.361,35, como anticipo de prestación de antigüedad que fue pagado por la demandada.

2. - Vacaciones y Bono Vacacional: En virtud de la procedencia del pago de los días domingos, se ordena el recálculo de las vacaciones y bono vacacional fraccionado, de los períodos 2004-2005; 2005-2006 y 2006-2007, de acuerdo a los establecido en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en base al salario devengado por la trabajadora en cada período, tomando en consideración la incidencia del bono nocturno pagado según los recibos cursante en autos y los días domingos, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, que deberá deducir del monto obtenido lo pagado por la empresa por estos conceptos, es decir, la cantidad de Bs. 1.225.035,69 (Bs. F. 1.225,04). Así se establece.-

3. - Utilidades: De igual manera, procede el recálculo de las utilidades pagadas a la trabajadora, de los años 2004, 2005, 2006 y 2007, en base a 30 días por año y al salario devengado por la trabajadora en cada período, tomando en consideración la incidencia del bono nocturno pagado por la demandada según los recibos cursante en autos y los días domingos, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, que deberá deducir del monto obtenido lo pagado por la empresa por estos conceptos, es decir, la cantidad de Bs. 1.354.847,94 (Bs. F. 1.354,85). Así se establece.-

   Se ordena el pago de intereses de mora, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

   Asimismo con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina vinculante establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. Así se decide.

   En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tal como el pago de las utilidades, vacaciones, bono vacacional y los domingos laborados, su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, es decir, a partir del 28 de octubre de 2008, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dicho concepto, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 02/12/2009, dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesto por la ciudadana M.E.C. contra Frigorífico A.I.C.., fondo de comercio “DELICATESES R.D.”. TERCERO: SE CONDENA a la parte demandada a pagar a la actora los conceptos y montos de acuerdo a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años: 199º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

   EL JUEZ

   MARCIAL MUNDARAY SILVA

   LA SECRETARIA

   NORIALY ROMERO

   NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

   LA SECRETARIA

   NORIALY ROMERO